Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 11АП-8665/2008

25 декабря 2008 г.

Дело N А55-11966/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2008 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдкина А.А.,

судей Апаркина В.Н., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовой О.Ю.,

с участием:

от заявителя - представитель Сабитова С.Г., доверенность от 09.01.2008 N 14-08/4,

от ответчика - представитель Жукова М.Г., доверенность от 10.01.2008 N 41/4,

от третьих лиц:

от Министерства здравоохранения и социального развития Самарской области - представитель Рожнова Е.Ю., доверенность 24.01.2007 N 57,

от открытого акционерного общества "Медтехника" - представитель Коновалов С.В., доверенность от 06.03.2007 N 27-234,

от открытого акционерного общества "Завод слуховых аппаратов "РИТМ" - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 05 ноября 2008 года по делу N А55-11966/2008 (судья Бойко С.А.)

по заявлению Главного управления организации торгов Самарской области, г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерства здравоохранения и социального развития Самарской области, г. Самара, открытого акционерного общества "Завод слуховых аппаратов "РИТМ", г. Москва, открытого акционерного общества "Медтехника", г. Самара,

о признании частично недействительными решения от 28 июля 2008 года и предписания от 28 июля 2008 года,

УСТАНОВИЛ:

Главное управление организации торгов Самарской области (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением с учетом уточнений, принятых судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС по Самарской области, антимонопольный орган) от 28.07.2008, а также о признании недействительным пункты 1 и 3 предписания антимонопольного органа от 28.07.2008.

Определением арбитражного суда от 18 августа 2008 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Министерство здравоохранения и социального развития Самарской области (далее - Министерство), открытое акционерное общество "Завод слуховых аппаратов "РИТМ" (далее - ОАО "Завод слуховых аппаратов "РИТМ") и открытое акционерное общество "Медтехника" (далее - ОАО "Медтехника").

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05 ноября 2008 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда, УФАС по Самарской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

ОАО "Завод слуховых аппаратов "РИТМ" отзывом поддержало доводы апелляционной жалобы.

ОАО "Медтехника" и Министерство в отзывах на апелляционную жалобу возразили против доводов УФАС по Самарской области, посчитав оспариваемый судебный акт законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель УФАС по Самарской области поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Управления, ОАО "Медтехника" и Министерства в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ОАО "Завод слуховых аппаратов "РИТМ" не явился, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствии в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев представленные материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управление 28.06.2008 на официальном сайте разместило заявку N 14-04-03/56 на проведение открытого аукциона по определению подрядной организации на оказание услуг по обеспечению лиц, включенных в регистрационный регистр льготников, слуховыми аппаратами, в рамках реализации Закона Самарской области от 28.12.2004г. N 169-ГД "О социальной поддержке ветеранов Великой Отечественной войны-тружеников тыла, ветеранов труда, граждан, приравненных к ветеранам труда, реабилитированных лиц и лиц, признанных пострадавшими от политических репрессий" для министерства здравоохранения и социального развития Самарской области.

Полагая, что в процессе размещения этого заказа был допущен ряд нарушений Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ОАО "Завод слуховых аппаратов "РИТМ" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия аукционной комиссии, образованной Управлением.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 28 июля 2008 года.

На основании указанного решения антимонопольным органом вынесено предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, в котором Управлению предписано отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 23.07.2008 при проведении аукциона по определению подрядной организации на оказание услуг по обеспечению лиц, включенных в регистрационный регистр льготников, слуховыми аппаратами, в рамках Закона Самарской области от 28.12.2004г. N 169-ГД "О социальной поддержке ветеранов Великой Отечественной войны-тружеников тыла, ветеранов труда, граждан, приравненных к ветеранам труда, реабилитированных лиц и лиц, признанных пострадавшими от политических репрессий" для министерства здравоохранения и социального развития Самарской области (п.1 предписания), а также при необходимости проведения аукциона по определению подрядной организации на оказание услуг по обеспечению лиц, включенных в регистрационный регистр льготников, слуховыми аппаратами, в рамках Закона Самарской области от 28.12.2004г. N 169-ГД "О социальной поддержке ветеранов Великой Отечественной войны-тружеников тыла, ветеранов труда, граждан, приравненных к ветеранам труда, реабилитированных лиц и лиц, признанных пострадавшими от политических репрессий" для министерства здравоохранения и социального развития Самарской области внести следующие изменения в документацию об аукционе:

-исключить из пункта 10 приложения 1 "Техническое задание" условие о том, что "Заказчик по согласованию с Исполнителем в ходе исполнения настоящего государственного контракта может изменить не более чем на 10 % объем оказываемых услуг при изменении потребности в услугах. При выполнении дополнительного количества услуг, Заказчик по согласованию с исполнителем вправе изменить первоначальную цену Государственного контракта пропорционально объему услуг, но не более чем на 10 % цены государственного контракта";

