Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2009 г. N 08АП-6038/2009

город Омск

29 сентября 2009 г.

Дело N А46-11967/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Литвинцевой Л.Р., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-6038/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 21.07.2009 по делу N А46-11967/2009 (судья Голобородько Н.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Коммерческий банк "Мираф-Банк" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска о признании недействительным в части решения N 20-32/8600606 от 31.03.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - Перевалов И.Б. по доверенности N 12367 от 18.07.2007 сроком действия 3 года (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от закрытого акционерного общества "Коммерческий банк "Мираф-Банк" - Проценко П.А. по доверенности N 1-1803 от 11.08.2008 сроком действия на 3 года (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Хабаров М.А. по доверенности N 05/142449 от 08.07.2009 сроком действия на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

Закрытое акционерное общество коммерческий банк "Мираф-Банк" (далее - ЗАО КБ "Мираф-Банк", Банк, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу города Омска (далее - ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска, инспекция, налоговый орган) N 20-32/8600606 от 31.03.2009 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 69 929 руб. 70 коп., начисления пени по состоянию на 31.03.2009 по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 509 руб. 50 коп., по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в сумме 9723 руб. 16 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 384 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 349 648 руб. 50 коп., пени в общей сумме 10 616 руб. 66 коп. и штрафа в сумме 69 929 руб. 70 коп. (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.07.2009 по делу N А46-11967/2009 требования Банка удовлетворены, решение налогового органа признано недействительным в оспариваемой части.

ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска с решением суда первой инстанции не согласилась и обжаловала его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по Ленинскому административному округу города Омска проведена выездная налоговая проверка ЗАО КБ "Мираф-Банк" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на операции с ценными бумагами, налога на имущество, земельного налога, местных налогов и сборов, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, внешнеэкономической деятельности за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.08.2008, по результатам которой составлен акт N 3 от 26.02.2009.

В ходе проверки были выявлены факты неуплаты (неполной уплаты) налога на прибыль за 2006 год в сумме 349 648 руб. 50 коп.; неполной уплаты единого социального налога за 2006 год в сумме 276 руб., а также несвоевременного перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц.

По результатам проверки инспекцией было принято решение N 20-32/8600606 от 31.03.2009, согласно которому за неполную уплату налога на прибыль к налогоплательщику была применена ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 69 929 руб. 70 коп.; за неполную уплату единого социального налога налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 56 руб.; за непредставление в установленный срок сведений по форме 2-НДФЛ к Банку применена ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в сумме 48 950 руб.

За несвоевременную уплату налога на прибыль Банку начислена пеня в сумме 10 232 руб. 66 коп.; за несвоевременную уплату единого социального налога - пеня в сумме 14 руб. 14 коп.; за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц - пеня в сумме 384 руб.

Также данным решением налогоплательщику доначислено 349 648 руб. 50 коп. налога на прибыль и 276 руб. единого социального налога.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по омской области N 03-03-14/06475 от 18.05.2009 решение ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска по апелляционной жалобе Банка было оставлено без изменения.

Полагая, что доначисление налога на прибыль в сумме 349 648 руб. 50 коп., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 10 232 руб. 66 коп. и пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 384 руб., привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 69 929 руб. 70 коп. неправомерно и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, Банк обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции N 20-32/8600606 от 31.03.2009 недействительным в указанной части.

Судебный акт об удовлетворении заявленных требований обжалован в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В части взаимоотношений налогоплательщика с ООО "ТехноСтройКомплект".

В ходе проверки установлено, что ЗАО КБ "Мираф-Банк" заключило договор б/н от 01.03.2006 с ООО "ТехноСтройКомплект", в соответствии с которым последнее обязалось выполнить собственными силами и средствами в установленный срок текущий ремонт помещений площадью 97.4 кв.м. в помещениях Банка.

В налоговом учете затраты включены в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль в сумме 155 777 руб. в том числе НДС 23 762 руб. 59 коп.

