Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2008 г. N 11АП-2473/2007

21 марта 2008 г.

дело N А72-9671/2006

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Голяковой Е.С., с участием:

от заявителя - Елагина Л.А.- представитель, доверенность от 20.02.2007г.

от ответчика - Макаров Д.П.- представитель, доверенность от 09.01.2008г.

рассмотрев в открытом судебном заседании 21 марта 2008 г., в помещении суда, в зале N 1, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска, г. Ульяновск,

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 16 января 2008 г. по делу А72-9671/2006 (Судья Пиотровская Ю.Г.) принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Яковлева Дмитрия Александровича, г. Ульяновск, к Инспекции ФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска, г. Ульяновск,

о признании частично незаконным решения от 05.12.2006 года N 26,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Яковлев Дмитрий Александрович (далее - заявитель, ИП Яковлев Д.А.) обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением, с учётом уточнения требований, о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска от 05.12.2006г. N 26 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.2, л.д. 1-84) в части доначисления налога на доходы в сумме 92.890 руб., налога на доходы (налоговый агент) - 16.001 руб., НДС - 244.415,97 руб., ЕСН - 54.338,92 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - 15.008 руб., ЕНВД -330.667,53 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, а также штрафа за непредставление налоговых деклараций в сумме 638.727,93 руб.

Решением суда первой инстанции от 06.03.2007г. требования заявителя удовлетворены частично. Решение ИФНС России по Засвияжскому району N 26 от 05.12.06г. признано недействительным в части предложения уплатить налог на доходы (налоговый агент) в сумме 14.261 руб., доначисления ЕНВД в сумме 220 347.70 руб., соответствующих сумм пеней по ЕНВД и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ по ЕНВД в сумме 43.059,92 руб., а также привлечения к налоговой ответственности: по ст. 123 НК РФ по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 295,60 руб., по ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 50.171,24 руб., по ст.27 ФЗ -"N 167-ФЗ от 15.12.01г. по страховым взносам в сумме 3.001.60 руб.

Постановлением апелляционной инстанции от 06.06.2007г. решение суда от 03.03.2007 г. оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 04.09.2007г. решение Арбитражного суда Ульяновской области от 06.03.2007г. и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2007г. отменены в части признания правомерным начисления налога на доходы, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисления соответствующих сумм пени и штрафов по данным налогам и сборам, штрафных санкций за непредставление налоговых деклараций. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 16.01.2008 г., рассмотревшего дело в отменённой части, заявление удовлетворено частично. Решение Инспекции ФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска от 05.12.2006г. N 26 признано незаконным в части доначисления НДФЛ в сумме 92 890 руб., ЕСН в сумме 54 338,92 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 15 008 руб., соответствующих сумм пени и санкций, а также налоговых санкций по п.2 ст. 119 НК РФ в размере 347 575,04 руб. В остальной части требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Инспекция ФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 16.01.2008 года отменить в части признания неправомерным доначисления НДФЛ в сумме 92 890 руб., ЕСН в сумме 54 338,92 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 15008 руб., соответствующих сумм пени и санкций, а также налоговых санкций по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 347 575,04 руб., по ст. 123 НК РФ в размере 3200, 20 руб., в удовлетворении требований заявителя в этой части отказать.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 16.01.2008 г. отменить в обжалуемой части, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании просил решение суда от 16.01.2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 16.01.2008 года законно и обоснованно, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, на основании решения заместителя руководителя ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска N 491 от 15.03.2006г. проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Яковлева Д.А. (ИНН 732700179041) по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты и перечисления налогов в бюджет, о чем 31.10.2006г. составлен акт N 56 (т.1,л.д.35-121).

По результатам проверки 05.12.2006г. ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска вынесено решение N 26 . в соответствии с которым индивидуальный предприниматель Яковлев Д.А. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов - в сумме 167708,78 руб., в том числе : по НДФЛ- 18465 руб., по НДС - 75788,93 руб., по ЕНВД - 62638,37 руб., по ЕСН- 10816,48 руб., в том числе: в ФБ РФ - 7922,51 руб., в ФФОМС -128,33 руб., в ТФОМС - 2765,46 руб.

- п.1 ст. 123 в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов - 7210,46 руб., в том числе: по НДФЛ (н/а)- 3495,8 руб.; по НДС (н/а) -3714,66 руб.

