Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2009 г. N 11АП-7397/2008

13 января 2009 г.

Дело N А55-7887/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 29 декабря 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 13 января 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Рогалевой Е.М., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя - Батанов Е.Г., доверенность от 01.07.2008 г., Трунтаева К.А., доверенность от 01.2008 г.,

от налогового органа - Касаева Н.В., доверенность от 08.04.2008 г., Панин А.С., доверенность от 26.11.2007 г., Артешина Т.И., доверенность от 05.05.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 7, дело по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью "Эверест" на решение Арбитражного суда Самарской области от 07 сентября 2008 г. по делу N А55-7887/2008 (судья Гордеева С.Д.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Эверест", г. Москва,

к ИФНС России по Промышленному району г. Самары, г. Самара

об оспаривании ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эверест" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Промышленному району г. Самары (далее налоговый орган) от 28.02.2008 г. N 15-22/5/1153 в части: доначисления НДС в сумме 4 669 076 руб. в результате занижения налоговой базы по НДС на суммы предварительной оплаты, поступившей от арендаторов недвижимого имущества, пеней в размере 187 160 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 704 098 руб. в том числе по налоговым периодам: март 2006 г. - 82 980 руб.; апрель 2006 г. - 264 686 руб.; май 2006 г. - 485 614 руб.; июнь 2006 г. - 404 574 руб.; июль 2006 г. - 295 188 руб.; август 2006 г. - 783 049 руб.; сентябрь 2006 г. -185 179 руб.; октябрь 2006 г. - 448 383 руб.; ноябрь 2006 г. - 679 502 руб.; декабрь 2006 г. - 497 337 руб.; январь 2007 г. - 202 994 руб.; февраль 2007 г. - 548 450 руб.; март 2007 г. - 607 877 руб., всего в сумме 5 485 813 руб.; отказа в принятии к вычету НДС за январь 2007 г. в сумме 18 298 550 руб. по работам (услугам) выполненным (оказанным) поставщиками в рамках агентского договора заявителя с ООО "Время"; отказа в принятии к вычету НДС за январь 2007 г., предъявленного ЗАО "ГК "Время", ООО "Молл Менеджмент", в сумме 11 344 659 руб.; отказа в принятии к вычету НДС за январь 2007 г. в сумме 1 185 067 руб., исчисленного ранее с сумм денежных средств, поступивших в 4 квартале 2005 г, январе, феврале 2006 г. от организаций на основании заключенных предварительных договоров аренды; уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 2 141 040 руб. в результате завышения расходов за 2006 г. в виде сумм процентов, начисленных по кредиту банка на основании договора б/н от 28.08.2006 г.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07 сентября 2008 г. по делу N А55-7887/2008 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, как незаконное и удовлетворить заявленные требования полностью.

Налоговый орган считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает необходимым решение арбитражного суда первой инстанции изменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "Эверест" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, по результатам которой 28.02.2008 г. вынесено решение N 15-22/5/1153 от 28 февраля 2008 года оспариваемое в рамках настоящего дела.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением заявителю доначислен НДС в сумме 4 669 076 руб., в связи с тем, что заявитель неправомерно не включил в налогооблагаемую базу при исчислении НДС суммы предварительной оплаты, поступившей налогоплательщику по предварительным договорам аренды от арендаторов недвижимого имущества, пени в размере 187 160 руб. и штрафные санкции на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 704 098 руб.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со ст. 153 - 158 НК РФ, увеличивается на суммы, полученные в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Как следует из материалов дела, заявитель в 4 квартале 2006 г. и в 1 квартале 2007 г. предоставлял в аренду площади построенного объекта недвижимости - ТРК "Парк Хаус" юридическим лицам и предпринимателям.

Распределение торговых площадей между арендаторами осуществлялось заявителем, на основании предварительных договоров аренды. По условиям предварительных договоров аренды, арендаторы в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды, обязуются уплатить арендодателю задаток в размере рублевого эквивалента размера месячной арендной платы за помещение.

Впоследствии заявителем были заключены основные договоры аренды со всеми лицами, с которыми были заключены предварительные договоры и эти основные договоры исполнялись.

