Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2008 г. N 11АП-678/2007

12 декабря 2008 г.

Дело N А55-5615/2006

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2008 года.

В полном объеме постановление изготовлено 12 декабря 2008 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Серебряковой Е.А., судей Радушевой О.Н. и Селиверстовой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Стукаловой Т.С., с участием:

до перерыва:

от истца - представитель Демьяненко О.А., доверенность N 2 от 29.12.2007г.,

от ответчиков - от товарищества собственников жилья "Волгострой" - представитель Усенков А.В., доверенность б/н от 08.05.2008г., представитель Озерова О.В., доверенность N 33/12 от 23.10.2008г., представитель Хлебников В.Ф., доверенность N 24 от 28.11.2008г.,

ООО "Волгострой" - представитель Сухоруков В.М., доверенность N 760/01 от 10.01.2008г.,

от третьих лиц - от ЗАО "Зим-нерго" - представитель Борисова Е.В., доверенность б/н от 18.11.2008г.,

от Комитета по жилищно - коммунальному хозяйству и обслуживанию населения администрации Октябрьского района г. Самары - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от Илиева Владимира Ахметжановича - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

после перерыва:

от истца - представитель Демьяненко О.А., доверенность N 2 от 29.12.2007г.,

от ответчиков - от товарищества собственников жилья "Волгострой" - представитель Усенков А.В., доверенность б/н от 08.05.2008г., представитель Хлебников В.Ф., доверенность N 24 от 28.11.2008г.,

ООО "Волгострой" - представитель Сухоруков В.М., доверенность N 760/01 от 10.01.2008г.,

от третьих лиц - от ЗАО "Зим-нерго" - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от Комитета по жилищно - коммунальному хозяйству и обслуживанию населения администрации Октябрьского района г. Самары - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от Илиева Владимира Ахметжановича - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2, апелляционные жалобы ООО "Волгострой", г. Самара, и Товарищества собственников жилья "Волгострой", г. Самара, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 02.09.2008 года и дополнительное решение от 04.09.2008 г. по делу N А55-5615/2006 (судья: Спирина Г.В) по иску ЗАО "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания", г. Самара, к Товариществу собственников жилья "Волгострой", г. Самара, к ООО "Волгострой", г. Самара, при участии третьих лиц - ЗАО "Зим-нерго", г. Самара, Комитет по жилищно - коммунальному хозяйству и обслуживанию населения администрации Октябрьского района г. Самары, г. Самара, Илиев Владимир Ахметжанович, о взыскании 2.263.610 руб. 17 коп. долга и 442.756 руб. 33 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения исковых требований, принятых судом первой инстанции, закрытое акционерное общество "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания" (далее - ЗАО "СУТЭК"), г.Самара обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к товариществу собственников жилья "Волгострой" (далее - ТСЖ Долгострой"), г.Самара, о взыскании задолженности за электроэнергию в размере 2 263 610 руб. 17 коп., а также проценты за пользование чужими южными средствами в размере 156 595 руб. 23 коп.

Определением суда от 04.05.2006 г. к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "Волгострой" в качестве второго ответчика.

Товарищество собственников жилья "Волгострой", г. Самара, до принятия решения в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявил истцу встречный иск о признании недействительным договора от 01.10.2005 г. N ДЗ-14/05 ТЭ на теплоснабжение и применении последствий его недействительности в виде взыскания 304 966 руб. 75 коп., уплаченных ответчику в спорный период.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29.12.2006 года исковые требования ЗАО "СУТЭК" к ТСЖ "Волгострой" удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2007 г. решение Арбитражного суда Самарской области от 29.12.2006 г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 25.06.2007 г. решение Арбитражного суда Самарской области от 29.12.2006 г. и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2007 г. отменены, дело передано на новое рассмотрение.

Определением суда от 31.08.2007 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Зим-энерго", г.Самара.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13.11.2007г. исковые требования удовлетворены, с ТСЖ "Волгострой" в пользу ЗАО "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания" взыскана задолженность за тепловую энергию в размере 2.263.610 руб. 17 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 291.009 руб. 15 коп.

В части исковых требований к ООО "Волгострой" производство по делу прекращено. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2008 г. решение Арбитражного суда Самарской области оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 14.03.2008 г. отменено решение от 13.11.2007 г. Арбитражного суда Самарской области и постановление от 17.01.2008 г. Одиннадцатого арбитражного суда по делу N А55-5615/2006, дела направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ульяновской области.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 04.06.2008 года принято уточнение первоначальных исковых требований, в соответствии с которым ЗАО "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания", г. Самара, просило взыскать с надлежащего ответчика в пользу закрытого акционерного общества "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания": сумму задолженности в размере 2 263 610 руб. 17 коп.; сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 496 426 ф. 51 коп; государственная пошлина 24 539 руб. 34 коп., а всего 2.784.576 руб. 02 коп.

