Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2009 г. N 11АП-8904/2008

11 января 2009 г.

Дело N А55-16781/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 января 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Апаркина В.Н., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Исхаковой Э.Г.,

с участием:

от заявителя - Фомин А.П., паспорт 36 07 730319;

от административного органа - Лейфрид Е.И., доверенность от 26 мая 2008 г. N 04-14/4965,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области, с. Сергиевск,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 ноября 2008 г.

по делу N А55-16781/2008 (судья Асадуллина С.П.),

по заявлению ОАО "Сургутское", п. Суходол, Самарская обл.,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области, с. Сергиевск, Самарская обл.,

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Сургутское" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области (далее - административный орган, Инспекция) по делу об административном правонарушении от 16 октября 2008 г. N 105.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 ноября 2008 г. заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что спорное торговое место не относится к помещению, обеспечивающему показ и сохранность товара (киоск), то есть не отвечает признакам, указанным в пункте 3 статьи 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ); доказательств того, что данное торговое место обустроено и обеспечивает показ и сохранность товара, административным органом не представлено, в связи с чем не доказан факт совершения Обществом административного правонарушения.

Не согласившись с выводами суда, административный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе указывает, что торговая точка, в которой ОАО "Сургутское" реализует продовольственный товар, отвечает признакам оборудованного для торговли помещения, следовательно, применение контрольно-кассовой техники в данном случае обязательно.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

На основании поручения от 20 сентября 2008 г. N 8667 (л.д. 36) должностными лицами Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области с участием сотрудника ОВД по МР Сергиевский 20 сентября 2008 г. в 12 час. 50 мин. проведена проверка выполнения Федерального закона Российской Федерации от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" вагончика металлического, киоска, принадлежащего ОАО "Сургутское", находящегося по адресу "Урал трасса М5", в ходе которой установлено, что продавец-рабочая при продаже 5 кг яблок по цене 20 руб. 00 коп. за 1 кг не пробила кассовый чек покупателю на сумму 100 руб., так как контрольно-кассовая техника в вагончике-киоске отсутствует. Продажа яблок осуществляется без контрольно-кассовой техники. Покупатель рассчитался с продавцом рабочим одной купюрой достоинством 100 руб., без выдачи сдачи. Вагончик имеет металлический каркас, дверь с замком, что обеспечивает сохранность товаров.

По результатам выявленных нарушений составлены акт проверки от 20 сентября 2008 г. N 520 (л.д. 14-16, 37-39), акт о проверке наличных денежных средств кассы от 20 сентября 2008 г. (л.д. 40).

В акте от 20 сентября 2008 г. N 520 руководитель ОАО "Сургутское" был приглашен на 22 сентября 2008 г. к 10 час. в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области.

21 сентября 2008 г. административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Открытого акционерного общества "Сургутское" в лице директора Фомина А.П. по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 45-46).

22 сентября 2008 г. в адрес ОАО "Сургутское" были направлены почтой акт N 520, акт о проверке наличных денежных средств и акт N 642 (л.д. 47).

22 сентября 2008 г. в адрес ОАО "Сургутское" была направлена телеграмма о вызове для составления протокола (л.д. 48).

25 сентября 2008 г. директор ОАО "Сургутское" Фомин Александр Павлович явился в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области, однако, ознакомившись с протоколом об административном правонарушении от 25 сентября 2008 г. N 156 по акту проверки от 20 сентября 2008 г. N 520, отказался от получения и подписания протокола, мотивируя свой отказ в несогласии к привлечению его к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Данный факт зафиксирован актом от 25 сентября 2008 г. (л.д. 49).

25 сентября 2008 г. составлен протокол об административном правонарушении N 156 (л.д. 18-20, 50-52).

08 октября 2008 г. в адрес ОАО "Сургутское" было направлено определение от 21 сентября 2008 г. о возбуждении дела об административном правонарушении, протокол N 156, извещение от 07 октября 2008 г. (л.д. 53). В извещении от 07 октября 2008 г. указано, что ОАО "Сургутское" предлагается прибыть 16 октября 2008 г. к 10 час. 00 мин. в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области по вопросу вынесения постановления по делу об административном правонарушении (л.д. 54).

14 октября 2008 г. в адрес ОАО "Сургутское" была направлена телеграмма, в которой последнее приглашалось на 16 октября 2008 г. к 10 час. в административный орган для рассмотрения постановления по делу об административном правонарушении (л.д. 55).

16 октября 2008 г. Инспекцией вынесено постановление N 105 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением ОАО "Сургутское" административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 10-11).

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Доказательствами, подтверждающими обоснованность привлечения к административной ответственности, в соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, в данном деле - протокол от 25 сентября 2008 г. N 156.

При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что порядок привлечения Общества к административной ответственности Инспекцией не нарушен.