Из материалов дела следует, что на основании предварительных договоров аренды арендаторами - организациями и индивидуальными предпринимателями вносились денежные средства на расчетные счета заявителя, что подтверждается представленными налоговым органом сведениями о движении денежных средств по расчетным счетам N 40702810800480000451 филиала "Казанский" ОАО "ИМПЭКСБАНК", N 40702810300040000720 филиала "Поволжский" ОАО "ИМПЭКСБАНК.

В соответствии с пунктами 1 и 3 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

С момента заключения основных договоров, и их фактического исполнения, уплаченный задаток перестал быть таковым, утратил свойства обеспечительного платежа, поскольку в силу положений ст. 381 ГК РФ не мог быть возвращен арендаторам и должен был быть зачтен в счет платежей за аренду помещений.

Аванс - это денежная сумма, перечисляемая в счет предстоящих платежей за выполнение работ, передачу имущества, оказание услуг и др.

Заявитель не зачел, указанные платежи в счет оплаты арендных платежей за первый месяц аренды после заключения основных договоров, а поэтому с момента, определенного договорами аренды для уплаты арендных платежей за первый месяц аренды, эти платежи являются авансовыми платежами в счет оплаты арендной платы за оказанные услуги по аренде торговых площадей в последующих периодах.

Таким образом, средства по предварительным договорам аренды, полученные заявителем, отвечают признакам аванса, поскольку, как уже было выше сказано, по условиям предварительных договоров аренды уплачивались в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды.

Таким образом, платежи, полученные ООО "Эверест" по предварительным договорам аренды являются авансовыми платежами и в соответствии со статьями 153, 154 Налогового кодекса Российской Федерации подлежали включению в налогооблагаемую базу при исчислении налога на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о том, что он правомерно не исчислял НДС на суммы обеспечительных платежей, уплаченных по предварительным договорам аренды, поскольку предварительный договор аренды не порождает имущественные (денежные) обязательства, в связи с чем, не может быть признан сделкой, в рамках которой происходит реализация товаров (работ, услуг) или имущественных прав, следовательно, объект отложения НДС в рамках предварительного договора отсутствует, что исключает возможность доначисления НДС на суммы платежей, переданные по этому договору. Кроме того, заявитель, рассматривает платежи, указанные в п. 4.1.1. основных договоров аренды в качестве обеспечительных, правовая форма которых отличается от такой обеспечительной меры как задаток и допускается ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 6.4 предварительных договоров аренды, а в договоре N С-10-141 от 31.10.2006 г. пункт 8.1, стороны договора со ссылкой на статьи 380, 381 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрели, что арендатор перечисляет сумму задатка в обеспечение заключения предварительного договора аренды (обеспечивается исполнение самого предварительного договора). Кроме того, в будущем основном договоре он выполнит платежную функцию (пункт 4.11 основного договора).

Заявитель, утверждая, что предварительный договор аренды не может быть признан сделкой, в рамках которой происходит реализация товаров (работ, услуг) или имущественных прав, следовательно, объект отложения НДС в рамках предварительного договора отсутствует, подписал предварительные договоры аренды, содержащие условия о том, что в счет причитающихся арендодателю платежей по договору арендатор обязуется уплатить арендодателю задаток в размере рублевого эквивалентном размеру месячной арендной платы за помещение, при этом, указывая размер "задатка" стороны договора выделили суммы НДС.

На основании предварительных договоров арендаторами на расчетные счета заявителя перечислены денежные средства также с выделением сумм НДС.

Для целей налогообложения вышеуказанные платежи являлись авансовыми платежами, уплачиваемыми в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды и подлежали включению в налоговую базу при исчислении налога на добавленную стоимость в соответствующем налоговом периоде.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов.

Согласно статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету.

Из решения налогового органа следует, что заявитель в нарушение требований пункта 2 статьи 169, статей 171, 172 НК РФ необоснованно отразил в книге покупок за январь 2007 г. и в декларации по НДС за январь 2007 г. к вычету суммы НДС в размере 18 298 550 руб. по работам (услугам) на основании первичных документов (актов о приемке выполненных работ, оказанных услуг (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), переданным в рамках агентского договора ООО "Время", факт выполнения которых субподрядными организациями не подтвержден проведенными мероприятиями налогового контроля.