-исключить пункт 3.7 из проекта государственного контракта;

-исключить из пункта 1 приложения 2 "Требования к оказанию услуг по обеспечению лиц, включенных в регистрационный регистр льготников, слуховыми аппаратами" требование о запрете привлечения соисполнителей;

-указать в приложении 3 "Перечень слуховых аппаратов с техническими параметрами" необходимое количество слуховых аппаратов;

-исключить из приложения 3 "Перечень слуховых аппаратов с техническими параметрами" по позициям 2, 6, 10, 11, 12, 15, 17, 19, 25 указание на необходимость поставки слуховых аппаратов импортного производства (п.3 предписания).

Не согласившись с решением от 28.07.2008 и пунктами 1 и 3 предписания от 28.07.2008 антимонопольного органа, Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что у УФАС по Самарской области не было правовых оснований для рассмотрения жалобы ОАО "Завод слуховых аппаратов "РИТМ" и вынесения по результатам ее рассмотрения, обжалуемых решения и предписания.

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

Как следует из статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ненормативные акты, решения и действия (бездействие) органов местного самоуправления, иных органов могут быть признаны арбитражным судом недействительными либо незаконными по заявлению заинтересованного лица, если такие акты, решения либо действия (бездействие) не соответствуют закону и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя.

Для принятия судом решения о признании ненормативного акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствия (противоречия) акта закону или иному правовому акту и нарушения актом прав и законных интересов юридического лица (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). При отсутствии одного из указанных условий у суда не имеется оснований для удовлетворения заявленных требований.

Правом обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обладает любой участник размещения заказа (часть 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

При этом участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта (ч. 1 ст. 8 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Из содержания изложенной нормы не следует, что участник размещения заказов - это исключительно лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки).

Согласно ч. 2 ст. 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола. По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

В соответствии с документацией об аукционе, дата начала подачи заявок на участие в аукционе 30.06.2008, а дата окончания срока их подачи 10 часов 22.07.2008.

Материалами дела подтверждается, что жалоба ОАО "Завод слуховых аппаратов "РИТМ" поступила в УФАС по Самарской области 21.07.2008, то есть до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе (т.2 л.д. 15).

Из материалов дела следует, что ОАО "Завод слуховых аппаратов "РИТМ" намеривался участвовать в данном конкурсе, о чем свидетельствует его запрос к заказчику о разъяснении положений аукционной документации.

Следовательно, с момента публикации извещения о проведении аукциона и до даты окончания подачи заявки на участие в аукционе ОАО "Завод слуховых аппаратов "РИТМ" являлся претендентом на заключение государственного контракта.

В соответствии со статьей 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии по существу. По результатам рассмотрения жалобы принимает решение о направлении предложений, о выдаче предписаний, предусмотренных частями 8 и 10 статьи 17 Закона о размещении заказов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.06 N 94 установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов.

В соответствии с пунктом 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.04 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Таким образом, апелляционный суд считает, что принятие УФАС по Самарской области к рассмотрению жалобы ОАО "Завод слуховых аппаратов "РИТМ" не противоречит вышеуказанным требованиям законодательства.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что у УФАС по Самарской области не было правовых оснований для рассмотрения жалобы ОАО "Завод слуховых аппаратов "РИТМ" и вынесения по результатам ее рассмотрения, обжалуемых решения и предписания, является ошибочным.

Исходя из ч. 3 ст. 33 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в извещении о проведении открытого аукциона должны быть указаны сведения, предусмотренные п. 4 ч. 4 ст. 21 данного Закона, согласного которому в извещении о проведении конкурса и в конкурсной документации должны быть указаны сведения о количественных характеристиках поставляемого товара.

Согласно извещению о проведении аукциона предметом проведения открытого аукциона является определение подрядной организации на оказание услуг по обеспечению лиц, включенных в регистрационный регистр льготников, слуховыми аппаратами, в рамках реализации Закона Самарской области от 28.12.2004г. N 169-ГД "О социальной поддержке ветеранов Великой Отечественной войны-тружеников тыла, ветеранов труда, граждан, приравненных к ветеранам труда, реабилитированных лиц и лиц, признанных пострадавшими от политических репрессий" для министерства здравоохранения и социального развития Самарской области, в объемах, указанных в документации об аукционе.

Документация об аукционе содержит приложение 1 "Техническое задание", согласно которому общее количество оказанных услуг составляет 740.