Однако при принятии решения о признании указанного постановления о привлечении к административной ответственности незаконным суд первой инстанции неверно исходил из недоказанности факта совершения Обществом административного правонарушения.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" разъяснено, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия), использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах (обязанность такой регистрации установлена статьями 4 и 5 Закона), использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр (соответствующее требование установлено пунктом 1 статьи 3 Закона), использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Закона), использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти, пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Согласно статье 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении следующих видов деятельности:

продажи газет и журналов, а также сопутствующих товаров в газетно-журнальных киосках при условии, если доля продажи газет и журналов в их товарообороте составляет не менее 50 процентов и ассортимент сопутствующих товаров утвержден органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Учет торговой выручки от продажи газет и журналов и от продажи сопутствующих товаров ведется раздельно;

продажи ценных бумаг;

продажи лотерейных билетов;

продажи проездных билетов и талонов для проезда в городском общественном транспорте;

обеспечения питанием учащихся и работников общеобразовательных школ и приравненных к ним учебных заведений во время учебных занятий;

торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами;

разносной мелкорозничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами (за исключением технически сложных товаров и продовольственных товаров, требующих определенных условий хранения и продажи) с ручных тележек, корзин, лотков (в том числе защищенных от атмосферных осадков каркасами, обтянутыми полиэтиленовой пленкой, парусиной, брезентом);

продажи в пассажирских вагонах поездов чайной продукции в ассортименте, утвержденном федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта;

продажи в сельской местности (за исключением районных центров и поселков городского типа) лекарственных препаратов в аптечных пунктах, расположенных в фельдшерско-акушерских пунктах;

торговли в киосках мороженым и безалкогольными напитками в розлив;

торговли из цистерн пивом, квасом, молоком, растительным маслом, живой рыбой, керосином, вразвал овощами и бахчевыми культурами;

приема от населения стеклопосуды и утильсырья, за исключением металлолома;

реализации предметов религиозного культа и религиозной литературы, оказания услуг по проведению религиозных обрядов и церемоний в культовых зданиях и сооружениях и на относящихся к ним территориях, в иных местах, предоставленных религиозным организациям для этих целей, в учреждениях и на предприятиях религиозных организаций, зарегистрированных в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

продажи по номинальной стоимости государственных знаков почтовой оплаты (почтовых марок и иных знаков, наносимых на почтовые отправления), подтверждающих оплату услуг почтовой связи.

Кроме того, организации и индивидуальные предприниматели, находящиеся в отдаленных или труднодоступных местностях (за исключением городов, районных центров, поселков городского типа), указанных в перечне, утвержденном органом государственной власти субъекта Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники.

В настоящее время в Самарской области такой перечень не утвержден.

Указом Президента Российской Федерации от 29 января 1992 г. N 65 "О свободе торговли" установлено, что предприятия и граждане осуществляют торговлю (в том числе с рук, лотков и автомашин) в местах, отведенных органами исполнительной власти, за исключением проезжей части улиц, станций метрополитена, аэропортов, пассажирских судов и поездов, вокзалов, территорий, прилегающих к зданиям государственных органов власти и управления, детских дошкольных и школьных учреждений. Торговые предприятия и изготовители независимо от форм собственности, осуществляющие торговлю с лотков и автомашин, обязаны иметь вывеску с указанием местонахождения, профиля и форм организации их деятельности. Указанные продавцы несут ответственность за качество реализуемых товаров в соответствии с действующим законодательством (пункт 4).

В заседании арбитражного апелляционного суда представитель Общества пояснил, что торговля производится не на организованном рынке, а в не отведенном для торговли месте - по адресу "Урал трасса М5", о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания от 26 декабря 2008 г.

В данном случае материалами проверки установлено, что торговое место, где осуществлялась продажа товара, представляет собой "киоск размером 4 x 2,5 м, который обшит снаружи железом, крыша железная, закрывается железной дверью на замок. Киоск обеспечивает показ и сохранность товара, место оборудовано витриной, горкой для показа товара. На товар имеются ценники. На киоске имеется вывеска", что подтверждается актом от 20 сентября 2008 г. N 520, который составлен сотрудниками административного органа с участием сотрудника милиции (л.д. 14-16, 37-39).

В соответствии с пунктом 37 Государственного стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" киоском признается оснащенное торговым оборудованием строение, не имеющее торгового зала и помещений для хранения товаров, рассчитанное на одно рабочее место продавца, на площади которого хранится товарный запас.

Из материалов дела следует, что торговое место, в котором была проведена проверка соблюдения Закона N 54-ФЗ, соответствует требованиям, установленным ГОСТом 51303-99, предъявляемым к киоскам.

Торговая точка, в которой ОАО "Сургутское" реализует продовольственный товар - яблоки, отвечает признакам оборудованного для торговли помещения, применение контрольно-кассовой техники в данном случае обязательно.

Таким образом, материалами дела факт совершения Обществом административного правонарушения доказан.

Кроме того, в настоящее время в Государственный реестр контрольно-кассовых машин, используемых на территории России, включены модели, которые различаются технико-экономическими параметрами, сферами применения, температурными режимами рабочей среды и рядом других показателей, следовательно, наличие проведенной электросети не является обязательным условием применения контрольно-кассовой техники.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, однако данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом изложенного, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, согласно пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда следует отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 ноября 2008 г. по делу N А55-16781/2008 отменить.

В удовлетворении заявленных ОАО "Сургутское", п. Суходол, Самарская обл., требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Засыпкина

Судьи

В.Н. Апаркин Е.М. Рогалева