Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2008 г. N 11АП-5269/2008

23 октября 2008 г.

дело N А55-5702/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2008 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Захаровой Е.И., судей Юдкина А.А., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от заявителя - представители Мануйлов Д.В. по доверенности от 16.06.08г., Строганов А.М. по доверенности от 16.06.08г., Федулеева И.Е. по доверенности от 25.04.08г.,

от ответчика - представители Коуров С.Ю по доверенности от 12.02.08г., Станкевич О.А. по доверенности от 15.01.08г., Косарев А.А. по доверенности от 11.12.07г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 октября 2008 г., в помещении суда, в зале N 6, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 15 августа 2008 года по делу А55-5702/2008 (судья Корнилов А.Б.), принятое по заявлению ЗАО "Жигулевские стройматериалы", Самарская область, г. Жигулевск, к Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области, Самарская область, г. Тольятти,

о признании недействительным решение от 28.01.2008г. N 351,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Жигулевские стройматериалы" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области (далее - ответчик, налоговый орган) от 28.01.2008г. N 351 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д. 40-105).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 15.08.2008 года заявление удовлетворено в полном объеме.

Межрайонная ИФНС России N 15 по Самарской области, не согласившись с решением суда от 15.08.2008г., обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда от 15.08.2008 года отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ЗАО "Жигулевские стройматериалы" в судебном заседании просили решение суда от 15.08.2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 15.08.2008 года законно и обоснованно, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты - налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, ЕНВД, налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на ОПС, земельного налога, транспортного налога, налога на добычу полезных ископаемых, соблюдения требований ФЗ РФ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов" за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г.

Результаты проверки оформлены актом N 351 от 23 ноября 2007 года (т.2, л.д.1-52), в котором отражены, выявленные нарушения.

По результатам рассмотрения акта и представленных заявителем возражений, налоговым органом 28 января 2008 года вынесено оспариваемое решение, которым заявитель:

- привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 1.408.313,6 руб., по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1.167.584 руб., по п.1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в сумме 923,34 руб., по ч.1 ст.123 НК РФ, за не удержание и не перечисление как налоговым агентом НДФЛ в виде штрафа в сумме 2539 руб.

- начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1.003.459,19 руб., по налогу на прибыль в сумме 100.039,37 руб., по единому социальному налогу в сумме 101,74 руб., по НДФЛ в сумме 3.675,32 руб.

- предложено уплатить недоимку по НДС в размере 7.045.723 руб., по налогу на прибыль организаций в размере 14.047.728 руб., по ЕСН в размере 9.233,4 руб., страховым взносам на ОПС в размере 10.772,3 руб., по НДФЛ в размере 12.695 руб.(т.1, л.д.40-66).

Заявитель, не согласившись с вынесенным налоговым органом решением, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.

Основанием для вышеуказанных выводов проверяющих послужили следующие, установленные в ходе проверки обстоятельства:

- по налогу на прибыль исключены из состава расходов затраты по оплате услуг сотовой связи - сумма налога 89.545 руб. (этот эпизод отменен решением УФНС по Самарской области по апелляционной жалобе общества - т.2, л.д.83-90);

- исключены из состава расходов затраты по аренде квартиры для директора ЗАО "ЖСМ" - сумма налога 18.466 руб.,

- списание подотчетным лицом без оправдательных документов (в наличии были только ксерокопии) суммы 20.703,5 руб. - сумма налога на прибыль 4.969 руб.;

- исключены из состава затрат расходы по ремонту цеха обжига. Налоговым органом сделан вывод, что демонтаж плит перекрытия, монтаж металлоконструкций, монтаж кровельного покрытия не относится к работам по ремонту, а является реконструкцией, которая увеличивает первоначальную стоимость объекта. В связи с этим, данная стоимость, по мнению проверяющих должна была включаться в состав расходов в виде амортизации в течение срока эксплуатации объекта. Сумма доначисленного налога 1.895.200 руб.;

- исключены из состава расходов суммы, уплаченные подрядной организации за ремонт помещения поликлиники. Как следует из оспариваемого решения, учет затрат по таким объектам осуществляется на балансовом счете 29 "Обслуживающие производства и хозяйства". Однако, заявитель отнес эти затраты на 26 счет. В результате проверяющими сделан вывод о занижении налога на прибыль в сумме 432.986 руб.;

- исключены из состава расходов затраты по ремонту башни "Бельведер" дома N 3 по ул. Пушкина г. Жигулевск. Как установлено проверяющими, указанный объект недвижимости не стоит на балансе предприятия. В результате, доначислен налог на прибыль в сумме 388.791 руб.;

- исключена амортизация по объекту "пристрой с северной стороны цеха обжига клинкера", в связи с отсутствием государственной регистрации объекта, занижение налога на прибыль, по мнению проверяющих составило 13.777 руб.

- налоговым органом сделан вывод о получении заявителем внереализационного дохода в сумме 45.063.339,88 руб. в связи с неистребованием заказчиком остатков давальческого сырья после окончания действия договора на его переработку. Доначислен налог на прибыль в сумме 10.815.202 руб.