Из материалов дела следует, что заявителем 01.09.2004 г. был заключен с ООО "Время" агентский договор г. N 02-09/04. Согласно этому договору ООО "Время" (агент) обязуется совершать по поручению заявителя (принципал) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала (п. 1.1 договора). В частности, принципал поручает, а агент обязуется осуществлять поиск, ведение переговоров и заключение договоров генерального подряда и/ или подряда со строительными организациями для выполнения проектных и строительных работ (п. 1.2 договора).

Исходя из смысла и содержания названного договора, договор между заявителем и ООО "Время" представляет собой договор об инвестиционной деятельности, где заявитель выступает инвестором, а ООО "Время" заказчиком строительства.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (инвесторами, заказчиками, подрядчиками и пользователями капитальных вложений), регулируются Федеральным Законом от 25.02.1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Заявитель в соответствии с п. 16 ст. 1, п. 1 ст. 51 Градостроительного Кодекса Российской Федерации является застройщиком, поскольку является правообладателем прав на земельный участок и ему выдано разрешение на строительство. Одновременно заявитель является инвестором - лицом, осуществляющим капитальные вложения на территории Российской Федерации за счет собственных средств.

Заявитель, как застройщик и инвестор может предъявить к вычету из бюджета "входной" НДС по работам и материалам (оборудованию), предъявленным ему подрядчиками (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, для этого нужно иметь первичные документы и счета-фактуры, выставленные этими подрядчиками или заказчиками-застройщиками.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем к вычету сумм НДС, предъявленных продавцом товаров работ, услуг), является счет-фактура установленной формы. При осуществлении капитального строительства продавцом строительной продукции является подрядчик, а покупателем - заказчик-застройщик на основании заключенного между ними договора строительного подряда (глава 37 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры выставляются не позднее пяти дней, считая со дня отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Оформление налоговых вычетов производится в соответствии с Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914 (в редакции от 11.05.2006 г.).

Суд первой инстанции в решении сделал вывод о том, что статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен особый порядок принятия к вычету сумм налога предъявленных налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке, (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства (п.6 ст. 171 НК РФ), производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств), этот вывод суда является ошибочным, судом применен закон, утративший силу, действовавший до 01.01.2006 г.

Федеральным законом N 119-ФЗ от 22.07.2005 г. были внесены изменения в часть вторую НК РФ и с 01.01.2006 г. изменен порядок вычетов НДС.

В соответствии с абзацем 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 118-ФЗ, действовавшей в проверяемый период).) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии с пунктом 5 статьи 172 НК РФ в редакции, вступившей в действие с 01.01.2006 г. вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

Абзацами 1 и 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, с 01.01.2006 г. НДС, предъявленный налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства мог быть возмещен налогоплательщику в общеустановленном порядке при обязательном соблюдении следующих условий:

1. при наличии счета-фактуры, соответствующего требованиям ст. 169 НК РФ;

2. после принятия на учет приобретенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг;

3. при наличии первичных документов.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации N 14-П, от 28.10.1999 г., Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2006 г. N 12669/05 фактические обстоятельства дела в каждом конкретном случае должны быть исследованы в совокупности с другими доказательствами по делу, а также из того, что суды при рассмотрении дела не должны ограничиваться установлением формальных условий применения нормы.

Согласно Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005г. N 10053/05 положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в Акте государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 12.12,2006 г. указан перечень строительно-монтажных организаций, участвовавших в строительстве ТРК "Парк Хаус" в г. Казань и проектных организаций, участвующих в разработке проектно-сметной документации по строительству ТРК "Парк Хаус" в г. Казань. В этом перечне подрядчики и проектные организации: ООО "Универсал", ООО "ПромСнабГрупп", ООО "Статус", ООО "Техстройсервис", ООО "СтройБизнес", ООО "Карекс", ООО "Деколайт", ООО "Грейтек", ООО "Русвест", ООО "Леон" по которым заявлены вычеты по НДС не указаны, таким образом отсутствуют доказательства реального осуществления хозяйственных операций - выполнения работ этими подрядчиками при строительстве ТРК "Парк Хаус" в г. Казань, а поэтому суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что отсутствуют основания для налоговых вычетов по этим подрядчикам.

Суд первой инстанции в решении указал, что у ряда подрядчиков отсутствуют лицензии на осуществление строительной деятельности, что заявитель не проявил должную осмотрительность, что свидетельствует о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды.