-п.1 ст.ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и иных сведений, предусмотренных настоящим кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах в виде штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ в сумме 7900 руб. (158 документов х 50 руб.);

- п.2 ст.27 Федерального закона N 167 -ФЗ от 15.12.2001 года (с изменениями и дополнениями), за неуплату или неполную уплату сумм страховых взносов в результате занижения базы для начисления страховых взносов, иного неправильного исчисления страховых взносов или других неправомерных действий в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм страховых взносов в сумме 6239,4 руб. в том числе: по ОПС -6239.4 руб., из них: направленных на финансирование страховой части - 5590,8 руб., направленных на финансирование накопительной части - 648.6 руб.:

- п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока непредставления такой декларации в виде штрафа в размере 30% и 10% суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации (за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня) - в сумме 638727,93 руб., в том числе: по НДФЛ -222766 руб., по ЕСН - 124809,04 руб., по НДС - 291152,89 руб. Кроме того, предпринимателю предложено уплатить:

- неполностью уплаченные налоги и страховые взносы в сумме 777336,2 руб. , в том числе налог на доходы - в сумме 92890 руб., налог на доходы (налоговый агент) - 16001 руб.. НДС - 244415,97 руб. НДС (налоговый агент) - 18743,34 руб., ЕСН- 54338.92 руб., страховые взносы на ОПС - 15697 руб., ЕНВД - 335249,97 руб.

-пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 270250.39 руб., в том числе по налогу на доходы в сумме 29699,97 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 99989.93 руб.. по налогу на добавленную стоимость(налоговый агент) - 6901,74 руб., по единому налогу на вмененный доход 110024,84 руб., по единому социальному налогу 16919,42 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц производящих выплаты физическим лицам направленных на уплату страховой части в сумме 6051,42 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц производящих выплаты физическим лицам направленных на уплату накопительной части в сумме 561,37 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированных платежей в сумме 100,2 руб. (т.2,л.д.1-76).

Не согласившись в части с решением налогового органа, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При новом рассмотрении дела, налогоплательщик настаивал на необоснованности начисления налоговым органом НДФЛ в сумме 92.890 руб., НДС в сумме 244 415,97 руб. ЕСН в сумме 54.338.92 руб. и страховых взносов на ОПС в сумме 15.008 руб. соответствующих сумм пени и налоговых санкций (том 6 л.д.108), поскольку налоговым органом в нарушение п.п.7 п.1 ст. 31 НК РФ для расчета налогов: на доходы, НДС, ЕСН, страховых взносов не использованы данные об иных аналогичных налогоплательщиках, расчет произведен расчетным способом, что привело к неверному определению суммы налогов, доначислению пени и штрафа.

ИП Яковлев Д.А. ссылался на то, что в основу доначисления налогов на доходы физических лиц, работающих у предпринимателя, не могут быть положены только свидетельские показания физических лиц, бывших работников предпринимателя.

По мнению предпринимателя, в связи с тем, что налоговым органом были незаконно доначислены суммы НДФЛ, ЕСН и НДС, расчет сумм штрафных санкций по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по данным налогам также неверен.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования частично, обоснованно исходил из следующего.

Статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налогоплательщика уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Как следует из материалов дела, заявитель осуществляет торгово-закупочную деятельность, реализацию оптом и в розницу парфюмерно-косметической продукции и бытовой химии.

Проведенной налоговым органом проверкой установлено, что предприниматель по розничной торговле представлял налоговую отчетность и уплачивал единый налог на вмененный доход, по оптовой торговле налоги по общепринятой системе не уплачивал, налоговые декларации не представлял.

Заявитель, данный факт не оспаривает, согласившись с тем, что является плательщиком налога на доходы и налога на добавленную стоимость. Однако, считает, что налоговым органом неверно произведен расчет налогов в связи с неправильным определением суммы налоговых вычетов. При этом, как видно из материалов дела, налогоплательщик подтвердил, что у него отсутствуют документы, подтверждающие произведенные расходы.

Согласно ст. 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме, а также в виде материальной выгоды.

В соответствии с п. 1 ст. 221 Налогового кодекса РФ индивидуальные предприниматели при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Кроме того, если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной предпринимателем от предпринимательской деятельности.