По налогу на добавленную стоимость сделаны выводы о неправомерном отнесении к вычетам:

- по счетам фактурам с оказанных услуг сотой связи в сумме 67.158,56 руб. (эпизод отменен по решению вышестоящего налогового органа);

- по ремонту башни "Бельведер" общежития завода, по мнению проверяющих неправомерно заявлен вычет в сумме 291.593 руб.;

- вычеты с полученных сумм авансовых платежей, отраженные в декларациях по НДС за июль и ноябрь 2006 года превышали сумму, показанную как реализация за те же периоды. Налоговым органом сделан вывод о неправомерном отнесении к вычетам НДС в сумме 6.686.972 руб.

Кроме налога на прибыль и на добавленную стоимость, проверяющими сделаны выводы о неуплате (не исчислении, не удержании) заявителем налога на добавленную стоимость, единого социального налога и страховых взносов на ОПС. Основанием к этому послужило не отражение в качестве дохода Кузнецовой Г.П. средств полученных ей в качестве арендной платы за квартиру. Эти же суммы проверяющими предложено считать доходом Пономарева Л.И., для которого предприятием квартира была арендована. Кроме того, средства полученные работниками под отчет и списанные без оправдательных документов (по ксерокопиям) также, по мнению ИФНС следовало включить в налогооблагаемую базу по НДФЛ и ЕСН.

Материалы дела свидетельствуют, что выводы, сделанные проверяющими не подтверждаются материалами дела.

По налогу на прибыль:

По вопросу доначисления налога на прибыль в размере 1895200 руб., в части неправомерного отнесения на расходы затрат по капитальным вложениям (п. 4 оспариваемого решения, стр. 9-11, ремонт перекрытий и крыши в цехах обжига и помола).

В соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Согласно п. 69 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина РФ от 20.07.2000г. N ЗЗн, одним из способов восстановления основных средств является ремонт (текущий, средний, капитальный).

Согласно п. 71 Методических рекомендаций к текущему и среднему ремонту объектов основных средств относятся работы по систематическому и своевременному предохранению их от преждевременного износа и поддержанию в рабочем состоянии. При капитальном ремонте зданий и сооружений производится смена изношенных конструкций и деталей или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной замены основных конструкций, срок службы которых в данном объекте является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий, трубы подземных сетей, опоры мостов и т.п.) (п. 72).

Апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции относительно того, что налоговый орган необоснованно переквалифицировал расходы на капитальный ремонт в расходы по реконструкции и модернизации, сославшись на п. 2 ст. 257 НК РФ.

В силу п. 2 ст. 257 НК РФ к работам по модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта, амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанные с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Как видно из материалов дела, ОАО "Жигулевские стройматериалы" заключило с ООО "Вильма" договоры подряда N 15/05-246 от 24.10.2005г., N 15/05-49 от 14.05.2005г., N 15/06-99 от 18.05.2006г., N 15/06-106 от 26.05.2006г., N 15/06-104 от 22.05.2006г., N 15/06-246 от 21.11.2006г., согласно которым ООО "Вильма" выступало в роли подрядчика, обязуясь выполнить работы по демонтажу плит над цехом обжига, по ремонту здания в цехе "Помол", по демонтажу аварийных плит покрытия цеха "Помол" -объединенного склада, по демонтажу плит покрытия цеха помола сырья, по демонтажу плит покрытия над цехом "Обжиг" (т.2,л.д.97-121).

Как указывает заявитель, необходимость проведения ремонтных работ в цехах обусловлена их значительным износом, восстановлением утраченных характеристик основных средств как амортизируемого имущества, в связи с чем, расходы на ремонтно-строительные работы правомерно были включены Обществом в состав себестоимости и уменьшили налоговую базу по налогу на прибыль, в соответствии со ст. 260 НК РФ.

Подрядчиком работы в части капитального ремонта вышеперечисленных объектов выполнены и приняты Заказчиком по актам о приемке выполненных работ. Характер работ, произведенных ООО "Вильма", указанных в договоре, не свидетельствует об изменении служебного или технологического назначения ремонтируемых основных средств, так как в данном случае производственное назначение здания, а также технико-экономические и иные показатели зданий не изменились. При этом, для проведения работ по реконструкции и модернизации обязательно наличие проекта, который отсутствует.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Налоговый орган не представил доказательств, что произведенные работы привели к увеличению производственных мощностей, улучшения качества или изменения номенклатуры выпускаемой продукции, изменению сущности объектов, а также что фактически имело место осуществление реконструкции или модернизации.

Расходы на капитальный ремонт были направлены для поддержания основных средств в рабочем состоянии для получения налогооблагаемой выручки.

Следовательно, Общество правомерно отнесло затраты по ремонту основных средств на расходы, при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

По вопросу доначисления налога на прибыль в размере 432986 руб., в части неправомерного отнесения затрат по ремонту помещения поликлиники (п. 5 оспариваемого решения, стр. 11, 47 - 49).

ООО "Вильма" выполняла ремонт помещения поликлиника по актам N 00000052 от 15.12.2006 г. на сумму 616895,71 (без учета НДС) и N0000000045 от 04.10.2006г. на сумму 1187214.00 (без НДС) (т.3,л.д. 21,24).