Определением суда от 23.06.2008 г. принято уточнение встречных исковых требований, в соответствии с которым Товарищество собственников жилья "Волгострой", г. Самара, просит:

Применить последствия недействительности ничтожной сделки (договор N ДЗ-Ш5 ТЭ от 01.10.2005 г.) и удовлетворить требование о возврате исполненного по действительной сделке: взыскать с ЗАО "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания" в пользу ТСЖ "Волгострой" денежные средства в сумме 1 109 996 рублей 75 коп., уплаченные по указанному недействительному договору.

Взыскать с ЗАО "СУТЭК" госпошлину за рассмотрение встречного искового заявления в размере 2 000 руб. (платежные документы имеются в материалах дела).

Взыскать с ЗАО "СУТЭК" госпошлину за апелляционную жалобу в размере 1000 руб. 00 коп. (платежные документы имеются в материалах дела).

Взыскать с ЗАО "СУТЭК" госпошлину за кассационную жалобу в размере 1000 руб. (платежные документы имеются в материалах дела).

Взыскать с ЗАО "СУТЭК" расходы по оплате услуг представителя за период на общую сумму 45.000 рублей, а также за текущий период Щктавительства по Договору с МООИ "МТЦ Благо" г.Самара N 08-5/2008 на оказание Юридических услуг от 08.05.2008 г. по расчету, представленному на момент вынесения решения суда.

Определением суда от 23.06.2008 г. на основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству и обслуживанию населения администрации Октябрьского района г.Самары, и Илиев В.А.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 02.09.2008 года с товарищества собственников жилья "Волгострой", г.Самара в пользу Закрытого акционерного общества "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания", г.Самара Взыскано 1 816 792 (один миллион восемьсот шестнадцать тысяч семьсот девяносто два) рубля 90 коп. - задолженность за тепловую энергию, 397 141 рубль 21 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами. С Общества с ограниченной ответственностью "Волгострой", г.Самара в пользу Закрытого акционерного общества "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания", г.Самара взыскано 446 817 рублей 87 коп. задолженность за тепловую энергию, 99 285 рублей 31 коп. пропеты за пользование чужими денежными средствами.

Встречный иск Товарищества собственников жилья "Волгострой", г.Самара удовлетворен частично.

Договор N ДЗ-14/05 ТЭ от 01.10.2005 г. признан недействительным.

В остальной части встречное исковое заявление оставлено без удовлетворения.

Дополнительным решением Арбитражного суда Ульяновской области от 04.09.2008 г.взыскано с Товарищества собственников жилья "Волгострой", г.Самара в пользу Закрытого акционерного общества "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания", г.Самара 17 211 (семнадцать тысяч двести одиннадцать) рублей 89 коп. -в возмещение расходов по оплате государственной пошлины;

взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Волгострой", г.Самара в пользу Закрытого акционерного общества "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания", г.Самара 4 327 (четыре тысячи триста двадцать семь) рублей 45 коп. - в возмещение расходов по оплате государственной пошлины;

взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Волгострой", г.Самара в пользу Товарищества собственников жилья "Волгострой", г.Самара 820 (восемьсот двадцать) рублей 00 коп. - в возмещение расходов по оплате государственной пошлины;

взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Волгострой", г.Самара в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 883 (восемьсот восемьдесят три) рубля 54 коп.;

взыскано с Закрытого акционерного общества "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания", г.Самара в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей 54 коп.

Не согласившись с принятым решением суда, строительная компания ООО "Волгострой" обратилась в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 02.09.08г. и дополнительное решение от 04.09.08 г., ссылаясь на неправильное применение норм материального права, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая, что вывод суда о признании договора N ДЗ-14/05 ТЭ от 01.10.2005 года недействительным является ошибочным, поскольку ТСЖ "Волгострой" имеет отвечающее установленным техническим требованиям энергопринимающее устройство; судом неправильно, по остаточному принципу рассчитано количество потребленной энергии ООО "Волгостроем"; надлежащим ответчиком по делу должен являться собственник офисных помещений руководитель ООО "Волгострой" Илиев В.А.

