Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2008 г. N 11АП-3315/2008

15 июля 2008 г.

Дело N 55-8692/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Терентьева Е.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Золотаревой О.В.,

с участием:

от истца - Чиркова М.Г., доверенность N 271 от 03.07.2008г.,

от ответчика - адвокат Кабардина Г.А., доверенность от 20.08.2007г., удостоверение N 482 от 11.07.2008г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 08 июля 2008 года в зале N 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройвест", г. Тольятти, Самарская область, на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 апреля 2008 года по делу N55-8692/2007 (судья Бибикова Н.Д.) по иску открытого акционерного общества "КИТ-Кэпитал", г. Екатеринбург, Свердловская область, к обществу с ограниченной ответственностью "Стройвест", г. Тольятти, Самарская область, о взыскании 14 464 243 руб.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Стройвест", г. Тольятти, Самарская область, к открытому акционерному обществу "КИТ-Кэпитал", г. Екатеринбург, Свердловская область, о взыскании 23 298 460 руб. 15 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "КИТ-Кжитал", г. Екатеринбург, Свердловская область, обратилось в Арбитражный суд Самарской области к обществу с ограниченной ответственностью "Стройвест", г. Тольятти, Самарская область, с иском о взыскании с учетом уточнения 14 252 866 руб. неосновательного обогащения, состоящего из остатка аванса, перечисленного платежными поручениями от 05.07.06N 1546, от 24.07.06N 699 по договору инвестирования N 54 от 30.06.2006г., 211 377руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в период с 20.04.07 по 18.06.07 (т.7 л.д.144-145), а также обязать ответчика передать документацию по строительству с договором инвестирования N54 от 30.06.06.

До принятия решения по делу истец увеличил размер исковых требований в части взыскания неосновательного обогащения до 21 579 053руб. 48 коп., состоящего из остатка аванса, перечисленного платежными поручениями от 05.07.06N 1546, от 24.07.06N 699 по договору инвестирования N 54 от 30.06.2006г., до 1 144 121 руб. в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.04.07 по 31.03.08. Увеличение размера исковых требований принято судом первой инстанции.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 24 марта 2008 года (т.7, л.д. 163-165) принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Стройвест" к открытому акционерному обществу "КИТ-Кэпитал" (т.7, л.д. 15-17) о взыскании стоимости выполненных и неоплаченных работ по договору N 54 от 30.06.2006г. в сумме 23 298 460 руб. 15 коп., и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 795 049 руб.

До принятия решения по делу ответчик уменьшил размер встречных исковых требований в части взыскания стоимости неоплаченных работ до 22 550 199 руб. 74 коп., в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами до 1 756 184 руб. за период с 11.04.2007г. по 14.03.2008г. Уменьшение размера встречных исковых требований принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18 апреля 2008 года с ООО "Стройвест", г. Тольятти, в пользу ОАО "КИТ-Кэпитал", г. Екатеринбург, взыскано 19 292 998 руб. 11 коп., в том числе: 18 148 877руб. 11 коп. - неосновательное обогащение, 1 144 121руб. - проценты, а также 84 821 руб. 22коп.-расходы по госпошлине. Взыскано с ОАО "КИТ-Кэпитал", г. Екатеринбург в доход федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 15 178руб.69кон. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил решение Арбитражного суда Самарской области от 18 апреля 2008 года отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования ОАО "КИТ-Кэпитал" оставить без удовлетворения, встречные исковые требования удовлетворить. По мнению заявителя, решение суда является необоснованным. Выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Применены нормы права, не подлежащие применению.

В отзыве истец указал, что оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2008 года (т. 9, л.д. 152-153) приняты меры по обеспечению исполнения решения Арбитражного суда Самарской области по настоящему делу в виде наложения ареста на денежные средства ответчика на сумму 19 292 998 руб. 11 коп.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы жалобы, а представитель истца просил оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 04.07.2008г. до 10 час. 15 мин. 08.07. 2008 г.

Выслушав объяснения представителей сторон, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами. арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между истцом (инвестор) и ответчиком (заказчик) заключен договор инвестирования N 54 от 30.06.2006г. Согласно ст. 2 договора (предмет договора) инвестор осуществляет инвестиционную деятельность путем передачи заказчику денежных средств для реализации инвестиционного проекта по созданию результата инвестиционной деятельности на земельном участке, принадлежащем инвестору. Заказчик создает результат инвестиционной деятельности собственными либо привлеченными силами, в соответствии с условиями настоящего договора. По завершении инвестиционного проекта, сдача объекта в эксплуатацию и при условии выполнения инвестором обязательств по внесению инвестиций заказчик передает инвестору результат инвестиционной деятельности: торгово-развлекательный центр, создаваемый по адресу: г. Тольятти, Центральный район, 300 метров северо-западнее пересечения улицы Льва Яшина и Южного шоссе, общей площадью 49 969 кв.м ; трансформаторные подстанции, котельные, прочие сооружения, транспортные, инженерные сети, необходимые для его эксплуатации, строительство которого будет осуществляться в соответствии с проектом (т.1 л.д.8-18).