В целях подтверждения правомерности отнесения указанных хозяйственных операций на расходы, уменьшающие полученные доходы, ЗАО КБ "Мираф-Банк" представило: договор б/н от 01.03.2006, локальный сметный расчет, справку б/н от 24.03.2006 о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ за март 2006 года б/н от 24.03.2006, счет-фактуру N 8 от 24.03.2006, счет N 7 от 24.03.2006, сводный мемориальный ордер N 722 от 24.03.2006, платежное поручение N 709 от 24.03.2006.

Оплату налогоплательщик произвел путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "ТехноСтройКомплект".

Также в ходе проверки установлено, что:

- ООО "ТехноСтройКомплект" по юридическому адресу никогда не находилось и ликвидировано в связи с банкротством по решению суда 31.01.2008;

- среднесписочная численность работников в ООО "ТехноСтройКомплект" оставляет 1 человек;

- налоговая отчетность в 2006 году представлялась ООО "ТехноСтройКомплект" с минимальными суммами начисления налоговых платежей;

- проведенным анализом по расчетному счету ООО "ТехноСтройКомплект" установлено, что денежные средства, поступающие на расчетный счет организации, в тот же день перечислялись на счета третьих лиц. В частности, денежные средства, поступившие от Банка, были перечислены на расчетный счет ООО "СПЕКТР", которое было создано не с целью ведения реальной или иной экономической деятельности, а с целью участия в схемах обналичивания денег.

- учредителем и руководителем ООО "ТехноСтройКомплект" является Русенко В.В. Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц Русенко В.В. является учредителем и руководителем более 80 предприятий.

- из объяснений Русенко В.В. следует, что он оформил на себя юридическое лицо за вознаграждение, отношения к хозяйственной деятельности юридического лица не имеет, подписывал какие-то документы, но их содержание ему не известно, руководство не осуществлял, налоговую отчетность по месту регистрации не подавал, предпринимательской деятельностью не занимался.

Кроме того, по результатам экспертизы проверяющие установили (справка эксперта N 10/1979), что подписи от имени Русенко В.В. в первичных документах, касающихся взаимоотношений ООО "ТехноСтройКомплект" и Банка, выполнены не Русенко В.В., а иным лицом.

Указанное, по мнению налогового органа, свидетельствует о недостоверности информации, содержащейся в документах, явившихся основанием для включения в состав расходов 155 777 руб.

Суд первой инстанции, рассматривая обоснованность выводов налогового органа и признавая решение инспекции недействительным в части данного эпизода, исходил из того, что представленная инспекцией совокупность доказательств не свидетельствует о получении Банком необоснованной налоговой выгоды в результате отнесения в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль денежных средств в сумме 155 777 руб., перечисленных ООО "ТехноСтройКомплект" за выполненные работы. Все положенные в основу спорного ненормативного правового акта обстоятельства, суд первой инстанции признал не подтверждающими выводы инспекции. В отношении исследования подписи Русенко В.В., суд первой инстанции установил, что заместителем директора ООО "ТехноСтройКомплект" на основании доверенности являлся Морозов С.В., который исходя из информации ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска не отрицал факт осуществления названным юридическим лицом хозяйственной деятельности и которого в ходе выездной налоговой проверки инспекция не опрашивала. Суд первой инстанции пришел к выводу, что первичные документы могли быть подписаны данным лицом.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе указывает, что по информации ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска доверенность на Морозова С.В. не подтверждает его права на представление в налоговые органы каких-либо документов. Есть основания полагать, что подпись на доверенности выполнена не директором ООО "ТехноСтройКомплект". Работниками УНП УВД по Омской области в рамках проводимой проверки в целях возбуждения уголовного дела по статье 199 Уголовного кодекса Российской Федерации проведена почерковедческая экспертиза. Результат - подписи выполнены иными лицами. Таким образом, как полагает налоговый орган, необходимость опрашивать лицо, полномочия которого не подтверждены надлежащим образом, у налогового органа отсутствовала.