Налогооблагаемая база по налогу на прибыль определяется не по данным бухгалтерского учета, а по данным аналитических регистров налогового учета, согласно ст. 314 НК РФ.

В оспариваемом решении, налоговый орган при доначислении суммы в размере 432986 руб., не сослался ни на один документ, доказывающий неправильное отражение на счетах налогового учета спорных затрат.

Суд первой инстанции правомерно делает вывод о том, что неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета затрат по ремонту помещения поликлиники, не привело к занижению налога на прибыль.

Довод налогового органа, об уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму убытка, полученного от расходов по ремонту помещения поликлиники, является несостоятельным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Полученный убыток при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств (поликлиники) не признавался ЗАО "ЖСМ" для целей налогообложения по налогу на прибыль, что подтверждается стр. 050 Лист 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за октябрь, декабрь 2006 г.

Таким образом, суд первой инстанции правильно отклонил довод налогового органа о нарушении Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, а также о неправильном отражении денежных средств на бухгалтерских счетах, поскольку это не является основанием для доначисления налога на прибыль в размере 432986 руб., поскольку указанные в оспариваемом решении ссылки на ПБУ не регулируют налоговые отношения, а, кроме того, налоговый орган не доказал, что неправильное отражение средств на бухгалтерских счетах привело к искажению финансового результата - занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

По вопросу доначисления налога на прибыль в размере 1619964 руб., в части расходов на ремонт фасада и башни Бельведера по ул. Пушкина, 3 (стр. 11 оспариваемого решения, 49) и неправомерного предъявления Обществом к вычету сумму налога на добавленную стоимость в размере 291 593 рублей (стр. 19 оспариваемого решения).

По договору подряда от 20.04.2006г. N 15/06-75 ЗАО "ТСМП-239" выполнило комплекс работ по ремонту здания общежития ЗАО "ЖСМ" по ул. Пушкина, 3 (т.3,л.д.40-42).

Как видно из материалов дела, в том числе из п.21.2.6 акта проверки N 351 от 23.11.2007г. (т.2,л.д.56), ЗАО "Жигулевские стройматериалы" передало в собственность ПО "ЖКХ" г. Жигулевска, часть жилого дома N3 по ул. Пушкина, подъезд N 1,2,3, (комнаты 1 -16), а также встроенные помещения, где расположены магазин "Природа", кафе "Ласточка", подвал всего дома.

На балансе ЗАО "ЖСМ" в этом доме остается подъезд N 4 (комнаты 17 -74) со всеми помещениями в нем. Факт принятия дома N3 по ул. Пушкина на учет подтверждается инвентарной карточкой N12/110 и оборотной ведомостью по ТМЦ за период 01.10.2007г. по 31.10.2007г.

Как указывает заявитель, связи с износом здания общежития дома N 3 по ул. Пушкина, сохранения здания в исправном состоянии, Общество было вынуждено произвести капитальный ремонт кровли, башни "Бельведер", усиление балконов, ремонт фасада здания. Такого объекта как башни "Бельведер" не существует, т.к. башня является неотделимой частью здания общежития, в которой располагаются комнаты с N 72, 73, 74, предназначенные для проживания, следовательно, ссылка налогового органа на ст. 256 НК РФ несостоятельна. Под основным средством в целях налога на прибыль понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

Согласно п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Апелляционный суд считает, что довод налогового органа, о том, что ремонтируемое имущество не принадлежит заявителю, правомерно был отклонён судом первой инстанции, поскольку не подтверждается материалами дела. Как видно из материалов дела, Обществом представлены копии технического паспорта (т.10, л.д.106-126), из которого следует, что Обществу принадлежит часть здания по адресу: г. Жигулевск, ул. Пушкина, д.3, в том числе его "круглая" часть, поименованная в оспариваемом решении, как башня "Бельведер"( план фасада здания т.2,л.д.95).

Таким образом, Общество правомерно отразило затраты по капитальному ремонту здания общежития дома N 3 по ул. Пушкина на счете 29 "Обслуживающие производства и хозяйства" и правомерно отнесло на расходы затраты по капитальному ремонту основных средств.

Кроме того, сумма расходов по ремонту (1.619.964 руб.) в результате технической ошибки дважды учтена проверяющими при вынесении оспариваемого решения. В таблице 5 решения (т.1, л.д.53) содержится расшифровка суммы 10.835.970 руб., в эту суммы входят и затраты по ремонту общежития. Далее эта цифра перенесена в таблицу 6 решения (т.1, л.д.54), в которой содержится расчет общей суммы налога к уплате. При этом, помимо общей суммы 10.835.970 руб. там же повторно указана сумма 1.619.964 руб., на что заявителем справедливо обращено внимание, как на двойное налогообложение, в своих письменных пояснениях (т.10, л.д.93-104).

По эпизоду с ремонтом здания общежития (башни "Бельведер") налоговым органом кроме прибыли, доначислен также и налог на добавленную стоимость. В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счет - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.