В рассматриваемом деле отсутствуют документы, подтверждающие понесенные налогоплательщиком расходы.

При исчислении налога на доходы за 2003 г. налоговым органом на основании п.1 ст.221 НК РФ приняты профессиональные налоговые вычеты в размере 20 процентов от общей суммы доходов, полученных предпринимателем от реализации товара по безналичному расчету.

При исчислении налога на доходы за 2004 г. налоговый орган принял расходы в размере 51,37 % , применив положения ст. 31 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В рассматриваемом случае налоговый орган произвел расчёт налога на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, рассчитав среднюю процентную торговую наценку на реализованный товар по выявленным наименованиям товара, т.е. без учёта данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции по данному делу в постановлении от 04.09.2007г. указал, что примененный налоговым органом расчетный метод не обеспечивал достоверность определения размера подлежащего уплате в бюджет налога, что повлекло к ущемлению прав налогоплательщика. Порядок определения суммы налога налоговым органом установлен подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, которой установлено, что определение сумм налога, подлежащих внесению в бюджет основано на расчете и имеющейся информации о налогоплательщике и данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Определение налоговой базы только расчетным методом привело к неправильному исчислению налогов.

В соответствии с п.2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции, исследовав указанные обстоятельства, обоснованно пришёл к выводу о том, что налоговым органом неправомерно начислен налог на доходы в сумме 92 890 руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

В соответствии со ст. 143 НК РФ налогоплательщик является плательщиком налога на добавленную стоимость.

При исчислении налога на добавленную стоимость за 2003-2005г.г. налоговым органом определена налоговая база как стоимость реализованного товара по безналичному расчету. Налоговые вычеты не предоставлены.

Заявитель не согласился с данным расчетом, считая, что, также как и налог на доходы, сумма НДС должна быть исчислена с учетом налоговых вычетов, исходя из данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

В подпункте 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 166 НК РФ предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя их которого сумма налога при определении налоговой базы на основании ст. 154-159 НК РФ и ст. 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налоговые вычеты, предусмотренные в статье 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога (пункт 1 статьи 172 НК РФ ).

Из смысла приведенных норм следует, что применение налоговых вычетов является правом, а не обязанностью налогоплательщика, которое может быть реализовано им только при соблюдении установленного в пункте 1 статьи 172 НК РФ порядка (оприходования приобретенных товаров, наличия надлежаще оформленных счетов-фактур с выделенной отдельной строкой суммой налога, и свидетельствующих об уплате налога в составе стоимости товаров документов, указывающих на уплату налога). При несоблюдении указанных условий налогоплательщик не может реализовать право на применение вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Указание заявителем на порядок исчисления налога на доходы физических лиц, объектом обложения которым являются полученные доходы за минусом произведенных расходов ( ст.209,210 НК РФ ), к данной ситуации неприменимо, так как в силу пункта 1 статьи 146 и пункта 1 статьи 154 НК РФ налог на добавленную стоимость имеет иной объект налогообложения, а именно стоимость реализованных товаров (работ, услуг).

В рассматриваемом деле объекты обложения налогом на добавленную стоимость налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки установил, использовав информацию о самом налогоплательщике.

Таким образом, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам ст. 166 НК РФ, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171,172 НК РФ и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у налогового органа отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода.

В соответствии со ст.171,172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.10.2007г. N 8686/07.

Поскольку в настоящем случае предприниматель налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость первичной документацией не подтвердил, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что право на налоговые вычеты не может быть им реализовано. Произведенные налоговым органом по результатам проверки доначисления налога на добавленную стоимость, с учетом документально не подтвержденного заявителем права на налоговые вычеты, отражают объективную картину возникновения у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 170 HК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Факт отсутствия раздельного учета сумм НДС по облагаемым и необлагаемым налогом операциям подтвержден материалами дела и не оспаривается заявителем.

В связи с вышеизложенным, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции относительно того, что налоговые вычеты по НДС не могут быть предоставлены в силу прямого запрета налоговым законодательством, Налоговым органом правомерно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 244 415,97 руб., соответствующие суммы пени и применены налоговые санкции в размере 25 617,69 руб. (с учетом суммы штрафа, признанной решением суда первой инстанции от 06.03.2007г. неправомерно начисленной, в указанной части решение суда оставлено без изменения кассационной инстанцией).