Этот вывод суда первой инстанции является неправильным и не соответствует налоговому законодательству. Заявитель, как застройщик и инвестор не вступал в непосредственные отношения с подрядчиками и субподрядчиками, не заключал с ними договоров и объективно не мог проверить наличие соответствующих лицензий.

Несоблюдение подрядными организациями, с которыми заявитель не состоял непосредственно в хозяйственных взаимоотношениях, требований законодательства о лицензировании не может повлечь для заявителя каких-либо негативных последствий в сфере налогообложения, что соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении ФАС Поволжского округа от 26.06.2008 г. N А12-18401/07.

Суд первой инстанции в решении сделал вывод о том, что материалами дела следует считать установленными целый ряд обстоятельств, указанных в постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., свидетельствующих о необоснованном получении налоговой выгоды, а именно:

1. Использование посредников при совершении хозяйственных операций. ЗАО "Меркурий" - инвестор (принципал), ООО "Время - агент (заказчик), ЗАО "Сити" - генподрядчик и большое количество организаций (в том числе не имеющих лицензий на производство строительных работ) указанных по документам в качестве субподрядчиков;

2. Отсутствие у подрядчиков необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

3. Фактическое местонахождение ООО "Время" - организации, как указано заявителем, осуществлявшей строительство объекта недвижимости общей стоимостью в сотни миллионов рублей, установить невозможно;

4. Заявитель и ООО "Время" входят в структуру группы компаний "Время", что свидетельствует о согласованности действий данных организаций;

5. Не подтверждено участие в строительстве ТРК "Парк Хаус" значительного числа подрядчиков, поскольку сведения о них отсутствуют в Акте государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 12.12. 2006 г.;

6. В Акте приемки-передачи площадки под строительство ТРК "Парк Хаус" от 13.10.2004 г. Заказчиком строительства и Генеральным подрядчиком указано Представительство фирмы "ОДАК" Иншаат Мюнхендислик Маденджилик Санайи, а не ООО "Время";

7. Отчеты ООО "Время", как агента предоставлявшиеся заявителю документально не подтверждены, поскольку к отчету прилагались лишь ксерокопии счетов-фактур, выставленных контрагентами ООО "Время" и не заверенные последними в установленном порядке.

Эти выводы суда первой инстанции, за исключением, указанных в пунктах 5 и 7, суд апелляционной инстанции считает не обоснованными, по следующим основаниям.

Использование посредников при совершении хозяйственных операций это допустимая законодательством Российской Федерации форма осуществления хозяйственной деятельности. Заявитель в соответствии с законом поручил ООО "Время" осуществлять функции заказчика строительства. В свою очередь ООО "Время" также в соответствии с законом заключил договор генерального подряда, а генподрядчик договоры субподряда. Эти сделки предусмотрены законом и не могут свидетельствовать о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды.

Вывод суда об отсутствии у подрядчиков необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств является необоснованным, поскольку суд не указал в решении, как эти обстоятельства повлияли на конечный результат, исходя из того, что конечным результатом экономической деятельности заявителя являлось строительство здания спортивно развлекательного центра. Результат экономической деятельности заявителя достигнут, объект недвижимости построен и введен в эксплуатацию. Отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств не являются теми обстоятельствами, с которыми закон связывает право на налоговый вычет, что соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18.12.2007 г. по делу N А 55-5258/2007.

Вывод суда первой инстанции о невозможности установления местонахождения ООО "Время" не основан на материалах дела, поскольку из материалов дела следует, что налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля был проведен допрос руководителя этого общества, в решении налогового органа отсутствуют выводы о том, что местонахождение ООО "Время" неизвестно.

Вывод суда первой инстанции о том, что заявитель и ООО "Время" входят в структуру группы компаний "Время", что свидетельствует о согласованности действий данных организаций и необоснованном получении заявителем налоговой выгоды также не основан на нормах налогового законодательства. Суд первой инстанции не указал в решении, о согласованности каких конкретно действий свидетельствует факт того, что заявитель и ООО "Время" входят в структуру ГК "Время", на достижение какого противоправного результата были направлены эти действия, какими доказательствами это подтверждается и к каким правовым последствиям привели эти согласованные действия в сфере налогообложения. В деле отсутствуют доказательства того, что действия заявителя были направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды и эти действия были согласованы с контрагентами.