Суммы затрат по капитальному ремонту здания общежития N 3, по ул. Пушкина учтены Обществом в составе производственных расходов на основании выставленных ЗАО "ТСМП - 239" счетов - фактур N 115 от 31.05.2006г., N 118 от 31.05.2006г., N 142 от 30.06.2006г., N 165 от 30.06.2006г., N 209 от 31.07.2006г., N 213 от 31.07.2006г. за фактически выполненные работы.

Таким образом, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что поскольку претензий у налогового органа к документам не имелось, налоговым органом не оспаривается факт оплаты Обществом стоимости выполненных работ, включая НДС, следовательно, Общество правомерно предъявило к возмещению из бюджета сумму НДС в размере 291 593 руб., согласно ст. 172 НК РФ.

По вопросу доначисления налога на прибыль в размере 57.403,68 руб., в части нарушения п. 8 ст. 258, п. 2 ст. 259 НК РФ, а именно, неправомерного отнесло на расходы амортизацию по незарегистрированному в Регпалате объекту основного средства "Пристрой с северной стороны цеха обжига клинкера".

Исходя из пункта 2 статьи 259 НК РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Общество считает безосновательным ссылку налогового органа на п. 8 ст. 258 НК РФ, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 259 НК РФ законодательство обусловливает начало амортизации не с даты включения объекта амортизируемого имущества в ту или иную амортизируемую группу, а с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию, и налоговое законодательство не связывает дату начало эксплуатации с датой подачи документов на государственную регистрацию объектов основных средств либо с датой включения объектов основных средств в ту или иную амортизируемую группу.

Как усматривается из материалов дела, объект основных средств "Пристрой с северной стороны цеха обжига клинкера" введен в эксплуатацию 31.12.2005г. г., начисление амортизации на данный объект производилось с 01.01.2006 г.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 25.09.2007г. N 829/07 указал, что п. 2 ст. 259 НК РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию. Из содержания названных правовых норм следует, что начисление амортизации связано не с подачей документов на государственную регистрацию прав на объект и документальным подтверждением данного факта, а с моментом введения объекта в эксплуатацию.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно счёл необоснованным вывод налогового органа о неправомерном включении в расходы амортизации по объекту, не прошедшему государственную регистрацию в органах юстиции.

По налогу на добавленную стоимость:

По вопросу неправомерного доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в размере 6686972 руб. (п. 3 оспариваемого решения т.1 ,л.д.58-60).

В оспариваемом решении налоговый орган производит доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6686972 руб., основанием которого явилось сравнение строк налоговой декларации за июль и ноябрь 2006 г. (книги продаж и книги покупок).

Общество считает, что вывод налогового органа является необоснованным, поскольку не были установлены все обстоятельства дела.

Согласно п. 8 ст. 171 НК РФ суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с оплаты, частичной оплаты, полученной в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычету.

В соответствии с п. 6 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в п. 8 ст. 172 НК РФ, производятся после даты реализации соответствующих товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Пунктом 1 ст. 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 НК РФ.

Таким образом, для получения вычета по суммам НДС, исчисленным поставщиком с сумм аванса, полученного в счет предстоящей поставки товара, представление счета - фактуры не является обязательным, поскольку указанный вычет может быть предоставлен на основании иных документов (п. 1 ст. 172 НК РФ), подтверждающих отгрузку товара (п. 6 ст. 172 НК РФ). Иных условий для применения данного вычета налоговым законодательством не предусмотрено.

Методология учета Общества все денежные средства расценивала как авансовые, вне зависимости от гражданско-правовой квалификации и со всех платежей Общество исчисляло НДС.

Налоговый орган не отрицает, что налогоплательщик получал авансы, однако, в решении не нашел отражения тот факт, что с неавансовых платежей исчислялся НДС, что приводило к увеличению налоговой нагрузки для Общества. В связи с этим, все суммы поступившей в отчетном периоде оплаты учитывались и в книге покупок и в книге продаж. Поэтому, налогоплательщик одну и ту же сумму принял и к начислению и к вычету.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что примененные заявителем налоговые вычеты, в соответствии с п. 6 ст. 172 НК РФ, п. 8 ст. 171 НК РФ, не уменьшили подлежащую налогообложению налоговую базу и не привели к необоснованному заявлению к вычету суммы налога на добавленную стоимость, является правильным.

Инспекция в своем решении указывает на разницу в данных отраженных в стр. 120 и 250 декларации за июль, из чего налоговый орган делает вывод, что Общество неправомерно заявило налоговый вычет в размере 5158692 руб.

Между ЗАО "Жигулевские стройматериалы" и ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" заключены договора N ЕГ/635п-05 от 01.05.2005г., N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006г., с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" заключен договор N ЕЦТ-372п-06 от 01.01.2006г. (т.3,л.д.113-151;т.4,л.д.1-30).

По данным договорам по состоянию на 01.07.2006г. у Общества образовалось сальдо по авансам в размере 120757179,38 руб. (в т.ч. ЕЦГ 118 538 142,32 руб.).

Поступление денежных средств по договорам в размере 120757179,38 руб. (в т.ч. ЕЦГ 118 538 142,32 руб.), подтверждается платежными поручениями.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ на дату получения оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), налогоплательщик исчисляет налог на добавленную стоимость.