В соответствии с п.1 ст. 226 Налогового кодекса РФ заявитель является налоговым агентом по перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц, так как российские организации и индивидуальные предприниматели, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 ст.226 НК РФ обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ.

Согласно п.4 ст.226 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В силу п.6 ст.226 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы начисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

Согласно информационного письма ИП Яковлева Д.А. от 24.04.06г. N 12 (вх. N 17076 от 24.04.06г.) осуществляемая им предпринимательская деятельность в 2003,2004, январе-марте 2005 г.г. проводилась без найма работников. Согласно данных налоговой проверки все трудовые договоры с работниками были зарегистрированы предпринимателем с апреля 2005 г.(т.1,л.д.54,т.3,л.д.22-37).

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом было установлено, что ИП Яковлев Д.А. для осуществления своей деятельности использовал труд наемных работников. В частности были, в порядке ст.90 НК РФ, опрошены в качестве свидетелей физические лица, которым предпринимателем выплачивалась заработная плата за выполнение обязанностей продавца и кассира.

По утверждению налогового органа, подписи опрошенных лиц также присутствуют на представленном предпринимателем на проверку журнале кассира-операциониста.

Как видно из материалов дела, выводы проверяющих о фактах выплат заработной платы работникам Лукьяновой Р.М.,Улазовой Н.Б., основаны на протоколах опросов Лукьяновой P.M., Улазовой Н.Б.,Обуховой Н.А.(т.4,л.д.8-22).

В соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации. При этом в соответствии с п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Кроме того, из показаний Лукьяновой P.M. невозможно определить точную сумму доходов, выплаченных ей в 2003 г. Как видно из протокола допроса Лукьянова P.M. показала, что в 2003 г. получала в месяц "примерно" 1700-1800 руб. Инспекцией для расчета налога принята средняя сумма 1750 руб., таким образом, при определении сумм неучтенных доходов, налоговый орган ссылается на неконкретные высказывания свидетелей (т.4,л.д.8-9).

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогового органа о выплатах предпринимателем неучтенного дохода работникам, со ссылкой на наличие подписей Лукьяновой P.M., Улазовой Н.Б. в журналах кассира-операциониста. Представленные журналы сами по себе не свидетельствуют о каких-либо выплатах в пользу указанных лиц, также не могут служить доказательством того, что Лукьянова P.M., Улазова Н.Б. работали у предпринимателя в спорный период, поскольку подписи не содержат расшифровок, визуально установить их принадлежность конкретным лицам не представляется возможным.

Согласно законодательству о налогах и сборах налогоплательщик заявляет о полученном доходе путем подачи соответствующей налоговой декларации в налоговый орган. Следовательно, допустимым доказательством в случае заявления налогоплательщиком о получении дохода может быть предусмотренный налоговым законодательством документ - налоговая декларация. Такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

В силу положений ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каких-либо иных документов, подтверждающих факты совершения Предпринимателем налогового правонарушения, помимо протоколов опросов свидетелей, в материалах выездной налоговой проверки не имеется.

Также никакими иными доказательствами, кроме протокола опросов, не подтвержден факт работы Лукьяновой P.M., Улазовой Н.Б. у заявителя.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Суд первой инстанции исследовав все доказательства в их совокупности с соблюдением положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно пришел к выводу, что инспекцией не представлено достоверных и безусловных доказательств совершения предпринимателем вменяемых ему правонарушений, налоговый орган не доказал использование заявителем труда наемных работников. Апелляционный суд согласен с данным выводом суда первой инстанции.

Оспариваемая сумма по указанному вопросу составляет 14 261 руб. (том 1 лист 16), решением от 06.03.2007г. по данному делу, суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа в части предложения уплатить не удержанный налог на доходы физических лиц в сумме 14 261 руб., в связи с тем, что согласно п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налогового агента не допускается. Кроме того, суд установил, что налоговые санкции по ст. 123 НК РФ применены налоговым органом правомерно, однако при расчете санкций допущена ошибка (штраф должен составить 3 200,20 руб.), признав решение инспекции недействительным в части начисления санкций в сумме 295,60 руб.

