Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2008 г. N 11АП-2514/2008

02 июня 2008 г.

Дело N А65-25909/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 июня 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Поповой Е.Г., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ООО "Стройиндустрия" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель Щербаков И.А., доверенность от 28 декабря 2007 г. N АГ-05-2/5889,

от 3-го лица: ТСЖ "Кремль" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 мая 2008 г. апелляционную жалобу

ООО "Стройиндустрия", г. Казань,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 марта 2008 г. по делу N А65-25909/2007, судья Мухаметшин Р.Р., принятое по заявлению ООО "Стройиндустрия", г. Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, 3-е лицо: ТСЖ "Кремль", г. Казань,

о признании недействительными решения от 20 июля 2007 г. N 27тр/05, предписаний от 20 июля 2007 г. N 27тр/05-1, от 20 июля 2007 г. N 27тр/05-2,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (далее - ООО "Стройиндустрия", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 20 июля 2007 г. N 27тр/05, предписаний от 20 июля 2007 г. N 27тр/05-1, от 20 июля 2007 г. N 27тр/05-2.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено товарищество собственников жилья "Кремль" (далее - ТСЖ "Кремль").

Решением суда от 05 марта 2008 г. в удовлетворении заявления Обществу отказано на том основании, что УФАС по Республике Татарстан приняло законное и обоснованное решение, в рамках предоставленных ему действующим законодательством полномочий, поскольку Общество, являясь субъектом естественной монополии и занимая доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, нарушило порядок ценообразования на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям ООО "Стройиндустрия".

В апелляционной жалобе ООО "Стройиндустрия" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, заявление удовлетворить, ссылаясь на то, что Общество не ведет в качестве основного вида деятельность по передаче электрической энергии, основной вид деятельности Общества - строительство жилых домов, осуществление мероприятий по технологическому присоединению Общество не производит, услуги по передаче электроэнергии осуществляются в размерах, установленных договором. Общество не является сетевой организацией и в связи с этим не оказывало услуги по передаче электроэнергии, Общество не является субъектом естественной монополии. Не имеется доказательств технической невозможности присоединения ТСЖ "Кремль" непосредственно к сетевой организации КГО "Энергосбыт" через подстанцию КГО "Энергосбыт" на ул.К.Маркса, 2. Необходимо исчислять сумму дохода ООО "Стройиндустрия" исходя из соответствующих сумм дохода, включенных в фактически оплаченную ТСЖ "Кремль" в период с 01 августа 2004 г. по 01 мая 2007 г. - в размере 60066 руб. 35 коп.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Республике Татарстан просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, поскольку ООО "Стройиндустрия" фактически осуществляет деятельность по передаче электрической энергии, Общество имеет лицензию на осуществление деятельности по эксплуатации электрических сетей, эксплуатирует объекты электросетевого хозяйства, технологически предназначенные для обеспечения электрических связей и осуществления передачи (преобразования и распределения) электрической энергии. Передача электроэнергии Обществом осуществляется как для собственных нужд, так и для обеспечения электрической энергией иных лиц, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к его электрическим сетям. УФАС по Республике Татарстан установило доминирующее положение ООО "Стройиндустрия" на локальном рынке услуг по передаче электрической энергии независимо от того, является Общество субъектом естественной монополии или нет.Теоретическая возможность второго технологического присоединения ТСЖ "Кремль" к сетям ОАО "Сетевая компания" существует и антимонопольным органом не отрицается, однако отсутствует техническая и экономическая целесообразность присоединения, основанная на особенностях товара - услуги по передаче электрической энергии: наличие инфраструктуры, расположение сетей и энергопринимающих устройств потребителя в определенном месте и т.д. Тот факт, что ТСЖ "Кремль" не в полном объеме оплатило услуги по передаче электроэнергии, не свидетельствует о неполучении Обществом дохода при осуществлении деятельности в нарушение антимонопольного законодательства.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ООО "Стройиндустрия" и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя антимонопольного органа арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан с жалобой на ООО "Стройиндустрия" обратилось ЗАО "ЗК "Хлебопродукт", указав, что является собственником нежилого помещения в офисном здании, расположенном по адресу: г. Казань, ул. К. Маркса, д. 5. Собственники помещений в домах N 3, N 5 по ул.К.Маркса и в доме N 8 по ул. Б.Красная являются членами ТСЖ "Кремль". Энергопринимающие устройства ТСЖ "Кремль" присоединены к распределительным сетям ООО "Стройиндустрия". ТСЖ "Кремль" и ООО "Стройиндустрия" заключили договор электроснабжения от 01 августа 2004 г. N3/э (т.1, л.д.66-72), по которому ООО "Стройиндустрия" обязуется подавать через присоединенную сеть электрическую энергию, а ТСЖ "Кремль" - принимать и своевременно оплачивать принятую электроэнергию.