Документация об аукционе содержит требования к оказанию услуг, в соответствии с которыми участник размещения заказа по государственному контракту должен не только оказать услуги по подбору слуховых аппаратов, но и поставить необходимые слуховые аппараты.

В приложении 3 документации об аукционе "Перечень слуховых аппаратов с техническими параметрами" определено 32 вида слуховых аппаратов с максимальной ценой за единицу товара, но не определено необходимое (планируемое) к обеспечению количество слуховых аппаратов, что препятствует возможность расчета цены исполнения контракта.

Таким образом, если извещение и аукционная документация о проведении открытого аукциона не содержат сведения о количестве слуховых аппаратов по каждому виду, то это является нарушением Закона.

Согласно части 1 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Статья 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" содержит обязательные требования к участникам размещения заказа. Заказчик вправе установить и дополнительные требования. Требования, указанные в частях 1 - 3 этой статьи, предъявляются ко всем участникам размещения заказа.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи.

В пункте 1 приложения 2 документации об аукционе "Требования к оказанию услуг по обеспечению лиц, включенных в регистрационный регистр льготников, слуховыми аппаратами" установлено, что соисполнительство не допускается.

При таких обстоятельствах следует признать, что запрещение привлечение соисполнителя, является нарушением ч. 4 ст. 11 вышеуказанного Федерального закона.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничения количества участников размещения заказа.

Из материалов дела видно, что в Приложении 3 к документации об аукционе "Перечень слуховых аппаратов с техническими параметрами" содержит указание, по позициям 2, 6, 10. 11, 12, 15, 17, 19, 25 необходимо поставить слуховые аппараты импортного производства.

Таким образом, апелляционный суд считает, что в нарушении указанной выше нормы Закона заказчиком в документацию об аукционе установлено требование к производителю товара, а именно, чтобы товар был изготовлен импортным производителем, что исключает возможность участия отечественных производителей.

Согласно пункту 10 приложения 1 "Техническое задание" заказчик по согласованию с исполнителем в ходе исполнения настоящего государственного контракта может изменить не более чем на 10% объем оказываемых услуг при изменении потребности в услугах. При выполнении дополнительного количества услуг, заказчик по согласованию с исполнителем вправе изменить первоначальную цену государственного контракта пропорционально объему услуг, но не более чем на 10% цены государственного контракта. Данные условия также имеются в пункте 3.7 проекта государственного контракта.

В соответствии с пунктом 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае если это предусмотрено документацией об аукционе заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт.

Следовательно, п. 10 приложения 1 документации об аукционе "Техническое задание" и п. 3.7 проекта государственного контракта противоречат ч. 6 ст. 9 вышеуказанного Федерального закона.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны незаконными в случае, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа в оспариваемой части приняты УФАС по Самарской области в пределах предоставленных полномочий, в соответствии с требованиями действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы Управления.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для признания решения и предписания антимонопольного органа в оспариваемой части недействительными.

С учетом изложенного апелляционный суд считает, что при принятии решения суд первой инстанции неправильно истолковал нормы материального права, в связи с чем решение суда первой инстанции от 05 ноября 2008 года подлежат отмене, а в удовлетворении требования Управления следует отказать.

При определении размера госпошлины по настоящему делу, арбитражный суд первой инстанции посчитал, что она составляет 4000 рублей (по 2000 рублей по каждому оспариваемому акту).

Однако судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что требование о признании недействительными предписания антимонопольного органа и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельным и оплачивается госпошлиной как единое требование (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32).

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается организацией в размере 2000 рублей.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются прокуроры, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов. В пункте 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2006 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при применении названного положения Кодекса арбитражным судам следует учитывать, что согласно части 1 статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к упомянутым органам относятся такие органы, которым право на обращение в арбитражный суд в защиту государственных и общественных интересов предоставлено федеральным законом.

Таким образом, для освобождения от уплаты государственной пошлины необходимо, чтобы соответствующий орган обращался в защиту государственных и (или) общественных интересов, а право на обращение в арбитражный суд было предусмотрено федеральным законом. Обращение указанных органов в арбитражный суд в качестве субъектов отношений, регулируемых гражданским законодательством, не может быть квалифицировано как выступление в защиту государственных (публичных) и (или) общественных интересов.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит нормы об освобождении государственных и муниципальных учреждений от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами.

С учетом изложенного в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по заявлению и апелляционной жалобе относится на Управление.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 05 ноября 2008 года по делу N А55-11966/2008 отменить.

В удовлетворении требований Главному управлению организации торгов Самарской области отказать.

Взыскать с Главного управления организации торгов Самарской области в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционных инстанций.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

А.А. Юдкин

Судьи

В.С. Семушкин В.Н. Апаркин