ЗАО КБ "Мираф-Банк" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором обосновало отсутствие основания для отмены решения суда первой инстанции в части рассматриваемого эпизода, поскольку налоговый орган не доказал получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены судебного акта в данной части.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ, согласно положениям которой расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом первичные документы (договоры, накладные, счета-фактуры и др.) должны содержать достоверную информацию. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится и в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Таким образом, упомянутые нормы Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

По убеждению налогового органа, им собраны достаточные доказательства подписания неуполномоченным лицом первичных учетных документов, представленных на проверку ЗАО КБ "Мираф-Банк". Данный довод обоснован справкой Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области N 10/1979, в которой отражено, что документы от имени ООО "ТехноСтройКомплект" пописаны не Русенко В.В., а иным лицом.

Между тем, налоговым органом не учтено следующее, и на это обращено внимание суда первой инстанции.

В материалы дела представлено письмо Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу города Омска от 24.10.2008 N 10-26/18818-1 ДСП (л.1 т.3), полученное в ходе проведения выездной налоговой проверки Банка, в котором указано, что:

данному налоговому органу была представлена доверенность, подписанная Русенко В.В. на имя заместителя директора ООО "ТехноСтройКомплект" Морозова С.В. В связи с этим 19.10.2006 был проведен опрос Морозова С.В., в ходе которого он не отрицал факт осуществления организацией хозяйственной деятельности;

из документов, представленных в рамках камеральной проверки по налогу на прибыль следует, что заработная плата Русенко В.В., не начислялась и не выдавалась. Согласно ведомости по счету 70 заработная плата с января по июнь 2006 года начислялась Морозову С.В.

Как указала Инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу города Омска, есть основания полагать, что подпись на доверенности выполнена не директором ООО "ТехноСтройКомплект". Работниками УНП УВД по Омской области в рамках проводимой проверки в целях возбуждения уголовного дела по статье 199 Уголовного кодекса РФ проведена почерковедческая экспертиза. Результат - подписи выполнены иными лицами.

ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска данные обстоятельства не исследованы, ей самостоятельно опрос Морозова С.В. не произведен.

Кроме того, в материалах дела отсутствует результат экспертизы подписи Русенко В.В. на доверенности, уполномочивающей Морозова С.В. на представление интересов ООО "ТехноСтройКомплект", что суду апелляционной инстанции не позволяет сделать вывод о недействительности доверенности и об отсутствии права Морозова С.В. вести дела указанного юридического лица и подписывать первичные учетные документы.

Следовательно, рассматриваемая доверенность не может быть признана недействительной или не подтверждающей право Морозова С.В. на ведение хозяйственной деятельности от имени ООО "ТехноСтройКомплект".

Исходя из этого, суд апелляционной инстанции допускает, что подписи от имени ООО "ТехноСтройКомплекс" на бухгалтерских документах по взаимоотношениям с Банком могли быть проставлены Морозовым С.В. как уполномоченным лицом.

Отсутствие опровержения налоговым органом данных обстоятельств, свидетельствует о неполно проведенной проверке, что не позволяет утверждать о правомерности выводов налогового органа о недостоверности первичных документов, положенных в основу спорного ненормативного правового акта.

Кроме того, верным является утверждение суда первой инстанции, согласно которому выполнение подписи в первичных документах от имени Русенко В.В. другим лицом (возможно Морозовым С.В.), не может являться доказательством того, что работы ООО "ТехноСтройКомплект" для Банка не оказывались.

Вывода о недостаточности представленных налогоплательщиком документов ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства в суде первой и апелляционной инстанций инспекцией сделано не было.

Также не подвергнут сомнению проверяющими факт оплаты по договору на выполнение строительно-монтажных работ.

Суд апелляционной инстанции убежден в том, что налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности контрагента общества, не представил доказательств совершения недобросовестных действий самим налогоплательщиком; не доказал, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данным контрагентом, знал или должен был знать, что таковой окажется недобросовестным, то есть общество изначально действовало недобросовестно с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Ссылки налогового органа на то, что ООО "ТехноСтройКомплект" по юридическому адресу никогда не находилось и ликвидировано в связи с банкротством по решению суда 31.01.2008 были надлежащим образом оценены судом первой инстанции как несостоятельные, а сделанные на его основе выводы - как некорректные, поскольку отсутствие организации по юридическому адресу не является бесспорным доказательством неосуществления ею деятельности.