В пункте 2.6. вышеуказанного договора стороны установили, что строительство объекта будет осуществляться в соответствии с проектно-сметной документацией, разработанной заказчиком по агентскому договору N 27 от 21.04.2006г., заключенному с инвестором (т. 8, л.д.89-94).

В соответствии с пунктом 3.1. договора строительство объекта ведется на земельном участке из земель поселений площадью 70 000 кв. м, кадастровый номер 63:09:0303063:0024.

Согласно статье 4 вышеуказанного договора заказчик обязуется:

-в письменной форме уведомить инвестора о возможных обременениях, иных выплатах, работах и платежах в бюджет и фонды, производимых в период строительства и ввода в эксплуатацию объекта;

-самостоятельно либо силами привлекаемых организаций осуществить строительство объекта в точном соответствии с утвержденной инвестором проектно-сметной документацией и в установленные графиком выполнения работ сроки; в случае привлечения сторонних организаций - заключить с ними соответствующие договоры;

-осуществить выбор поставщиков строительных материалов, в том числе оборудования и комплектующих к нему, и заключить соответствующие договоры на поставку с учетом п.8.4. договора, а именно: инвестор вправе давать заказчику рекомендации по выбору поставщиков материалов для строительства, с предоставлением соответствующего обоснования.

-организовать выполнение шефмонтажных и пусконаладочных работ, обеспечить полное соответствие строящегося результата инвестиционной деятельности условиям настоящего договора, приложениям к нему, утвержденной проектно-сметной документации, требованиям нормативно-технической документации (технических регламентов, ГОСТ, СНиП), требованиям охраны окружающей среды, охраны и безопасности труда, санитарных, экологических, пожарных норм, требований законодательства о градостроительной и архитектурной деятельности, земельного законодательства,

-контролировать соблюдение сроков и качества выполняемых подрядными организациями строительно-монтажных и иных работ, в т.ч. услуг, в рамках заключенных заказчиком договоров,

-при выявлении заказчиком отклонений от утвержденной проектно-сметной документации и нарушений сроков производства строительства принять меры по своевременному устранению нарушений,

-принимать от подрядчиков законченные работы в соответствии с условиями заключенных с ними договоров;

-своевременно осуществлять необходимые согласования и получение разрешений на производство работ на всех стадиях строительства, включая разрешения на производство работ в зоне воздушных линий электропередач, в полосе отвода железных и автомобильных дорог, подземных коммуникаций и инженерных сооружений.

-осуществлять ведение исполнительной и иной документации, бухгалтерского и статистического учета выполняемых строительных работ, требуемом законодательством РФ об учете и отчетности;

-обеспечить за счет средств инвестора осуществление проектными организациями авторского надзора за ходом строительства; предоставить инвестору копию договора па выполнение авторского надзора в течение грех дней с момента заключения такого договора;

- производить освидетельствование скрытых работ и промежуточную приемку ответственных конструкций,

- проверять наличие необходимых лицензий, сертификатов, разрешений и других документов у подрядных организаций, осуществляющих строительно-монтажные и иные работы, в т.ч. услуги, а также у поставщиков материалов, в т.ч. оборудования и комплектующих к нему,

-обеспечивать за счет средств инвестора охрану строительной площадки, сохранность оборудования, материалов, самого объекта до момента подписания, согласно ст. 12 настоящего договора, акта приема-передачи объекта инвестору;

-заключить за счет средств инвестора договор страхования, по которому основным выгодоприобретателем является заказчик, а инвестор выступает выгодоприобретателем в части работ, переданных ему по соответствующей документации;

- выполнять дополнительные работы, не оговоренные данным договором, и не предусмотренные утвержденной проектно-сметной документацией, но необходимые для строительства и для ввода в эксплуатацию объекта,

- дополнительные работы производятся заказчиком в соответствии с подписанным сторонами дополнительным соглашением, в т.ч. проектно-сметной документацией, регулирующих состав, цену, сроки выполнения и порядок приемки дополнительных работ.

В соответствии со статьей 6 данного договора инвестор обязан:

-осуществлять финансирование строительства объекта по настоящему договору в полном объеме и в порядке, установленном настоящим договором, в том числе оплату услуг заказчика;

-осуществить со своей стороны приемку результата инвестиционной деятельности по настоящему договору путем подписания акта приема-передачи.

- с периодичностью, установленной Графиком выполнения работ (п.9.4.договора), фиксировать качество выполненных работ и подписывать акты приемки выполненных работ, предусмотренные Перечнем утвержденной отчетной документации (Приложение N 5 договора).