Постановлением кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 04.09.2007г. решение суда от 06.03.2007г. отменено только в части признания правомерным начисления НДФЛ, НДС, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисления соответствующих сумм пени и штрафов по данным налогам и сборам, штрафных санкций за непредставление налоговых деклараций, в отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части решение оставлено без изменения.

Таким образом, решение суда от 06.03.2007г. в части признания недействительным предложения налогового органа уплатить НДФЛ в сумме 14 261 руб., санкции по ст. 123 в размере 295,60 руб. оставлено кассационной инстанцией без изменения.

Учитывая данные обстоятельства, при новом рассмотрении суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что налоговым органом не представлено достоверных и безусловных доказательств совершения предпринимателем вменяемого ему правонарушения, признал оспариваемое решение налогового органа недействительным в части начисления санкций в сумме 3 200,20 руб. по ст. 123 НК РФ. По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод является правильным.

В соответствии со статьей 235 НК РФ налогоплательщик является плательщиком единого социального налога.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 6 Федерального закона от 15.12.2001г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Закон N 167-ФЗ) предприниматели, производящие выплаты физическим лицам, являются страхователями по обязательному пенсионному страхованию.

Доначисления единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование произведены налоговым органом в связи с занижением предпринимателем налоговой базы по основаниям, аналогичным по налогу на доходы предпринимателя и налога на доходы физических лиц ( налоговый агент). Поскольку суд пришел к выводу о неправомерных действиях инспекции по определению суммы расходов предпринимателя и выплаченной заработной платы работников, следовательно, начисления ЕСН в размере 54 338,92 руб. и страховых взносов в размере 15 008 руб. - оспариваемые суммы (том 1 л.д. 18,20,26, том 6 л.д.108), соответствующих сумм пени и санкций (с учетом неправомерного начисления штрафа по ст.27 Федерального Закона N 163-ФЗ от 15.12.01г. за неуплату страховых взносов, что установлено в решении суда от 06.03.2007г.) произведено неправомерно. Вывод суда первой инстанции о том, что в указанной части решение инспекции незаконно, по мнению суда апелляционной инстанции, является правомерным.

Налогоплательщик оспариваемым решением привлечен к налоговой ответственности по п.2 ст. 119 НК РФ в сумме 638 727,93 руб., в том числе: по НДФЛ -222 766 руб., по ЕСН - 124 809,04 руб., по НДС - 291 152.89 руб.

Из материалов дела следует и не оспаривается налогоплательщиком, что декларации по НДФЛ, НДС, ЕСН в установленные законом порядке и сроки Яковлевым Д.А. в налоговый орган не представлялись.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст.23 п.4 Налогового кодекса РФ).

В силу пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -Кодекс) непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня.

Таким образом, базой для определения суммы штрафа определена сумма налога, подлежащая фактической уплате (доплате) в бюджет. Указанная правовая позиция нашла свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.10.2006г. N 6161/06.

Между тем судом установлено, что НДФЛ, ЕСН за рассматриваемый период начислены налоговым органом неправомерно, в связи с чем, сумма налога, подлежащая уплате, равняется нулю.

Таким образом, у ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска отсутствовали основания для начисления предпринимателю штрафных санкций по п.2 ст.119 НК РФ по НДФЛ, по ЕСН в сумме 347 575,04 руб. Требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

Судом при рассмотрении дела установлено, что доначисление сумм НДС в размере 244 415,97 руб. произведено налоговым органом правомерно, в связи с чем, привлечение ИП Яковлева Д.А. к налоговой ответственности по п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 291 152,89 руб. за непредставление деклараций по НДС правомерно.

На основании изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению в части признания незаконным доначисления НДФЛ в сумме 92.890 руб., ЕСН в сумме 54.338,92 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 15.008 руб., соответствующих сумм пени и санкций, а также налоговых санкций по п.2 ст. 119 НК РФ в размере 347.575,04 руб.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в том, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 16.01.2008г. принято с соблюдением норм процессуального и материального права, является обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Доводы, приведенные Инспекцией ФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска в апелляционной жалобе являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно ст. 110 АПК РФ следует отнести на Инспекцию ФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска

Руководствуясь ст.ст. 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 16.01.2008 года по делу N А72-9671/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска, г. Ульяновск, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

В.Е. Кувшинов Е.Г. Филиппова