На сумму поступивших авансов Общество выписывало авансовые счета -фактуры, в которых налог на добавленную стоимость был выделен отдельной строкой.

Сумму полученного аванса и сумму исчисленного НДС Общество отразило в налоговых декларациях за июнь 2006 г., оплата налога на добавленную стоимость в бюджет с поступивших авансов, подтверждается платежным поручениям N 1210 от 20.07.2006г.

Сумма налога на добавленную стоимость в размере 19158743,10 руб. ранее исчисленная Обществом с поступивших авансовых платежей не возмещалась из бюджета.

По состоянию на 01.07.2006 г. сальдо по отгруженной продукции составляет 92972769,78 руб. (в т.ч. ЕЦТ 75 370 518,50 руб.)

В июле 2006 г. ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" по договорам перечислило авансов ЗАО "ЖСМ" в размере 155556088,37 руб., а по договору с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" поступило авансов в размере 87887405,09 руб. Поступление данных авансов подтверждается платежными поручениями.

Итого, перечислено Обществу оплаты в счет предстоящих поставок (отгрузке) товара на конец июля в размере 241089878,78 рублей.

Во исполнение требований п.п. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ на дату получения частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), Общество исчислило налог на добавленную стоимость в размере 36776422,25 руб., что подтверждается книгой продаж (авансы) за июль 2006 г.(т.6,л.д.82-90).

ЗАО "Жигулевские стройматериалы" реализовало (отгрузило) товара ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" в июле 2006 г. на общую сумму 214492954,82 руб. (НДС 32719263,94 руб.). Отгрузка произведена в счет погашения прошлых авансовых платежей контрагента. Поэтому сумма полученной оплаты меньше суммы отгрузки.

Отгрузка по ОАО "ЕЦГ" за июль 2006 г. составила 160496800,28 руб., а сумма полученных авансов в размере 274094230,69 руб. = (118538142,32 + 155556088,37 руб.), то возмещение с авансов составило 159073690,80 руб.

Отгрузка по ЗАО "ЕЦТ" за июнь и июль составила 107334523,68 руб. = (75370518,50 руб. + 31964 005,18 руб.), а авансов поступило на сумму 87887405,09 руб., что дало ЗАО "ЖСМ" право на возмещение с авансов в размере-87887405, 09 руб.

В соответствии с п. 6 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в п. 8 ст. 172 НК РФ, производятся после даты реализации соответствующих товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Следовательно, после отгрузки товаров (работ, услуг) начисленная на всю стоимость отгруженного товара (выполненных работ, оказанных услуг) суммы НДС подлежат возмещению.

Инспекция в решении указывает на разницу в данных отраженных в стр. 120 и 250 декларации за ноябрь, из чего налоговый орган делает вывод, что Общество неправомерно заявило налоговый вычет в размере 1528280 руб.

Между ЗАО "Жигулевские стройматериалы" и ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" заключены договора N ЕГ/635п-05 от 01.05.2005г., N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006 г., с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" заключен договор N ЕЦТ-372п-06 от 01.01.2006 г.

По данным договорам по состоянию на 01.11.2006г. у Общества образовалось сальдо по авансам в размере 84536140,91 руб. (в т.ч. ЕЦГ 81959649,04 руб.). Поступление денежных средств по договорам в размере 84536140,91 руб. (в т.ч. ЕЦГ 81959649,04 руб.), подтверждается платежными поручениями.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ на дату получения оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), налогоплательщик исчисляет налог на добавленную стоимость.

На сумму поступивших авансов Общество выписало авансовые счет -фактуры, в которых налог на добавленную стоимость был выделен отдельной строкой.

Сумму полученного аванса и сумму исчисленного НДС Общество отразило в налоговых декларациях за октябрь 2006 г., оплата налога на добавленную стоимость в бюджет с поступивших авансов, подтверждается платежным поручениям N 2094 от 21.11.2006 г.

Сумма налога на добавленную стоимость в размере 13629721,48 руб. ранее исчисленная Обществом не возмещалась из бюджета.

По состоянию на 01.11.2006г. сальдо по отгруженной продукции составляет 39328554,69 руб. (в т.ч. ЕЦТ 19 920 458,48 руб.)

В ноябре 2006 г. ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" по договорам перечислило авансов ЗАО "ЖСМ" в размере 154335907,28 руб., а по договору с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" поступило авансов в размере 45000000 руб. Поступление данных авансов подтверждается платежными поручениями.

Итого, перечислено Обществу оплаты в счет предстоящих поставок (отгрузке) товара на конец ноября в размере 200450427,60 руб.

Во исполнение требований п.п. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ на дату получения частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), Общество исчислило налог на добавленную стоимость в размере 30577183,85 руб., что подтверждается книгой продаж (авансы) за ноябрь 2006 г.

ЗАО "Жигулевские стройматериалы" реализовало (отгрузило) товара ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и с ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ трейд" в ноябре 2006 г. на общую сумму 162776070,53 руб. (НДС 24830248,09 руб.). Отгрузка произведена в счет погашения прошлых авансовых платежей контрагента. Поэтому сумма полученной оплаты меньше суммы отгрузки.