-помимо суммы строительства объекта (п. 10.1 договора) обеспечивать своевременные платежи всех необходимых обременении, иных выплат, стоимости работ и платежей в бюджет и фонды, возникающих в связи со строительством и вводом в эксплуатацию объекта;

-возместить заказчику общую сумму договора на осуществление проектными организациями авторского надзора за ходом строительства, в соответствии с Графиком финансирования (Приложение N 3 договора).

-возместить заказчику расходы по договору на охрану: строительной площадки, материалов, в т.ч. оборудования и комплектующих к нему, самого результата инвестиционной деятельности до момента его передачи Инвестору,

-возместить заказчику расходы по договору страхования (страховую премию), в течение 10 дней с момента предъявления Заказчиком документов на оплату.

-оплатить помимо строительства объекта (ст. 10.1. договора) выполнение Заказчиком своих обязательств (услуг) по настоящему договору в размере, оговоренном в п. 11.4 договора.

В статье 10 вышеуказанного договора контрагенты установили, что сумма строительства объекта - это стоимость строительства объекта "под ключ", что включает в себя: стоимость всех работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, благоустройства территории, технической инвентаризации Объекта, стоимость инженерных сетей и коммуникаций (внутренних и внешних, в т.ч.. внеплощадочных) и подключение к источникам тепло-, -водо-, энергоснабжения.

При этом сумма строительства определяется сторонами в следующем порядке:

-на момент подписания настоящего договора первоначальная сумма строительства объекта определяется на основании предоставленной инвестором предварительной проектно-сметной документации и ориентировочных расчетов заказчика, что определено Протоколом согласования начальной суммы строительства Объекта (Приложение N 1).

-после утверждения инвестором переработанной проектно-сметной документации, на ее основании заказчиком определяется уточненная сумма строительства объекта и рассчитывается цена строительства 1 (одного) квадратного метра площади объекта, в случае если она превышает первоначальную (п. 10.2.1. договора) более чем на 0,5%. Если уточенная сумма строительства Объекта превышает первоначальную больше чем на 6%, но меньше чем на 6%, уточненная сумма строительства объекта принимается в размере, указанном заказчиком с приложением соответствующего обоснования. Если уточненная сумма строительства объекта превышает первоначальную более чем на 6%, то уточненная сумма строительства объекта признается увеличенной на 6% от первоначальной цены строительства объекта.

Уточненная сумма строительства объекта определяется Протоколом согласования уточненной суммы строительства объекта, который должен быть подписан инвестором в течение 5 дней с даты получения его от заказчика, при отсутствии разногласий по предложенному обоснованию цены. В случае наличия разногласии протокол подписывается после их устранения.

В соответствии Приложением N 1 к договору - Протокол согласования первоначальной суммы инвестирования (т.1, л.д. 20) первоначальная стоимость финансирования строительства объекта составляет 1 001 894 703 руб., в т.ч. НДС 18% - 152 831 395, 37.

Сумма финансирования объекта включат в себя: ориентировочная стоимость строительства объекта - 973 622 258 руб., в т.ч. НДС 18% -148 518 649 руб.53коп.; стоимость вознаграждения заказчика за оказание услуг "заказчика" - 2% - 19 472 44 руб. 16 коп., в т.ч. НДС 18%- 3 505 040руб. 13 коп. от суммы строительства объекта; стоимость охраны объекта 4 800 000 руб., в т.ч. НДС 18 % -732 203 руб.39 коп., на срок строительства 18 (восемнадцать) месяцев; стоимость авторского надзора 4 000 000 руб., в т.ч. НДС 18%- 610 169 руб.49 коп.

В Приложении N 3 к данному договору контрагенты согласовали укрупненный график финансирования, в соответствии с которым инвестор обязуется перечислить заказчику денежные средства в следующем порядке: июль 40 000 000 руб., стоимость охраны объекта составляет 4 800 000 руб., из расчета 266 600руб. ежемесячно (т. 1 л.д.22).

20 декабря 2006 года стороны подписали Дополнительное соглашение N 1 к вышеуказанному договору инвестирования N 54/65 от 30.06.06г. (т. 1, л.д.25).

Согласно Дополнительному соглашению N 1 инвестор поручает заказчику выполнить за счет инвестора следующие дополнительные работы: произвести выкуп возможности транспортировки электроэнергии (мощности) у ОАО "Волжская МРК", с этой целью заключить и исполнить договор с указанной организацией. Стоимость дополнительных работ не входит в общую стоимость строительства, указанную в п. 10.1. договора, и составляет 8212 800руб., в т.ч. 11ДС-18% в сумме 1 252 800руб.