Кроме того, информация, на основании которой проверяющие пришли к выводу об отсутствии ООО "ТехноСтройКомпелкт" по юридическому адресу основана на объяснениях начальника отдела недвижимости ООО "АСКО-недвижимость" Пасечникова С.Г.. При этом, судом первой инстанции установлено, что данные объяснения не могут быть приняты во внимание, поскольку, во-первых, отсутствуют доказательства, подтверждающие принадлежность Пасечникова С.Г. к организации ООО "АСКО-недвижимость" (акт заверен печатью ЗАО "Кодекс"), во-вторых, непонятно, в какой форме у Пасечникова С.Г. брались указанные объяснения - факт дачи пояснений не оформлен процессуально.

Не может быть воспринят довод налогового органа, что контрагент налоги в бюджет не уплачивает (суммы налога минимальны), что он ликвидирован в 2008 году, что среднесписочная численность работников в ООО "ТехноСтройКомплект" оставляет 1 человек, что денежные средства, поступающие на расчетный счет организации, в тот же день перечислялись на счета третьих лиц, а также, что общество при заключении с названной организацией договора не проявило должной осмотрительности и осторожности.

Из материалов дела следует и не опровергнуто проверяющими, что на момент заключения и исполнения договоров между обществом и поставщиками последние являлись действующими юридическими лицами, его регистрация в установленном законом порядке не была признана недействительной.

Действующее налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей по контролю за деятельностью своих контрагентов и не предоставляет таких полномочий, такая обязанность в силу статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации возложена на налоговые органы.

Следовательно, довод налогового органа о том, что общество при выборе контрагентов не проявило достаточной степени осмотрительности и осторожности является необоснованным.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли данное решение.

Обязанность по доказыванию предполагает представление налоговым органом доказательств, бесспорно подтверждающих, что действия налогоплательщика не имели экономического основания и были направлены исключительно на искусственное создание оснований для необоснованного налогообложения, поэтому являются недобросовестными.

Налоговый орган не представил таких доказательств, свидетельствующих об искусственном создании налогоплательщиком совместно с его контрагентом оснований для необоснованного уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

С учетом обстоятельств дела общество выполнило все условия, необходимые для принятия расходов по налогу на прибыль, а также понесло реальные затраты по договору.

При таких обстоятельствах выводы проверяющих основаны на предположениях. Судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение инспекции в данной части.

По взаимоотношениям с ЗАО "Мираф-Трейд".

В ходе выездной проверки установлено, что 03.07.2006 между ЗАО "Мираф-Трэйд" и Банком был заключен договор об оказании услуг, в соответствии с условиями которого ЗАО "Мираф-Трэйд" обязалось оказать Банку услуги по составлению обзора рынка первичной жилой недвижимости города Омска, подбору объектов (строящихся жилых домов), на приобретение квартир в которых Банк может предоставлять кредиты физическим лицам, подбору первичных документов по указанным объектам, предоставлению рекомендаций по кредитованию на рынке первичной жилой недвижимости города Омска.

Стоимость оказываемых услуг была определена сторонами в пункте 3.1 договора в размере 0,125% об общей стоимости квартир в строящихся домах, пакет разрешительной документации по которым исполнитель передаст заказчику.

По актам приемки оказанных услуг от 25.09.2006 и 25.12.2006 заказчику были переданы отчет "Обзор рынка первичной жилой недвижимости города Омска" с рекомендациями и выводами по оценке инвестиционных рисков, возникающих при кредитовании на первичном рынке жилья; разрешительная документация по строительству и учредительных и иных документов, индивидуализирующих застройщиков.

Стоимость услуг согласно названным актам составила 1 689 933 руб.

Налоговый орган пришел к выводу, что ЗАО БК "Мираф-Банк" неправомерно отразило в составе расходов затраты за услуги ЗАО "Мираф-Трейд" в сумме 1 301 090 руб. 85 коп.