В соответствии с п. 6 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в п. 8 ст. 172 НК РФ, производятся после даты реализации соответствующих товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Отгрузка по ОАО "ЕЦГ" за ноябрь 2006 г. составила 134556279,80 руб., а сумма полученных авансов в размере 236295556,32 руб. = (81959649,04 + 154335907,28 руб.), то возмещение с авансов составило-130069735,91 руб.

Отгрузка по ЗАО "ЕЦТ" за октябрь и ноябрь 2006 г. составила 41277899,51 руб. = (19920458,48 руб. + 21357441,03 руб.), а авансов поступило на сумму 45000000 руб., что дало ЗАО "ЖСМ" право на возмещение с авансов в размере 41276330,11руб.

Следовательно, после отгрузки товаров (работ, услуг) начисленная на всю стоимость отгруженного товара (выполненных работ, оказанных услуг) суммы НДС подлежат возмещению.

Таким образом, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что Обществом соблюдены все требования законодательства о налогах и сборах для реализации права на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость.

Факт предварительной оплаты товара не оспаривается налоговым органом.

Факт исчисления компанией НДС с указанных сумм также подтвержден документально: книга продаж (авансы) за июнь, июль, октябрь, ноябрь 2006 г., налоговыми декларациями за данные периоды, платежными поручениями об уплате НДС N 1461 от 22.08.2006г., N 2293 от 21.12.2006г.

Факт отгрузки товара подтвержден (книга продаж за период 01.07.06 по 31.07.06, за 01.11.06 по 30.11.06) и не оспаривается Инспекцией, как следует из оспариваемого решения. Также налоговый орган не оспаривает размер реализации, исчисленный заявителем в июле, ноябре 2006 г.

Налоговый орган в оспариваемом решении, не ссылается ни на один документ (первичный), который подтверждал бы вывод Инспекции. Более того, данный вывод не согласуется с позицией, изложенной в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N53, суд указал, действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговым органом таких доказательств не представлено.

Следовательно, данные, содержащиеся в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июль, ноябрь 2006 г., в силу презумпции добросовестности налогоплательщика, являются достоверными, поэтому налоговая декларация не может являться надлежащим доказательством налогового органа о необоснованности применения Обществом налогового вычета по НДС.

Положения п.п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ касаются исключительно налоговых вычетов, применяемых покупателями по приобретенным ими товарам (работам, услугам).

Как видно из материалов дела, налоговый орган в на стр. 58 оспариваемого решения указал, что в счетах - фактурах отсутствуют ссылки на платежные поручения.

Общество считает, данный вывод налогового органа необоснованным.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Таким образом, требования, установленные ст. 169 НК РФ относятся только к счетам-фактурам, выставленным поставщиками.

После реализации товара, в счет оплаты которых поступили суммы предварительной оплаты, Общество выставило счета - фактуры с указанием всех обязательных реквизитов согласно ст. 169 НК РФ.

Счета - фактуры, выставленные в июле, ноябре 2006 г. на реализацию товара, в графе "к платежно-расчетному документу", содержат ссылку на платежные документы, подтверждающие поступление авансов в июне, октябре 2006 г. Тем самым, доказывая, что авансовые платежи, поступившие в июне, октябре 2006 г. являются платежами в счет оплаты товаров, отгруженных в июле, ноябре 2006 г. К указанным счет - фактурам претензии со стороны налогового органа отсутствуют.

Следовательно, поскольку ОАО "Жигулевские стройматериалы" сформировывало источник возмещения из бюджета НДС с авансовых платежей, предъявляла эти суммы к возмещению по мере отгрузке товаров ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", как того требует п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ, доначисление ответчиком суммы НДС по авансовым платежам, является неправомерным.

Указанные обстоятельства уже являлись предметом рассмотрения в арбитражном суде. Решением по делу А55-556/2007-3 от 25 января 2008 года, оставленным без изменения постановлением кассационной инстанции удовлетворены требования ЗАО "Жигулевские стройматериалы" к Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области о признании недействительным решения N 820 от 09.01.2007 г. Налоговым органом, в указанном решении, в числе прочего, был доначислен НДС по декларации за сентябрь 2006 года, по тем же самым основаниям (авансовые платежи).

Внереализационный доход

По вопросу неправомерного доначисления Обществу налога на прибыль в размере 10815202 рублей.

Налоговый орган пришел к выводу, что остатки неиспользованного сырья по окончанию срока действия договора, не возвращенные заказчику, расцениваются как безвозмездная передача сырья в соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ.

Указанные доводы не обоснованны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Между ЗАО "Жигулевские стройматериалы" и ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" был заключен договор на оказание услуг по переработке N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006 г. (т.3,л.д.125-130). По данному договору Общество (Исполнитель) обязуется принять от ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" (Заказчик), принадлежащее последнему сырье и сырьевые добавки, оказать услуги по его переработке, изготовив цемент, включая его тарирование и упаковку, и иную продукцию и передать ее Заказчику.