По материалам проверки N 25ТР/01 антимонопольным органом 20 июля 2007 г. принято решение N 27тр/05, которым УФАС по Республике Татарстан признал ООО "Стройиндустрия" нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), ч. 1 ст. 5 Закона РСФСР "О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г. N 948-1 в части нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям ООО "Стройиндустрии".

Предписаниями от 20 июля 2007 г. N 25тр/05-1 и N27тр/05-2 антимонопольный орган предписал Обществу с 01 января 2008 г. производить расчет и предъявлять к оплате суммы за осуществление регулируемых видов деятельности только на основании утвержденных уполномоченным органом цен (тарифов) на данные виды деятельности, а также обязал Общество в срок до 20 августа 2007 г. перечислить в федеральный бюджет доход, полученный за период с 01 августа 2004 г. по 31 мая 2007 г. в результате нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ, что выразилось в нарушении установленного нормативного актами порядка ценообразования на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям ООО "Стройиндустрия" в размере 180 549 руб. 64 коп.

Из материалов дела следует, что ООО "Стройиндустрия" имеет лицензию на осуществление деятельности по эксплуатации электрических сетей (рег.номер 50022671 от 29 апреля 2004 г.), эксплуатирует на законном основании объекты электросетевого хозяйства, технологически предназначенные для обеспечения электрических связей и осуществления передачи (преобразования и распределения) электрической энергии (ТП-6/0,4 кВ N 2036, кабельные линии). При этом передача электрической энергии осуществляется Обществом как для собственных нужд, так и для обеспечения электрической энергией иных лиц (субабонентов), энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к его электрическим сетям - ТСЖ "Кремль".

В соответствии с договором электроснабжения от 01 августа 2004 г. N 3/э (т.1, л.д. 66-72), заключенным с ТСЖ "Кремль" ООО "Стройиндустрия", последнее обязуется подавать субабоненту через присоединенную сеть электрическую энергию, а субабонент - принимать и своевременно оплачивать принятую электроэнергию. В соответствии с п. 1.4 договора "оплата услуг по обеспечению электрической энергией и обслуживанию электросетей производится согласно актам, представляемым субабоненту". На основании п.2.1 договора ООО "Стройиндустрия" обязано подавать субабоненту электрическую энергию; принимать на техническое обслуживание расчетные электросчетчики по договорному соглашению; производить внеплановые проверки работы электрооборудования; незамедлительно оповещать субабонента об ограничениях подачи электроэнергии; осуществлять переустановку и замену трансформаторов при уведомлении субабонента; оперативно извещать субабонента о нарушениях и неисправностях в работе электрооборудования.

На основании вышеизложенного антимонопольным органом сделан вывод о фактическом осуществлении ООО "Стройиндстрия" деятельности по передаче электрической энергии.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со ст.4 Федерального закона "О естественных монополиях" деятельность по передаче электрической энергии относится к естественно-монопольным видам деятельности.

Передача электрической энергии представляет собой физический процесс доставки товара (в данном случае электрической энергии (мощности) до энергопринимающих устройств потребителя через технические устройства электрических сетей.

Услуги по передаче электрической энергии не могут быть заменены в потреблении другими товарами (услугами), спрос на них в меньшей степени зависит от цены на этот товар (услуги).

В силу технологических оснований реализации товара (услуги по передаче электрической энергии), а именно: сложившаяся схема электроснабжения, расположение энергопринимающих устройств покупателей и распределительных сетей продавца в определенном месте, наличие технологического присоединения энергопринимающих установок к электрическим сетям с учетом принципа однократности такого присоединения, обуславливающего техническую и экономическую нецелесообразность повторного присоединения (или передподключения) энергопринимающих устройств к электрическим сетям другого хозяйствующего субъекта, предоставляющего услуги по передаче электроэнергии, с целью обеспечения потребителя электрической энергией - товара, качество и цена которого не зависят от продавца услуг по передаче электрической энергии, а также в силу правовых оснований реализации данного товара (право владения и пользования объектами электросетевого хозяйства, участвующими в процессе передачи энергоресурса), услуги по передаче электрической энергии предоставляются в условиях отсутствия конкуренции.