Факт вхождения заявителя и ООО "Время в структуру ГК "Время" также не свидетельствует и о взаимозависимости этих юридических лиц.

Основания для признания лиц взаимозависимыми указаны в п. 1 ст. 20 НК РФ, и названное обстоятельство не указано в этой норме налогового законодательства в качестве признака взаимозависимости.

В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Однако судейское усмотрение в данном случае ограничено. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 4 декабря 2003 г. N 441-О, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Аналогичная правовая позиция изложена и в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03 апреля 2008 г. N 4535/08.

Вышеназванное обстоятельство не указано в качестве признака взаимозависимости в п. 1 ст. 20 НК РФ и не указано оно в качестве признака взаимозависимости и в иных правовых актах, а поэтому факт вхождения заявителя и его контрагента в структуру ГК "Время" не свидетельствует о взаимозависимости заявителя и ООО "Время", поскольку ни налоговым органом, ни судом первой инстанции не установлены признаки взаимозависимости, указанные в п.п. 1, 2, 3 п. 1 ст. 20 НК РФ.

Факт того, что а Акте приемки-передачи площадки под строительство ТРК "Парк Хаус" от 13.10.2004 г. заказчиком строительства и Генеральным подрядчиком указано Представительство фирмы "ОДАК" Иншаат Мюнхендислик Маденджилик Санайи, а не ООО "Время" не может являться доказательством необоснованного получении заявителем налоговой выгоды в виде возмещения НДС, уплаченного поставщикам.

Как следует их решения налогового органа, заявитель необоснованно включил в состав налоговых вычетов за январь 2007 г. НДС, предъявленный ЗАО "Группа компаний "Время" в сумме 2 757 866 руб. и ООО "Молл Менеджмент" в сумме 8 586 793 руб., поскольку заявитель документально не подтвердил экономическую обоснованность расходов, связанных с оплатой услуг указанных организаций.

Суд первой инстанции признал выводы налогового органа обоснованными исходя из того, что представленные в суд документы не подтверждают факт реального выполнения работ (оказания услуг) ЗАО ГК "Время" и ООО "Молл Менеджмент", также обоснованность и экономическую оправданность произведенных расходов, правомерность заявленных налоговых вычетов по НДС заявителем. Кроме того, представленные заявителем в ходе судебного разбирательства доказательства не позволяют определить конкретный объем и стоимость выполненных работ и период их выполнения.

Выводы суда первой инстанции в этой части не соответствуют обстоятельствам дела и налоговому законодательству.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом НДС, предъявленный заявителю поставщиками услуг возмещается при обязательном соблюдении следующих условий:

1. при наличии счета-фактуры, соответствующего требованиям ст. 169 НК РФ;

2. после принятия на учет приобретенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг;

3. при наличии первичных документов.

Заявителем представлены счета - фактуры, выставленные поставщиками услуг ЗАО ГК "Время" и ООО "Молл Менеджмент", полностью соответствующие требованиям ст. 169 НК РФ, этот факт налоговым органом не опровергнут.

Оказанные поставщиками услуги были приняты к учету заявителем, что также не опровергнуто налоговым органом.

Факт реального оказания услуг заявителю поставщиками ЗАО ГК "Время" и ООО "Молл Менеджмент" подтверждается, представленными заявителем первичными документами: договорами, заключенными с ЗАО ГК "Время" и ООО "Молл Менеджмент", актами приема-передачи выполненных работ, платежными документами.

Кодекс не ставит в зависимость право налогоплательщика на получение налогового вычета от обоснованности отнесения им расходов, связанных с осуществлением им деятельности к затратам в смысле главы 25 Кодекса "Налог на прибыль", для возникновения права на возмещение НДС ст. ст. 169, 171 НК РФ не предусмотрено предоставление документов подтверждающих обоснованность произведенных расходов, вычет производится на основании оформленных надлежащим образом счетов-фактур, что соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 г. N 1238/07, Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2007 г. N 1238/07, Постановлении ФАС Поволжского округа от 9 сентября 2008 г. по делу N А65-31002/07, Постановлении ФАС Московского округа от 24 сентября 2008 г. N КА-А40/8948-08.