В обоснование данного вывода проверяющие указали, что информация по строительству широко рекламировалась в средствах массовой информации и была общедоступна, что информацию по объектам строительства представляли непосредственно сами клиенты, получающие у Банка ипотечный кредит на приобретение недвижимости, что ЗАО "Мираф-Трейд" непосредственно к застройщикам за получением информации не обращалось.

Суд первой инстанции признал необоснованными выводы проверяющих, поскольку посчитал, что заключение Банком договора с ЗАО "Мираф-Трейд" связано необходимостью получения налогоплательщиком информации для снижения рисков при предоставлении ипотечных кредитов. Суд отклонил положенные в основу спорного решения доводы инспекции и указал, что предметом договора с ЗАО "Мираф-Трейд" являлся не только подбор первичных документов по объектам, но и обзор рынка первичной жилой недвижимости Омска; в представленных отчетах произведен анализ деятельности строительных организаций, по результатам которого выявлены застройщики, нарушающие сроки сдачи домов в эксплуатацию.

ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска в апелляционной жалобе высказывает позицию, согласно которой суд первой инстанции не дал оценку в совокупности и в взаимосвязи доводам инспекции об экономической неоправданности сделки с ЗАО "Мираф-Трейд", при условии, что вся информация по обзору рынка первичной жилой недвижимости г. Омска была общедоступна.

ЗАО КБ "Мираф-Банк" с указанными доводами апелляционной жалобы не согласен. Полагает, что при анализе данного эпизода налоговым органом изначально неверно определены цель и смысл заключенного договора с ЗАО "Мираф-Трейд", поскольку создавая перечень незавершенных объектов строительства и строительных компаний, по которым Банк готов рассматривать кредитные заявки, налогоплательщик снизил собственные риски при кредитовании. Имеющаяся информация по объектам строительства в средствах массовой информации была многообразна и нуждалась в проверке, анализе и обработке. Банк не имел возможности самостоятельно заниматься обработкой указанной информации ввиду отсутствия кадрового состава соответствующей квалификации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и отказывает в удовлетворении апелляционной жалобы инспекции.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 264 НК РФ налогоплательщик имеет право отнести в состав расходов по налогу на прибыль затраты на консультационные услуги.

Исходя из положений статьи 252 НК РФ данные расходы должны обладать обязательными признаками: быть документально подтвержденными, обоснованными и направленными на извлечение прибыли.

Налоговый орган ни в тексте решения, ни в ходе рассмотрения настоящего дела в суде не высказывал оснований непринятия спорных сумм расходов по причине их документального не подтверждения.

Как полагает инспекция, у спорных расходов отсутствует экономическая обоснованность.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом.

ЗАО КБ "Мираф-Банк" надлежащим образом обосновало необходимость несения расходов по договору с ЗАО "Мираф-Трейд", а именно: Банк предоставляет ипотечные кредиты и для уменьшения своих рисков не возврата кредита Банк вынужден анализировать рынок первичного жилья с целью установления застройщиков, надлежащим образом исполняющих свои обязательства по сдаче жилых домов и их вводу в эксплуатацию.

Как верно установлено судом первой инстанции в представленных ЗАО "Мираф-Трейд" отчетах произведен анализ деятельности строительных организаций на территории города Омска. В частности, дана оценка стоимости жилья, соблюдению застройщиками сроков ввода объектов в эксплуатацию, наличие комплекта разрешений на строительство. По результатам проведенного исследования выявлены застройщики, нарушающие сроки сдачи домов в эксплуатацию.

Кроме того, произведен анализ данных, характеризующих покупателей недвижимости. Также в отчетах даны рекомендации по кредитованию на рынке первичной жилой недвижимости города Омска.

Таким образом, проведение анализа рынка первичной недвижимости было обусловлено необходимостью снижения рисков Банка при предоставлении ипотечных кредитов, поскольку в случае предоставления ипотечного кредита для приобретения жилья, строительство которого может быть приостановлено, для Банка увеличивается риск не возврата кредита.

При этом, указанные отчеты представляют собой именно анализ информации, что требует определенных действий по сбору информации, ее упорядочению, систематизации и обработке с дальнейшим изучений тенденций. В конце такой деятельности подводится итог проанализированной информации и конкретные выводы.