С учётом изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что локальный рынок услуг по передаче электрической энергии через распределительные сети Общества, географические границы которого определены (ограничены) территорией, охваченной присоединенными электрическими сетями Общества в соответствии с вышеуказанными статьями Федерального закона "О естественных монополиях", находится в состоянии естественной монополии, а Общество, осуществляя на данном товарном рынке деятельность по передаче электрической энергии, является субъектом естественной монополии.

На основании вышеизложенного и ч. 5 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ, в соответствии с которой хозяйствующий субъект - субъект естественной монополии, занятый производством (реализацией) товара (работ, услуг) в условиях естественной монополии, занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, антимонопольным органом правомерно установлено, что Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

При таких обстоятельствах в соответствии с Федеральным законом N 135-ФЗ антимонопольный орган правомерно указал в оспариваемом решении, что с 26 октября 2006 г. (с момента вступления в законную силу указанного федерального закона) Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Учитывая, что Общество фактически осуществляло деятельность по передаче электрической энергии с 01 августа 2004 г. (по представленным материалам в ходе проверки), то есть до вступления в законную силу Федерального закона N 135-ФЗ для оценки положения Общества на рынке услуг по передаче электроэнергии в период с 01 августа 2004 г. по 26 октября 2006 г. УФАС по Республике Татарстан был проведен анализ состояния конкурентной среды на данном товарном рынке. Вышеуказанный анализ был проведен в связи с тем, что в Законе РСФСР "О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г. N 948-1, действовавшем до принятия Федерального закона N 135-ФЗ, нормы, определяющей доминирующее положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии, не существовало.

В суде первой инстанции антимонопольный орган пояснил, что УФАС по Республике Татарстан был проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по передаче электроэнергии, по результатам которого составлена аналитическая справка о состоянии конкурентной среды на рынке услуг по передаче электрической энергии (т.1, л.д. 37-40).

По результатам вышеуказанного анализа состояния конкурентной среды, УФАС по Республике Татарстан был сделан правильный вывод о том, что в соответствии с п.1 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции" (ст.4 Закона РСФСР "О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках") Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии с долей 100% в географических границах территории, расположенной по адресу: г.Казань, ул.К.Маркса, д. N 3 и N 5 и ул.Б.Красная, д. N 8, в пределах присоединенных электрических сетей данного хозяйствующего субъекта, на основании чего антимонопольным органом при выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства, в отношении ООО "Стройиндустрия" применена ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Общество не является субъектом естественной монополии, не принимаются, поскольку УФАС по Республике Татарстан установило доминирующее положение ООО "Стройиндустрия" на локальном рынке услуг по передаче электрической энергии независимо от того, является Общество субъектом естественной монополии.

Ссылка Общества на Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 г. N 861, в подтверждение довода о том, что Общество не оказывает услуги по передаче электрической энергии, является несостоятельной, так как в положениях редакций вышеуказанных Правил не содержится запрет (ограничение) на осуществление деятельности по передаче электрической энергии иными, не являющимися сетевыми, организациями.

Также в п. 3 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 г. N 530, среди субъектов электроэнергетики отдельно указаны сетевые организации и "энергоснабжающие организации, осуществляющие продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии и совмещающие эту деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии (далее - энергосиабжающие организации)".

Статьей 6 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике", в том числе в редакциях, действующих с 30 декабря 2004 г. по настоящее время, установлен запрет на совмещение видов деятельности в электроэнергетике, в том числе на совмещение деятельности по передаче электроэнергии с деятельностью по купле-продаже электроэнергии.

Таким образом, в законодательстве об электроэнергетике (в том числе в период до 01 сентября 2006 г.) предусматривалось наличие иных, кроме сетевых организаций, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность по передаче электроэнергии.

Из вышеизложенного следует что, вывод ООО "Стройиндустрия" о том, что организация не оказывает услуги по передаче электрической энергии, основывающийся только на том, что Общество не является сетевой организацией, не соответствует действительности.

Доводы ООО "Стройиндустрия" о том, что Общество не является субъектом естественной монополии, так как оно не включено в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, суд первой инстанции правомерно признал необоснованным, так как в данный Реестр включаются хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность в условиях естественной монополии и в отношении каждого из которых Федеральная служба по тарифом принимает решение о применении методов регулирования, предусмотренных Федеральным законом от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", применительно к конкретному субъекту естественной монополии на основе анализа его деятельности с учетом их стимулирующей роли в повышении качества производимых (реализуемых) товаров и в удовлетворении спроса на них.