Не согласившись с принятым решением суда, ТСЖ "Волгострой" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решения суда первой инстанции от 02.09.08 г. и дополнительное решение от 04.09.08 г., ссылаясь на неправильное применение норм материального права, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив их встречные исковые требования в полном объеме, считая, что ТСЖ как юридическое лицо не может быть потребителем электроэнергии, обращая внимание суда на то обстоятельство, что в период до октября 2005 года не все квартиры переданы застройщиком - ООО "Волгострой" ТСЖ.

В судебном заседании апелляционного суда 01.12.2008 года в 10ч 00м объявлялся перерыв на срок до 05.12.2008 года, 09ч 45м в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ООО "Волгострой" и ТСЖ "Волгострой" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили отменить решение суда первой инстанции от 02.09.08г. и дополнительное решение от 04.09.08 г., апелляционные жалобы удовлетворить.

Представитель ЗАО "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания", г. Самара, не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционные жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции от 02.09.08г. и дополнительное решение от 04.09.08 г. без изменения, жалобы без удовлетворения.

Представителем ООО "ЗИМ-Энерго" заявил ходатайство о замене ОАО "Зим-Энерго" на его правопреемника ООО "Зим-энерго" в связи с реорганизацией, представил выписку из Единого государственного реестра юридических лиц от 18.11.2008 г. N 4557. В обоснование заявленного ходатайства заявитель указал, что 08.04.2008 года единственным акционером ОАО "ЗИМ-Энерго" - ОАО "НПП ЗИМ" принято решение N4 о реорганизации ОАО путем преобразования в ООО "Зим-Энерго".

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Федерального закона от 08.08.2001 года "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", реорганизация юридического лица в форме преобразования считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное юридическое лицо - прекратившим свою деятельность.

Согласно пункту 4 статьи 20 Федерального закона от 26.12.1995 года "Об акционерных обществах", при преобразовании общества к вновь возникшему юридическому лицу переходят все права и обязанности реорганизованного общества в соответствии с передаточным актом.

Согласно передаточному акту, утвержденному решением N 5 от 30.06.2008г. ООО "Зим-Энерго" является правопреемником ОАО "ЗИМ - Энерго" по всем его обязательствам в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые третьими лицами.

18.11.2008 г. в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о прекращении деятельности ОАО "ЗИМ - Энерго" путем реорганизации в форме преобразования, что подтверждается свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 63N 005111013.

Одновременно в ЕГРЮЛ внесена запись о создании ООО "ЗИМ-Энерго" путем реорганизации в форме преобразования, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица серия 63N 005111012 от 18.11.2008г.

Представители ООО "Волгострой", ТСЖ "Волгострой", ЗАО "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания" возражений по заявленному ходатайству не заявили.

Рассмотрев заявленное ходатайство о замене ОАО "ЗИМ-Энерго" на его правопреемника ООО "ЗИМ-Энерго" в связи с реорганизацией, судебная коллегия, с учетом мнения представителей сторон, считает его подлежащим удовлетворению в соответствии с пунктом 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

05.12.2008 г. в 09ч 45м судебное заседание продолжено.

В продолженном судебном заседании представители ООО "Волгострой", ТСЖ "Волгострой" поддержали доводы своих апелляционных жалобы, изложенные в судебном заседании до перерыва, просили отменить решение суда первой инстанции от 02.09.08г. и дополнительное решение от 04.09.08 г., апелляционные жалобы удовлетворить.

Представитель ЗАО "Самарская управляющая теплоэнергетическая компания" не согласился с доводами апелляционных жалоб по ранее изложенным основаниям, просил оставить решение суда первой инстанции от 02.09.08г. и дополнительное решение от 04.09.08 г. без изменения, жалобы без удовлетворения.

ООО "ЗИМ-Энерго", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, в продолженное судебное заседание явку своего представителя не обеспечило.

Комитет по жилищно - коммунальному хозяйству и обслуживанию населения администрации Октябрьского района г. Самары", Илиев Владимир Ахметжанович, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей не обеспечили, отзывы на апелляционные жалобы не представили.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь при таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие не явившихся участников процесса.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает решение суда от 02.09.08г. и дополнительное решение от 04.09.08 г. законными и обоснованными по следующим основаниям.