В соответствии с пунктом 7 вышеуказанного Дополнительного соглашения N 1 от 20.12.06 инвестор выплачивает заказчику вознаграждение в размере 1,5% от суммы настоящего соглашения, что составляет 123 192руб., в т.ч. НДС 18%.

Во исполнение своих обязательств истец платежными поручениями от 05.07.2006 N 1546 и от 24.07.2006 N 699 перечислил ООО "Стройвест" 40 000 000 руб. (т.1, л.д.26,27).

Как следует из материалов дела, обязанность по разработке проектно-сметной документации для строительства спорного объекта была возложена на ООО "Стройвест" в соответствии с агентскими договорами от 22.11.05 N 22 (на выполнение функций заказчика) и от 21.04.06 N 27(т.8, л.д.76-94).

Согласно календарному плану, прилагаемому к Агентскому договору от 21.04.06 N 27, разработка проектно-сметной документации должна быть окончена 21.08.2006. (т.8, л.д.93).

Вместе с тем, только 19 октября 2006 года по Акту приема-передачи ответчик передал истцу проектно-сметную документацию, разработанной в исполнение договора N 27 от 21.04.2006 (т.3, л.д. 150,151).

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие надлежащее согласование ОАО "КИТ-Кэпитал" проектно-сметной документации на строительство вышеуказанного объекта строительства (т. 4 л.д. 1-72, т.6 л.д.37-104, т.3 л.д. 153-161).

Суд первой инстанции, в соответствии со ст. ст.71, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно не принял во внимание в качестве доказательств согласования проектно-сметной документации копии писем ООО "Кит-Кэпитал" от 16.11.06 N 350, от 14.11.06 N 348, от 17.10.06 N 336от 11.10.06 N 329, от 29.09.06 N 317, от 03.03.06 N 10, от 27.04.06 N 82, от 04.07.06N 172, поскольку лицами, участвующими в деле, в нарушение требований п.22.2. спорного договора, не представлены документы, подтверждающие полномочия Медведева А.В. на согласование проектно-сметной документации по спорному объекту со стороны ОАО "КИТ-Кэпитал". Кроме того, письма от 16.11.06 N 350, от 11.10.06 N 329, от 17.10.06 N336 получены ООО "Стройвест" по факсимильной связи, а спорный договор не предусматривает условие о том, что документы, полученные по факсимильной связи имеют одинаковую юридическую силу с оригиналами (т.3 л.д.153-156, т.5 л.д.2-6,т.8 л.д.8-10). Копии писем ООО "КИТ-Кэпитал" от 10.07.06 N219, от 10.07.06 N220 подписаны неизвестным лицом от имени директора по строительству, (т.8 л.д. 11,12);

Как следует из переписки между истцом и ответчиком в период с августа 2006 г. по январь 2007 г., ОАО "КИТ-Кэпитал" получило проектно-сметную документацию на строительство спорного объекта только 19.10.2006, и по состоянию на январь 2007 года стороны в полном объеме не согласовали проектно-сметную документацию на строительство спорного объекта, календарный план строительства, дополнительный График финансирования (т. 3 л.д. 153-166, т. 7 л.д.12-14).

Письмом от 11.01.2007г. N 12 ОАО "Кит-Кэпитал" сообщило, что сметная документация по договору N 54 не может быть согласована, т.к. сумма строительства превышена больше, чем на 200 млн.руб. (т.8, л.д.205). Одновременно ОАО "Кит-Кэпитал" обратился с просьбой откорректировать смету для ее согласования.

17.01.2007г. ОАО "КИТ-Кэпитал" направило в адрес ООО "Стройвест" письмо, из которого следует, что по состоянию на январь 2007 года проектно-сметная документация в полном объеме не утверждена, поскольку отсутствуют разделы по газопроводу и мероприятиям ГО и ЧС. При этом ОАО "КИТ-Кэпитал" сообщило ООО "Стройвест", что поскольку смета, включенная в состав проекта, превышает первоначальную смету строительства на 225 338 837руб. (т.е. на 12,25%), то не может быть принята и утверждена инвестором. Представленный ООО "Стройвест" календарный план строительства содержит иную стоимость строительства, а именно: 1 062 008, 42 тыс.руб. Одновременно в данном письме ОАО "КИТ-Кэпитал" потребовало от ООО "Стройвест" доработать календарный план, сводный сметный расчет строительства, график финансирования с учетом изложенных замечаний после утверждения ПСД в полном объеме и повторно направить инвестору для согласования (т.8, л.д.107).

Письмом от 19.01.2007г. N 36 ОАО "Кит-Кэпитал" уведомило ООО "Стройвест" о том, что в феврале 2007 года инвестор планирует провести обследование на земельном участке с целью определения объемов работ, фактически выполненных по договору N54 от 30.06.06г. (т.8, л.д.99-100).