Довод Общества о неправомерном применении антимонопольным органом к Обществу "требований о недискриминационном доступе к услугам по передаче электрической энергии и требования о передаче", является недостоверным, так как ни в оспариваемом решении, ни в предписаниях УФАС по Республике Татарстан требований о недискриминационном доступе к услугам по передаче электрической энергии к Обществу не предъявляло.

В оспариваемом решении УФАС по Республике Татарстан ссылается на постановление Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 861 в качестве доказательства того, что затраты по поддержанию значений соотношения потребления активной и реактивной мощности также включаются в состав тарифа на услуги по передаче электрической энергии (в случае соблюдения ООО "Стройиндустрия" действующего законодательства и утверждения в установленном порядке тарифа на передачу электрической энергии).

Доводы Общества о том, что УФАС по Республике Татарстан в качестве доказательства доминирующего положения Общества ссылается на однократный характер технологического присоединения к электрическим сетям, является недостоверным, так как признание положения хозяйствующего субъекта доминирующим установлено статьей 5 Федерального закона N 135-ФЗ, которая не содержит в качестве признаков доминирования однократный характер технологического присоединения к электрическим сетям, антимонопольный орган в качестве доказательства доминирующего положения Общества данный признак не применяется.

В соответствии с п. 3 раздела 2 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2004 г. N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", тарифы на услуги, оказываемые на розничном рынке электрической энергии (мощности), относятся к регулируемым тарифам. Следовательно, стоимость услуг по передаче электроэнергии не может быть определена соглашением сторон по договору, должен применяться тариф, установленный уполномоченным на то государственным органом (ч. 1 ст. 424 Гражданского кодекса РФ).

Ссылка Общества в апелляционной жалобе на отсутствие доказательств технической невозможности присоединения ТСЖ "Кремль" непосредственно к сетевой организации КГО "Энергосбыт" через подстанцию КГО "Энергосбыт" на ул.К.Маркса, 2, не принимается во внимание. Несмотря на наличие возможности технологического присоединения ТСЖ "Кремль" к сетям ОАО "Сетевая компания", что антимонопольным органом не отрицается, отсутствует техническая и экономическая целесообразность присоединения, основанная на особенностях оказываемых Обществом услуг по передаче электрической энергии, в их числе: наличие инфраструктуры, расположение сетей и энергопринимающих устройств потребителя в определенном месте и т.д.

Довод апелляционной жалобы о необходимости исчислять сумму дохода ООО "Стройиндустрия" исходя из соответствующих сумм дохода, включенных в фактически оплаченную ТСЖ "Кремль" в период с 01 августа 2004 г. по 01 мая 2007 г. - в размере 60066 руб. 35 коп., не принимается, поскольку фактически неполученная от ТСЖ "Кремль" выручка за передачу электроэнергии является доходом ООО "Стройиндустрия", полученным с нарушениями требований антимонопольного законодательства.

Согласно п.2 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина РФ от 6 мая 1999 г. N 32н, (в редакции приказов Минфина РФ от 30.12.1999 N 107н, от 30.03.2001 N 27н, от 18.09.2006 N 116н, от 27.11.2006 N 156н) доходами организации признается увеличение экономических выгод в результате поступления активов (денежных средств, иного имущества) и (или) погашения обязательств, приводящее к увеличению капитала этой организации, за исключением вкладов участников (собственников имущества).

Исходя из п.6 того же Положения выручка принимается к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине поступления денежных средств и иного имущества и (или) величине дебиторской задолженности (с учетом положений пункта 3 настоящего Положения). Если величина поступления покрывает лишь часть выручки, то выручка, принимаемая к бухгалтерскому учету, определяется как сумма поступления и дебиторской задолженности (в части, не покрытой поступлением).

Таким образом, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о наличии предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая вышеизложенное, УФАС по Республике Татарстан в рамках предоставленных ему полномочий и на законных основаниях приняло оспариваемые решение и предписания.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд выводы суда первой инстанции признает законными и обоснованными.

На основании изложенного решение суда от 05 марта 2008 г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

В соответствии со ст.ст. 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. надлежит отнести на ООО "Стройиндустрия".

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 марта 2008 г. по делу N А65-25909/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Стройиндустрия" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

Е.Г.Попова Е.И.Захарова