Согласно п. 1.2 вышеуказанного договора ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" обязуется обеспечить Общество сырьем и сырьевыми добавками.

В п. 2.6 договора указано, что собственником сырья, сырьевых добавок и продукции его переработки, а также отходов сырья, возникших в ходе выполнения работ, является ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп".

При передаче сырья и сырьевых добавок (материалы) ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" оформлялись накладные на передачу материалов на сторону, унифицированная форма которой (М-15) утверждена Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а. Во всех накладных указано, что материалы передаются в переработку на давальческих условиях по договору N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006г. В момент оприходования материалов на склад оформлялись природные ордера по форме N М - 4.

В соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учете материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Минфина РФ от 28.12.2001 N 119н, полученное сырье и сырьевые добавки от ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", учитывались Обществом на забалансовом счете 003 "Материалы, принятые в переработку", что подтверждается оборотными ведомостями по данному счету и не оспаривается налоговым органом.

Договор N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006 не содержит условия возврата остатков сырья. Налоговый орган в оспариваемом решении не указывает, на основании какой нормы Налогового кодекса РФ ЗАО "ЖСМ" должно по окончанию срока действия договора возвращать остатки сырья Заказчику, если право собственности на остатки сырья по-прежнему принадлежит ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп". Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции в том, что ссылка налогового органа на ст. 702, 713 ГК РФ является необоснованной, поскольку в соответствии с Дополнительным соглашением от 31.12.2006г., срок действия договора N ЕГ/ЖСМ-06-ДАВ от 01.01.2006г. на оказание услуг по переработке продлен до 31.12.2007г., а впоследствии (дополнительное соглашение от 29.12.2007 г.) и до 31 декабря 2008 года (т.4, л.д.16), соответственно, завершение оказания услуг не произошло.

Таким образом, невостребованный остаток давальческого сырья на конец (начало) года принадлежащий ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" на праве собственности не может являться внереализационным доходом ЗАО "ЖСМ".

Из материалов дела следует, что заявитель просил признать решение недействительным в полном объеме, ссылаясь при этом на грубые нарушения Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области требований ст.101 НК РФ, допущенные при оформлении результатов проверки, рассмотрении материалов и вынесении решения, а именно на лишение права представителя ЗАО "ЖСМ" участвовать в процессе рассмотрения дела и на проведении мероприятий налогового контроля после окончания проверки, результаты которых не были отражены в акте проверки, но вошли в решение.

Как усматривается из материалов дела, на последней и предпоследних страницах Акта проверки N 351 от 23.11.2007 г., налоговый орган, ссылаясь на п. 2 ст. 101 НК РФ, определил дату (17.12.2007г.) и время (10.00) для участия в процессе рассмотрения материалов проверки (т.2,л.д.51).

Как видно из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, телефонограммой от 17.12.2007г. налоговый орган сообщил, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки по Акту N 351 от 23.11.2007г. переносится на 19.12.2007г. в 10.00. Однако, рассмотрение акта, возражений налогоплательщика и других материалов проверки не состоялось в это время. Поскольку, само оспариваемое решение вынесено 28 января следующего - 2008 года.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (зам. руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Полномочия налоговых органов на уведомления о вызове налогоплательщика установлены Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, согласно которому такое Уведомление оформляется в соответствии с правами, предоставленными налоговому органу подпунктом 4 пункта 1 статьи 31 НК РФ. В соответствии с п.п. 4 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы на основании письменного уведомления вызывают налогоплательщика в налоговые органы для дачи пояснений в связи с налоговой проверкой.

Согласно п.п. 9 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики вправе получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов.

Допустимым доказательством факта вручения налоговым органом документов налогоплательщику, в соответствии с п. 6 ст. 69, п. 5 ст. 100 НК РФ, признаются их вручение руководителю организации, либо уполномоченному представителю организации лично под расписку или направление письменного извещения иным способом, подтверждающим факт его получения адресатом.

Материалы дела свидетельствуют, что акт от 23.11.2007г. N 351 рассмотрен заместителем начальника МИ ФНС России N 15 по Самарской области в отсутствие представителей лица, привлеченного к налоговой ответственности, не извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Указанные нарушения признаются законодателем существенными, поскольку препятствуют лицу, в отношении которого проводилась проверка, реализовать свое право на участие в процессе рассмотрения материалов проверки лично. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 N 12566/07.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, несоблюдение МИ ФНС России N 15 по Самарской области порядка производства по делу о налоговом правоотношении, в силу требований ст. 101 НК РФ, свидетельствует о нарушении прав ЗАО "ЖСМ", что является основанием для отмены решения от 28.01.2008г. N 351 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно п. п. 1, 2 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).

По смыслу вышеуказанных норм, рассмотрение материалов проверки, должно оканчиваться принятием налоговым органом соответствующего решения, следовательно, дата рассмотрения материалов проверки и дата вынесения решения должны совпадать. Когда решение вынесено позже назначенного дня рассмотрения материалов проверки, то срок для принятия решения продлевается на основании п. 1 ст. 101 НК РФ, о принятии такого решения налогоплательщик также должен быть уведомлен на основании п.п. 9 п. 1 ст. 21 НК РФ.