01.10.2005 г. между ЗАО "СУТЭК" и ТСЖ "Волгострой" заключен договор на теплоснабжение N ДЗ-14/05 ТЭ на объект, расположенный по адресу: г.Самара, ул. Шмитда, 1 секции 1, 2, 3, 4 и ул. Шмитда, 3, а.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения Энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Возможность заключения договора энергоснабжения закон связывает с наличием у абонента энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, т.е. с наличием у абонента полномочий в качестве собственника или иного законного владельца в отношении указанного имущества. В связи с этим фактическое потребление применительно к энергоснабжению также определяется принадлежностью сетей, через которые подается энергия

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В постановлении Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 25.06.2007г. сделан вывод, что в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о передаче энергопринимающих устройств и другого оборудования для осуществления прав собственника, в том числе распоряжения этим имуществом. Поэтому возложение судом обязанности по оплате тепловой энергии в спорный период на ТСЖ произведено в нарушение закона".

Взыскание с ТСЖ "Волгострой" задолженности за теплоэнергию в пользу энергоснабжающей организации, противоречит пункту 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому договор энергоснабжения заключается с абонентом только при наличии у него энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2001 N 3018/01 (т. 1 л.д. 139-140) и от 27.03.2006 N 6223/05 (т. 1 л.д. 141-142).

Следовательно, заключенный между истцом и ТСЖ "Волгострой" договор на теплоснабжение от 01.10.2005 г. N ДЗ-14/05ТЭ в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации является недействительным (ничтожным), поскольку противоречит норме пункта 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны не представлены доказательств принадлежности наружной теплотрассы от котельной N 2 ТСЖ "Волгострой" в спорный период

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворен встречный иск ТСЖ "Волгострой" о признании договора N ДЗ-14/05 ТЭ от 01.10.2005 г. недействительным. Поскольку теплоэнергия потреблена в 2005-2006 г.г., и возврат ее невозможен, то оснований для применения последствий недействительности сделки у суда не имелось.

В пункте 2 Постановления главы города Самары N 1597 от 29.12.2001 года "Об утверждении акта Государственной приемочной комиссии" указано о введении дома N1 по ул. Л.Шмидта со встроенными помещениями и подземной парковкой на баланс товариществу собственников жилья (т.2 л.д. 40).

В соответствии с пунктом 2 Постановления Главы города Самары N 1393 от 30.12.2003 года дом N3 по улице Лейтенанта Шмидта поставлен на баланс ТСЖ "Волгострой". В постановлении предписано обществу с ограниченной ответственностью "Волгострой" ввести в эксплуатацию жилой дом со встроенными помещениями на улице Лейтенанта Шмидта, 3 в Октябрьском районе с постановкой на баланс товариществу собственников жилья "Волгострой".

ТСЖ "Волгострой" в период 2005-2006 г.г. принимало от жильцов оплату за коммунальные услуги (т. 5 л.д. 76-85), .утверждало сметы содержания жилых домов, в том числе и отопление (т. 5 л.д. 86-91).

В целях возмещения разницы в тарифах по отоплению и ГВС населению, проживающему в жилом фонде, расположенном на территории Октябрьского района г.Самары ТСЖ "Волгострой" заключил договор N 1 на возмещение дотации разницы в тарифах на отопление и ГВС от 14 марта 2006 г. с Комитетом по жилищно-коммунальному хозяйству и обслуживанию населения администрации Октябрьского района г.Самары. По договору КЖКХ и ОН Октябрьского района перечислил ЗАО "СУТЭК" дотацию платежным поручением N 830 от 16.06.2006 г. в размере 805 000 рублей.

Дотация Комитетом уплачена теплоснабжающей организации с учетом количества потребленной энергии, указанной в актах, которые подписаны истцом и ТСЖ.

В материалы дела представлено гарантийное письмо о погашении задолженности до 15 апреля 2006 года от председателя ТСЖ "Волгострой" Волковой А.К.

Согласно части 1 статьи 544 Гражданского кодекса РФ оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статей 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно пункта 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.1998 года N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения" отсутствие договорных отношений с организацией, чьи потребляющие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенной ему тепловой энергии.

Факт осуществления энергоснабжающей организацией теплоснабжения подтверждены актов сверки расчетов на 01 апреля 2006 (т.2 л.д. 49), актами выполненных работ (т.1, л.д. 26, 28, 30, 32), отчетами о суточных параметрах теплопотребления тепловой энергии (т.1, л.д. 39-44) и актами снятия показаний учетов приборов (т.1 , л.д. 33-38).

В соответствии с Федеральным законом от 14.04.1995г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую энергию", Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правилами государственного регулирования тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.04.2002 г. N 296, подлежат государственному регулированию тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую коммерческими организациями.