Государственным унитарным предприятием "Центральная строительная лаборатория г. Тольятти" 12.02.2007г. дано Заключение по обследованию фактически выполненных объемов работ незавершенного строительством торгово-развлекательного центра "КИТ", расположенного по адресу: г. Тольятти, Центральный район, 300м северо-западнее перекрестка ул. Л.Яшина и Южного шоссе (т.1, л.д.28-46).

Согласно данному заключению свайное поле секций N 2 и N 5 под здание торгово-развлекательного центра "КИТ" и инженерные коммуникации выполнены в соответствии с рабочим проектом, разработанным ООО "Новотех" г. Пенза в 2006 г. Фундаменты. Секция N 2 и 5 (шифр 817-2006/1-Р) и ООО ПМК "Татищев" в 2006 г. Внутриплощадочные сети водоснабжения и канализации (шифр 032.06-00-НВК). При этом объем выполненных работ составляет: Блок N 2: сваи-100%, фундаменты-10%; Блок N 5 -100%; Инженерные коммуникации: водопровод В-1 -50%; канализация К-1 - 50%, канализация К-2 -50%.

31 января 2007 года стороны составили Акт фиксации объемов выполненных работ по договору инвестирования N 54/65 от 30.06.06. (т.3, л.д. 64).

Вышеуказанные обстоятельства, подтверждающие объем выполненных работ, сторонами не оспариваются.

Согласно ст. 19 договора договор инвестирования N 54 от 30.06.2006г. инвестор вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случаях задержки заказчиком срока начала выполнения работ, систематической (2 и более раза) задержки заказчиком сроков выполнения работ, предусмотренных графиком.

16 марта 2007 года ОАО "КИТ-Кэпитал" письмом N 197 заявил ответчику об отказе от дальнейшего исполнения договора инвестирования N 54/65 от 30.06.06, сославшись на то, что работы по договору проводятся с существенным отставанием от графика, в связи с чем, окончание строительства ТРЦ к сроку становится явно невозможным (т.1, л.д.84).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В силу п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

В соответствии с письмом и ведомостями, составленными ООО "Тольяттинский центр ценообразования в строительстве", сметная стоимость фактически выполненных работ по данному объекту составила 25 747 134 руб. (т.1 л.д.47-83, т.6 л.д. 1-36).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2007 года назначена строительно-техническая экспертиза, порученная ООО "Бюро независимых экспертиз "Индекс", г. Москва (т.5, л.д.25-27).

Согласно заключению эксперта ООО "Бюро независимых экспертиз "Индекс" от 29.12.2007г. (т.5 л.д.39-168): Стоимость объема работ, определенного заключением 18 от 12.02.07г. " по обследованию фактически выполненных работ незавершенного строительством торгово-развлекательного центра "Кит", выполненного ГУП "Центральная строительная лаборатория г. Тольятти" в Территориальных единичных расценках по состоянию на 05.02.07г. составляет 18 420 946 руб.52коп.

Стоимость фактически выполненных работ, рассчитанная Тольяттинским центром ценообразования в строительстве не соответствует стоимости работ, определенной по результатам экспертизы Бюро Независимых Экспертиз "Индекс". Разница стоимости фактически выполненных работ составляет 7 326 187 руб.38 коп.

Стоимость фактически выполненных работ, рассчитанная Самарским центром ценообразования в строительстве не соответствует стоимости работ, определенной по результатам экспертизы Бюро Независимых Экспертиз "Индекс". Разница стоимости фактически выполненных работ составляет 34 297 793руб.48коп.

Как указано выше, 16 марта 2007 года ОАО "КИТ-Кэпитал" письмом N 197 заявило отказ от дальнейшего исполнения договора инвестирования N 54/65 от 30.06.06.

Следовательно, в силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ вышеуказанный договор прекратил свое действие.

Согласно статье 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

Статья 1102 ГК РФ предусматривает, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В связи с прекращением вышеуказанного договора, ОАО "Кит-Кэпитал" обратилось с иском о возврате ему части аванса в сумме 21 579 053 руб.48 коп., (40 000 000 руб. - 18 420 946 руб.52 коп. - стоимость выполненного объема работ, установленного заключением экспертизы ООО "Бюро независимых экспертиз "Индекс").

Принимая во внимание, что истцом (инвестором) в полном объеме не согласована проектно-сметная документация на строительство спорного объекта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что стоимость фактически выполненных работ составляет 20 227 818 руб.90 коп., в объеме, установленном заключением ГУ "Центральная строительная лаборатория г. Тольятти" (12.02.07) при расценках и коэффициентах согласно сметной документации, разработанной ООО "Стройвест" с учетом откорректированных экспертизой позиций сметы (т.5 л.д.98а, 99). Кроме того, спорный договор предусматривает не только выполнение определенного объема строительных работ, но другие обязательства инвестора по финансированию расходов по данному строительству, в частности: стоимость вознаграждения заказчика за оказание услуг "заказчика" - 2% от суммы строительства Объекта; стоимость охраны Объекта, исходя из 266 600руб. ежемесячно, стоимость авторского надзора (т.1 л.д.20,25).