Обязательность такого уведомления предусмотрена и специальными формами решений, утвержденными ФНС России для применения в таких случаях (форма решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, утвержденную Приказом ФНС России от 07.05.2007г. N ММ-3-06/281@, и форма решения об отложении рассмотрения материалов проверки, утвержденную Приказом ФНС России от 06.03.2007 N ММ-3-06/106@).

Дата принятия оспариваемого решения - 28.01.2008г., не совпадает с датой рассмотрения материалов проверки - 19.12.2007 г., доказательств отложения рассмотрения материалов проверки в оспариваемом решении не содержится.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п. 14 ст. 101 НК РФ).

В данной ситуации, к такому существенному условию относится и обеспечение налоговым органом возможности участия налогоплательщика не только в первичном процессе рассмотрения материалов проверки, но и в случае рассмотрения материалов после окончания срока продления либо отложения рассмотрения материалов проверки.

Нарушением налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки по Акту и привлечения ЗАО "ЖСМ" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения выражается также в проведении с 19.12.2007 г. по 28.01.2008г. дополнительных мероприятий налогового органа.

Как указывалось выше, налоговым органом в нарушении п. 1 ст. 101 НК РФ, срок принятия оспариваемого решения продлен. Назначение дополнительных мероприятий налогового контроля не является основанием для продления срока рассмотрения материалов проверки.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В период с 19.12.2007г. по 28.01.2008г. налоговым органом после рассмотрения материалов проверки в отсутствие налогоплательщика производились дополнительные мероприятия налогового контроля: истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, осмотр помещения.

Согласно справке о проведенной налоговой проверке выездная налоговая проверка окончена 22.11.2007г., акт выездной налоговой проверки ОАО "ЖСМ" вынесен 23.11.2007г., протокол рассмотрения разногласий налогоплательщика и материалов проверки - 19.12.2007г.

Как видно из материалов дела, факт проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом, подтверждается следующим. После (19.12.2007г.) рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом в соответствии со ст. 93 и 93.1 НК РФ, в адрес ОАО "ЖСМ" выставлено требование о предоставлении документов от 25.01.2008г. N 10-39/1850; на основании ст. 93.1 проводилась встречная проверка ООО "Вильма", что подтверждается материалами проверки от 10.01.2008г. (стр. 11 оспариваемого решения); направлен запрос в Регистрационную палату, датированный 25.01.2008г. (стр. 12 оспариваемого решения), проведено обследование (осмотр) помещения, что подтверждается протоколом от 25.01.2008г. (стр. 19 оспариваемого решения).

Осмотр помещения в соответствии со ст. 92 НК РФ может проводиться только в рамках выездной налоговой проверки (проверка окончена 22.11.2007).

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ осмотр со всеми сопутствующими действиями не входит в мероприятия дополнительного налогового контроля, поскольку данный пункт статьи содержит исчерпывающий перечень таких мероприятий.

Таким образом, налоговым органом в нарушение п. 6 ст. 101 НК РФ были негласно проведены дополнительные мероприятия налогового контроля с 19.12.2007г. по 28.01.2008г., без соответствующего вынесения решения и надлежащего уведомления Общества, что привело к грубому нарушению прав налогоплательщика - ЗАО "ЖСМ" и нарушению существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Такая форма налогового контроля, как истребование документов в соответствии со ст. ст. 93 и 93.1 НК РФ, которые негласно проводились налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, повлекли оформление соответствующих документов, которые относятся к материалам налоговой проверки. Более того, документы, полученные по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, были положены налоговым органом в основу принятия по итогам налоговой проверки оспариваемого решения.

Налоговым органом после проведения дополнительных мероприятий, не было предоставлено ЗАО "ЖСМ" право ознакомиться с копиями документов, составленных (полученных) в ходе таких мероприятий, а также Общество было лишено, в нарушении п. 2 ст. 101 НК РФ, права участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки заместитель руководителя Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области вынес решение о привлечении ОАО "ЖСМ" к налоговой ответственности, которое в числе прочего основано и на результатах полученных уже после окончания проверки.

Межрайонная ИФНС России N 15 по Самарской области должна была обеспечить в установленном порядке участие Общества, в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка (лично и (или) через его представителя), в процессе рассмотрения материалов проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Аналогичная позиция изложена в письме Минфина от 25.07.2007г. N 03-02-07/1-346.

Апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Таким образом, несоблюдение налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правоотношении, в силу требований п. 1, 2, 4 ,6 ст. 101 НК РФ, свидетельствует о нарушении прав ЗАО "ЖСМ", что является основанием для признания решения от 28.01.2008г. N 351 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в том, что при данных обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Доводы, приведенные налоговым органом в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, в апелляционной жалобы не приведено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 15.08.2008г. принято с соблюдением норм процессуального и материального права, является обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно ст. 110 АПК РФ следует отнести на Межрайонную ИФНС России N 15 по Самарской области.

Руководствуясь ст.ст.101,110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 15 августа 2008 года по делу N А55-5702/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

А.А. Юдкин Е.Г. Попова