Управлением по государственному регулированию и контролю в электроэнергетике Самарской области для ЗАО "СУТЭК" утверждены тарифы на тепловую энергию на 2005 г. приказом N 61 от 14.12.2004 г. в размере 644 рублей без НДС за 1 Гкал. и 2006 г. приказом N87 от 28.12.2005 г. в размере 650 рублей без НДС за 1 Гкал. (т.6, л.д. 110).

ЗАО "СУТЭК" представлены акты о месячном отпуске тепловой энергии, подписанные ТСЖ "Волгострой" из которых следует, что по счету-фактуре N 540 от 27.01.2006 г. - 708 715, 67 руб.; (на основании платежного поручения была погашена задолженность в размере 202325,51 рублей).

Задолженность за январь составляет: 708 715,67 - 202 325,51 = 506 390,16 руб.

- по счету-фактуре N 1849 от 26.02.2006 г. - 697 203,00 руб.;

- по счету-фактуре N 3486 от 30.03.2006 г. - 507 700,31 руб.;

- по счету-фактуре N 4855 от 27.04.2006 г. - 552 316,70 руб., а всего: 2 263 610,17 рублей.

ЗАО "СУТЭК" представлен расчет по нормативам потребления (при отсутствии общедомовых счетчиков).

С учетом данного расчета в спорный период ТСЖ "Волгострой" потреблена тепловая энергия в январе 748,4 Гкал, в феврале 682,8 Гкал, в марте 613,1 Гкал, в апреле 324,4 Гкал, всего 2 368,7 Гкал.

Таким образом, общая стоимость потребленной ТСЖ "Волгострой" теплоэнергии в спорный период составляет 1816 792 руб. 90 коп. из расчета: (748,4 + 682,8 + 613,1 + 324,4) х 650 + НДС 18 % (277 137 руб. 90 коп.).

Из материалов дела следует, что поставка теплоэнергии в ТСЖ "Волгострой" производилась из котельной N 2, на выходе из которой установлен прибор учета, через внешнюю теплотрассу, к которой наряду с жилыми домами ТСЖ "Волгострой" присоединено здание, указанное в схеме как гараж, который к ТСЖ "Волгострой" не относится.

Согласно свидетельства собственником данного помещения является Илиев В.А., руководитель ООО "Волгострой". Документального подтверждения использования ТСЖ "Волгострой" этого помещения суду не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно возложил обязанность по оплате теплоснабжения на указанное помещение на застройщика ООО "Волгострой".

Поэтому в остальной части требования ЗАО "СУТЭК в сумме 397 141 ,21 коп. удовлетворены за счет ООО "Волгострой".

Судом первой инстанции учтено, что до октября 2005 г. договоры на теплоснабжение спорных домов заключались ООО "Волгострой".

Доказательства передачи наружной теплосети на чей-либо баланс в спорный период ООО "Волгострой" суду не представило.

От проведения экспертизы стороны отказались.

Судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования ЗАО "СУТЭК" о взыскании в его пользу процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из ставки рефинансирования в размере 11 % годовых за период с 16.02.2006 г. по 29.07.2008 г., (т. 6 л.д. 70), без учета НДС с ТСЖ "Волгострой" 397 141 руб. 21 коп., с ООО "Волгострой" - 99 285 руб. 31 .

Довод ТСЖ "Волгострой" о том, что в спорный период не все квартиры в домах 1 и 3 по ул.Л.Шмидта были заселены и не на все квартиры выданы свидетельства о праве собственности проверялся судом первой инстанции, который пришел к правильному выводу о том, что отсутствие свидетельства о регистрации права собственности не может служить основанием для освобождения от оплаты за отопление, которое технологически не может подаваться в отдельно взятую квартиру. Представитель ООО "Волгострой" подтвердил в суде апелляционной инстанции, что по актам приема-передачи все построенные квартиры переданы дольщикам.

Утверждения ТСЖ "Волгострой" о том, что за спорный период полученную ими тепловую энергию должен оплачивать застройщик не могут быть приняты судебной коллегией по следующим основаниям.

ООО "Волгострой" являясь заказчиком-застройщиком ,ввело дома в эксплуатацию На баланс ООО "Волгострой" дома по Шмидта 1,3 не принимало. Указанные жилые дома и теплотрасса на балансе ООО "Волгострой" в качестве основных средств не числились, затраты на их возведение аккумулировались на балансовом счёте "Незавершённое строительство" (т. 5 л.д. 75).