Как следует из материалов дела, договор страхования строительных рисков по спорному объекту не заключался (т.8 л.д.22-26).

Согласно расчету стоимость охраны с декабря 2006 года по март 2007 года составляет 1 095 555 руб. 61коп., стоимость вознаграждения за оказание услуг Заказчика в период действия договора составляет 404 646 руб. 38 коп., стоимость услуг за выкуп возможности транспортировки электроэнергии - 123 192руб., всего: 1 623 393 руб. 99 коп. (т.8, л.д. 122-127, 140-143)

Таким образом, сумма денежных средств необходимых для финансирования строительства спорного объекта в период с июня 2006 года по март 2007 года составила 21 851 122 руб. 89 коп.

Исходя из вышеизложенного, и в соответствии со ст.ст. 12, 715, 729, 740, 1102, 1103 ГК РФ суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальные исковые требования о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в сумме 18 148 877 руб. 11 коп.

В соответствии со ст. 395, п. 2 ст. 1107 ГК РФ суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования ОАО "КИТ-Кэпитал" в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 144 121 руб. за период с 20.04.07г. по 31.03.08г.

Предъявляя встречный иск о взыскании стоимости неоплаченных работ и процентов за пользование чужими денежными средствами, ООО "Стройвест"" свои требования мотивировало статьей 717 ГК РФ, ссылаясь на Отчет о проделанной работе от 29.03.07г. (т.3, л.д. 148-149).

В силу ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно Приложению N 3 к договору инвестирования дополнительный график финансирования должен был быть составлен и утвержден сторонами после получения проектно-сметной документации на строительство объекта в третьей декаде июля 2006 г. (т.1, л.д. 22).

Предоставление проектно-сметной документации возложено на ответчика.

Как видно из материалов дела, ООО "Стройвест" передало истцу проектно-сметную документацию на согласование только 16.10.2006г., что подтверждается Актом приема-передачи проектно-сметной документации, разработанной в исполнение договора N 27 от 21.04.2006г. (т.3, л.д. 150,151).

Таким образом, нарушение начальных сроков выполнения работ, предусмотренных Укрупненным графиком выполнения работ (т.1, л.д. 21, Приложение N 2 к договору), виновно ООО "Стройвест".

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что положения ст.717 ГК РФ в данном случае не могут быть применены. Отказ истца от исполнения договора был вызван обстоятельствами, предусмотренными п. 2 ст. 715 ГК РФ.

Согласно договору подряда от 27.09.06 N 06.0229 на устройство внутриплощадочных водопровода и В-1 и канализации К-1, К-2 заказчик (ООО "Стройвест") поручает, а подрядчик (ООО "Поллукс") принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству внутриплощадочных сетей согласно проектно-сметной документации, являющейся неотъемлемой часть настоящего договора, на строительной площадке ТРЦ "КИТ", (т.2 л.д. 13-35, т.3 л.д.88-92). В материалах дела отсутствует график производства работ по данному договору. В соответствии с условиями данного договора за работы, выполненные ООО "Поллукс", ООО "Стройвест" перечислило ему 2 193 173 руб. 33коп.

Договор с ООО "Машстроймеханизация" оформлен ООО "Стройвест" 15 июня 2006 г., т.е. до заключения спорного договора инвестирования от 30.06.06 N 54. (т.2 л.д.48-60, т.3 л.д.93-97). Данный договор не содержит сведений о местонахождении объекта, на котором должны производиться указанные в нем работы. Платежными поручениями от 27.06.06 N 142, от 06.07.06 N 157, от 26.07.06 N 223, от 28.07.06 N 235 ООО "Стровест" перечислило ООО "МашСтроймеханизация" за услуги 2 202 176 руб.

В соответствии с договором от 31.07.06 N 101, заключенным с ООО "Скена", последнее выполняло работы по устройству фундаментов блока 2 ТРЦ "КИТ" на основании локальной сметы (т.2 л.д.61-68,т. 3 л.д.98-99, т.8 л.д.52-59). Согласно актам о приемке выполненных работ ООО "Скена" выполнило, а ООО "Стройвест" приняло работы на спорном объекте на сумме 1 500 000 руб. Платежными поручениями от 07.08.06 N 265, от 01.08.06 N 243 ООО "Стройвест" перечислило субподрядчику 1 500 000 руб.