Следовательно, довод проверяющих о том, что ЗАО "Мираф-Трейд" использовало общедоступную информацию интернет-сайтов и периодических изданий не отменяет того вывода, что данная общедоступная информация была подвергнута анализу и, что отчеты ЗАО "Мираф-Трейд" сами по себе не являются такой общедоступной информацией (например, расположенной для общего пользования в каком-либо источнике).

Как пояснил налогоплательщик, в его штате отсутствуют сотрудники, в обязанности которых входит сбор и анализ информации на рынке первичного жилья с целью уменьшения рисков не возврата ипотечных кредитов, в связи с чем им и были осуществлены рассматриваемые расходы.

Указанные доводы налоговый орган никаким образом не опроверг как и не доказал, что деятельность общества по приобретению консультационных услуг не была направлена на получение прибыли (уменьшения издержек, связанных с не возвратом кредитов).

Иные доводы, указанные налоговым органом в тексте своего решения, были надлежащим образом оценены судом первой инстанции, в связи с чем суд апелляционной инстанции, не может принять такие доводы по аналогичным основаниям.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал несостоятельными доводы инспекции о получении Банком необоснованной налоговой выгоды в результате отнесения в расходы 1 301 090 руб. 85 коп. В связи с этим, апелляционная жалоба в рассмотренной выше части удовлетворению не подлежит.

В части начисления пени по налогу на доходы физических лиц за несвоевременное перечисление удержанных сумм налога в размере 384 руб.

Основанием для начисления указанных пени, послужил вывод проверяющих, что дата фактического получения работниками Банка суммы оплаты отпускных должна определяться в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ как день выплаты такого дохода, а не в последний день месяца, за который работнику был начислен доход, как это произведено налогоплательщиком.

Суд первой инстанции в данной части требования ЗАО КБ "Мираф-Банк" удовлетворил и указал, что выплата среднего заработка за время отпуска включается в систему оплаты труда работников, в связи с чем у налогового органа отсутствовали основания для начисления Банку пени за несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц.

Инспекция в апелляционной жалобе высказывает позицию, согласно которой оплата отпуска не является выплатой дохода за выполнение трудовых обязанностей, поскольку в соответствии со статьями 106 и 107 Трудового кодекса Российской Федерации отпуск - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, в связи с чем дата фактического получения дохода должна определяться как день выплаты такого дохода, а не последний день месяца как указал суд.

Налогоплательщик в отзыве на апелляционную жалобу считает выводы суда первой инстанции в части данного эпизода правомерными.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией налогового органа.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Согласно пункту 2 статьи 223 НК РФ при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполнение трудовых обязанностей, установленных трудовым договором.

Таким образом, при выплате дохода в виде оплаты труда в силу пункта 6 статьи 226 и пункта 2 статьи 223 НК РФ налоговый агент обязан перечислить налог на доходы физических лиц в последний день месяца, за который произведено начисление этого дохода.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы инспекции о том, что оплата отпуска не является платой за выполнение трудовых обязанностей.

Статьей 114 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено предоставление работникам ежегодного отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Согласно статье 129 названного Кодекса заработная плата (оплата труда работника) - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Из приведенных норм следует, что оплата отпуска относится к заработной плате работника. Данный вывод подтверждается и содержанием статьи 136 Трудового кодекса Российской Федерации, которая предусматривает порядок, место и сроки выплаты заработной платы, в том числе определяя срок оплаты отпуска.

При таких обстоятельствах следует признать ошибочной ссылку инспекции на подпункт 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ. В данном случае суд первой инстанции при определении даты фактического получения дохода в виде оплаты отпуска правильно руководствовался пунктом 2 статьи 223 НК РФ.

Инспекция не доказала правомерность начисления пени, предусмотренной статьей 75 НК РФ за просрочку в уплате налога на доходы физических лиц с сумм оплаты отпуска. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда в этой части.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется, а потому апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска освобождена от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта, в том числе в случае участия в арбитражном процессе в качестве ответчика по делу.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.07.2009 по делу N А46-11967/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.А. Шиндлер