В судебном заседании представители ТСЖ "Волгострой" не отрицали того обстоятельства, что в спорный период (ноябрь-декабрь 2005; январь-март 2006 г.) тепловая энергия в дома подавалась.

Согласно п. 8 Постановления Правительства РФ от 13.08.2006 г. N 491 внешней границей сетей теплоснабжения, входящих в состав общего имущества является внешняя граница стены многоквартирного дома, а границей эксплуатационной ответственности при наличии коллективного (общедомового) прибора учёта, если иное не установлено соглашением собственников помещений с исполнителем коммунальных услуг, является место соединения коллективного (общедомового) прибора учета с соответствующей инженерной сетью, входящей в многоквартирный дом.

Из переписки ООО "Волгострой" и ОАО "Зим-энерго" ( т.5 л.д. 74,75) следует, что наружняя теплотрасса от котельной N 2 до спорных жилых домов проложена для жильцов-собственников жилья, т.к. именно они являются потребителями тепла, решался вопрос о передаче теплотрассы на баланс ТСЖ.

Из материалов дела следует, что 31.05.2006 г ЗАО" СУТЭК" расторг договор аренды имущества N 2 от 30.12.2005 г. с ОАО "ЗИМ-Энерго" и возвратил котельную с прилегающими тепловыми сетями.

01.10.2006 г. заключен договор на теплоснабжение N ДЗ-04 от 01.10.2006 г., между ОАО "ЗИМ-Энерго" и ТСЖ "Волгострой" (т. 6 л.д. 116) на отопительный период 2006 - 2007 г.г. (то есть до составления акта приема-передачи с ООО "Волгострой") Обязательства по оплате полученной тепловой энергии выполнены ТСЖ "Волгострой" в полном объеме на общую сумму 2 131 712, 84 , что не оспаривается сторонами.

Согласно протокола разногласий и акта границ раздела эксплуатации ответственности и раздела балансовой принадлежности присоединенных тепловых сетей между ОАО "Зим-Энерго" и ТСЖ "Волгострой" (т. 6 л.д. 124) границей ответственности I является подающий и обратный трубопроводы отопления от тепловых узлов дома N 1 до первого фланцевого разъема в тепловой камере N 1 (ТК-1).

От теплового узла дома N 3 до первого фланцевого разъема в тепловой камере N 2 .

Другие замечания и уточнения по установлению границ сетей: задвижки, трубопроводы подающего и обратного, трубопроводов отопления от врезки в магистраль до I камер ТК-1 и ТК-2 и тепловые камеры N 1 и N 2 находится в собственности и эксплуатации ООО "Волгострой".

Данный акт подписан только ТСЖ "Волгострой", который в суде первой инстанции объяснял, что в этот период оплата за потребленную теплоэнергию производилась теплоснабжающей организации ОАО "Зим-Энерго" (собственнику котельной N 2 согласно свидетельство о государственной регистрации права от 31.12.2004 г. серии 63-АБ N 399644 (т. 6 л.д. 115), поскольку с 01.11.2006 г. были установлены приборы учета тепловой энергии во всех спорных зданиях (т. 5 л.д. 116-120).

Данные обстоятельства еще раз подтверждают, что фактическим потребителем теплоэнергии являются члены ТСЖ "Волгострой", на которых и возложена судом обязанность по уплате полученной энергии.

При этом суд учитывает, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ТСЖ "Волгострой" не представило суду доказательств данного довода.

Несогласие ООО "Волгострой" со взысканной суммой 397.141 рублей 21 коп. не может быть принято судебной коллегией, поскольку своего расчета ответчиком не представлено. Добровольно разрешить возникший спор стороны не согласились.

Дополнительное решение суда вынесено в соответствии с требованиями статей 178 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вопрос о распределении судебных расходов разрешен судом правильно.

Судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал обстоятельства дела, дал надлежащую правовую оценку доказательствам, правильно применил нормы материального права, не допустив нарушений процессуального закона.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по государственной пошлине уплачены заявителями при подаче апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей.

Руководствуясь статьями 48, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену открытого акционерного общества "ЗИМ - Энерго" (ОГРН N 1046300558424) на его правопреемника общество с ограниченной ответственностью "ЗИМ - Энерго" (ОГРН N 1086316010010).

Оставить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 02.09.2008 года и дополнительное решение от 04.09.08 г. по делу N А55-5615/2006 без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.А. Серебрякова

Судьи

О.Н. Радушева Н.А. Селиверстова