Согласно договору от 05.07.06 N 68, заключенным с ООО "Интайм", последний должен был выполнить работы по устройству свайных фундаментов в пробитых скважинах с уширением из щебня, (т.2 л.д.73-89, т. 3 л.д.100-104, т.8 л.д.40-46). Согласно Актам о приемке выполненных работ ООО "Интайм" выполнило, а ООО "Стройвест" приняло работы на сумму 4 092 500руб. Как следует из материалов дела, ООО "Стройвест" перечислило вышеуказанную сумму ООО "Интайм".

По договору от 13.07.06 N 06.0382, заключенному с ООО "Никоника" на устройство свайных фундаментов на спорном объекте ООО "Стройвест" перечислило последнему 1 282 250руб. (т.2 л.д.90-101, т.3 л.д.105,106, т.8 л.д.46-51).

На запрос ОАО "КИТ-Кэпитал" о наличии строительных лицензий у ряда организаций Филиал по Уральскому федеральному округу ФГУ "Федеральный лицензионный центр при РОССТРОЕ" письмом от 02.11.07 N 823-оф сообщило, что в реестре лицензий Рострой у ООО "Никоника" отсутствует (т.8 л.д. 27-30).

Согласно договору от 01.08.06 N 06.0172, заключенному с ООО "Мастер", последний принимает на себя обязательство выполнить работы по устройству внутриплощадочных наружных инженерных сетей водопровода и канализации (т.2 л.д.102-167, т. 3л.д.107-122, т. 8 л.д.60-66, л.д.117-121). По счетам ООО "Мастер" ответчик перечислил 27 155 000 руб.

07 июля 2006 года ООО "Стройвест" подписан договор поставки N 71 с ООО "СТИМ-ЛИЗИНГ", согласно которому последний обязуется поставить технологическое оборудование "Тепловой центр с котлами У1Е88М АN4 мощностью 1,4; 1,75МВт, общей мощностью 6,3 МВт", а также выполнить работы по его монтажу и пусконаладке. Как видно из содержания данного договора по своей природе он является договором подряда. Общая сумма данного договора составляет 11 013 800руб. (т.3 л.д.1-9, л.д.123,124,т.8 л.д.13-21).

Согласно пункту 4.3. вышеуказанного договора устанавливается следующий порядок расчетов: преоплата-50% производится Заказчиком в течение 3-х дней с момента заключения договора; окончательный расчет -50% производится Заказчиком и течение 10 дней после подписания акта о приемке-передаче выполненных работ. Как следует из материалов дела, платежным поручением от 07.08.06 N 26.1 ООО "Стройвест" перечислило ООО "СТИМ-ЛИЗИНГ" 5 506 900руб. (т.3 л.д.7).

Ответчиком в материалы дела представлены товарная накладная N 15, датированная 28.03.07, т.е. после прекращения спорного договора инвестирования от 30.06.06 N 54. (т. 3 л.д.5). В накладной в графе "товар" указано: "проектирование, поставка, монтаж модуля и дымовых груб, пусконаладочные работы модульной котельной 6,3 МВт".

Вместе с тем, как следует из письма ООО "СТИМ-ЛИЗИНГ" от 16.04.07 N 01-16/04, последний просит организовать полностью выполненный объем по данному договору только в апреле 2007 года, вместо 150 календарных дней с даты выплаты ООО "Стройвест" предоплаты, а именно: 07.01.07. Доказательства, подтверждающие необходимость выполнения работ, указанных в данном договоре, после 07 января 2007 года, лицами, участвующими в деле, не представлены.

Ответчик не отрицает, что "котельная" на объекте истца не установлена до настоящего времени.

Отсутствие полной проектно-сметной документации по договору инвестирования от 30.06.06 N 54 не позволяет однозначно констатировать, что вышеуказанный договор N71 от 07 июля 2006 года между ООО "Стройвест" и ООО "СТИМ-ЛИЗИНГ" заключен в рамках спорного договора, заключенного между ОАО "КИТ-Кэпитал" и ООО "Стройвест".

По договору от 07.07.06 N 70 между ООО "Стройвест" и ООО "Тестим", последний принимает на себя обязательства по выполнение проектно- сметной документации по объекту "Модульная котельная общей мощностью 5.6.МВт (на базе котлов У1Е88МАМЫ 1,75 МВт с газовыми горелками Oilon GP140H)" (т. 3 л.д.10-18). Платежным поручением от 11.07.06 N 172 ООО "Стройвест" перечислил ООО "Тестам" 424 906 руб.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что данный договор заключен во исполнение договора инвестирования от 30.06.06 N 54. Лицами, участвующими в деле, не представлены доказательства, подтверждающие передачу ОАО "КИТ-Кэпитал" вышеуказанной проектно-сметной документации по объекту "Модульная котельная общей мощностью 5.6.МВт (на базе котлов У1Е88МАКЫ 1,75 МВт с газовыми горелками Oilon GP140H)". Разработка проектной документации на котельную ответчику по договору N 54 от 30.06.2006г. не поручалась, каких либо дополнительных соглашений в отношении данных работ между сторонами не заключалось, следовательно ответчик не вправе требовать с истца возмещения своих затрат по договору с ООО "Тестим".

В обоснование расходов на электроэнергию ООО "Стройвест" ссылается на договор от 01.09.06 N 318/1696 на пользование электрической энергией, заключенный с ООО "ТольяттиЭнергоСбыт" (т. 3 л.д. 19-51, 125-142, т. 8 л.д.133-138). Как следует из материалов дела, договор инвестирования прекратил свое действие 21.03.07г., а ООО "Стройвест" в обоснование своих расходов представлены счета-фактуры за потребленную электроэнергию как за декабрь 2006 г., январь-март 2007 г., так и за апрель-май 2007 г.

Договор от 31.07.06 N 40/97 с ООО Частное охранное предприятие "Дельта Центр" заключен на оказание охранных услуг в рамках спорного договора инвестирования от 30.06.06 N 30. (т. 3 л.д.52-60, 143-145, т.7л.д.20,127-143). Однако ООО "Стройвест" наряду со стоимостью услуг, оказанных вышеуказанным ЧОП по охране спорного объекта, просит взыскать стоимость услуг за апрель, май 2007 года, т.е. после прекращения основного договора инвестирования.

Оценив представленные ответчиком доказательства, суд первой инстанции обоснованно отверг их и правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

Доказательства, подтверждающие надлежащее согласование с инвестором стоимости работ на строительстве спорного объекта, в материалах дела отсутствуют. Таким образом, ООО "Стройвест" самостоятельно в нарушение условий договора инвестирования без согласования с инвестором определяло стоимость строительно-монтажных работ и услуг. Поэтому суд первой инстанции обоснованно признал надлежащим доказательством стоимости выполненных ответчиком работ выводы эксперта, а не условия договоров, заключенных с ООО "Поллукс", ООО "Машстроймеханизация", ООО "Скена", ООО "Интай", ООО "Никоника", ООО "Мастер", договор поставки, заключенные ООО "СТИМ-Лизинг" и ООО "ТесТИМ", ООО ЧОП "Дельта-Центр" (т. 3, л.д.86,87, т.7 л.д.19).

Поскольку в материалах дела отсутствует согласованная с инвестором проектно-сметная документация на спорный объект, а согласно заключению эксперта ООО "Бюро независимых экспертиз" стоимость работ, указанных в актах выполненных работ значительно превышает территориальные единичные расценки, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным отказ ОАО "КИТ-Кэпитал" подписать представленные 31.03.07г. Акты о приемке работ по стоимости, определенной ООО "Стройвест" (т. 7, л.д.33-73).

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание представленные ООО "Стройвест" пояснительные записки и сметную документацию, выполненные ООО Проектным строительным институтом "Соцкультбыт" и ООО "ПРАРТ", поскольку доказательства, подтверждающие передачу данных документов ОАО "КИТ-Кэпитал", в материалах дела отсутствуют. Данные документы не свидетельствуют о действительной стоимости фактически выполненных работ (т.9 л.д.1-61).

Представленная в материалы дела переписка между истцом и ответчиком свидетельствует о том, что на момент заключения спорного договора инвестирования от 30.06.06.06 сторонами не была согласована проектно-сметная документация на строительство Торгово-развлекательного центра "КИТ", поэтому суд первой инстанции обоснованно в качества доказательств стоимости выполненных работ принял выводы эксперта ООО "Бюро независимых экспертиз "Индекс".

Доводы заявителя о том, что расчет эксперта является необоснованным, содержит противоречия, произведен не в территориальных расценках, не содержит определения стоимости дополнительных работ, арбитражный апелляционный суд отклоняет.

Из заключения судебной экспертизы от 29.12.2007г. следует, что выводы экспертной организации соответствуют поставленным перед ней вопросам, основаны на документах первичного учета, представленных сторонами.

Как следует из заключения эксперта, стоимость выполненных работ определена в Территориальных единичных расценках. Выводы эксперта основаны на фактически выполненных работах, определенных заключением ГУП "Центральная строительная лаборатория". В отношении всех примененных расценок в заключении эксперта содержатся обоснования их применения со ссылкой на сметные нормы, методические указания по применению сметных норм, и др. Доказательств наличия каких-либо противоречий в заключении эксперта ответчик не предоставил.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Стройвест" о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает решение суда законным и обоснованным, а доводы заявителя отклоняет. Обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы полно. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права не допущено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18 апреля 2008 года по делу N 55-8692/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройвест", г. Тольятти, Самарская область, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

Е.А. Терентьев К.К. Туркин