Таким образом, заявителем выполнены все условия для возмещения НДС, предъявленного поставщиками ЗАО ГК "Время" и ООО "Молл Менеджмент" в сумме 11 344 659 руб., а поэтому решение суда первой инстанции в части отказа заявителю в удовлетворении его заявления о признании недействительным решения ИФНС России по Промышленному району г. Самары от 28.02.2008 г. N 15-22/5/1153 в части уменьшения, предъявленного в завышенном размере к возмещению из бюджета НДС в сумме 11 344 659 руб. следует изменить и заявленное требование в этой части удовлетворить.

Как следует из решения налогового органа, заявитель неправомерно включил в налоговые вычеты НДС в сумме 1 185 067 руб., исчисленный ранее с сумм денежных средств, поступивших от организаций (индивидуальных предпринимателей) на основании заключенных предварительных договоров аренды.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод об обоснованности решения налогового органа в этой части, исходя из следующего.

Согласно материалам дела, заявителем в налоговых декларациях но НДС за 4 квартал 2005 г., январь, февраль 2006 г. отражены суммы налога в размере 1 185 067 руб., исчисленные в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 162, статьи 167 НК РФ (для правоотношений, возникших до 01.012006 г.), в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 162, подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ для правоотношений, возникших с 01.01.2006 г.) с сумм денежных средств, поступивших от организаций (индивидуальных предпринимателей) на основании заключенных предварительных договоров аренды. Указанная сумма отражена заявителем в книге покупок и в налоговой декларации по НДС за январь 2007 года в разделе "Налоговые вычеты".

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на налоговые вычеты в порядке, предусмотренном статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно статье 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Учитывая факт исчисления заявителем и уплаты НДС в сумме 1 185 067 руб. в бюджет в 2006 году, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявителя возникла переплата по НДС в указанной сумме, а не право на вычет налога в январе 2007 года, и о том, что материалами дела правомерность заявленного вычета в январе 2007 года не подтверждена.

Порядок возврата суммы излишне уплаченного налога регламентируется статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации, этот порядок заявителем не соблюден.

Таким образом, у заявителя отсутствовали правовые основания для предъявления к вычету НДС в сумме 1 185 067 руб. в январе 2007 г.

Как следует из решения налогового органа, заявитель в нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ завышены расходы за 2006 г. в виде процентов, начисленных по кредиту банка (в пределах установленной ставки процента) на сумму 2 139 447 руб., в результате использования кредитных средств на предоставление займов юридическим лицам по договору беспроцентного займа с ЗАО "Город" и по договору с начислением 1 процента годовых с ООО "Время".

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал вывод налогового органа ошибочными и не соответствующими обстоятельствам дела, поскольку, как следует из материалов дела, заявитель по договору беспроцентного займа от 01.04.2005 г. передал заемщику ЗАО "Город" денежные средства в сумме 432 000 руб., а по договору N С-2-35 от 24.07.2006 г. передал денежные средства ООО "Время" в сумме 45 531 779 руб. с начислением процентов из расчета 1% годовых. Указанные денежные средства, на момент проверки заявителю возвращены не были. Кредитный же договор с МАЙН БАНК АКТИЕНГЕЗЕЛЬШАФТ на сумму 3 228 583 512 руб. был заключен заявителем только 28.08.2006 г. Следовательно, заявитель не мог использовать для предоставления займов денежные средства, полученные по кредитному договору, т.к. займы были им предоставлены до момента заключения кредитного договора.

Суд первой инстанции в решении сделал вывод о том, что поскольку в момент заключения кредитного договора с МАЙН БАНК АКТИЕНГЕЗЕЛЬШАФТ заявитель являлся сам кредитором по беспроцентному договору и по договору с начислением 1% годовых на общую сумму 45 963 779 руб. и с сентября 2004 года осуществлял деятельность по инвестированию строительства ТРК "Парк Хаус" в г. Казань, то предоставление сторонним организациям беспроцентного и минимального займа, а в последующем заключением кредитного договора с банком под проценты, является нецелесообразным и экономически не выгодным, а поэтому расходы заявителя в виде процентов, начисленных за пользование кредитом по договору с МАЙН БАНК АКТИЕНГЕЗЕЛЬШАФТ, исходя из условий заключенного кредитного договора, договоров займа при наличии собственных оборотных активов и отсутствии экономической обоснованности представления льготных займов, нельзя признать как обоснованные.

Вывод суда первой инстанции не основан на нормах налогового законодательства. Вопрос о целесообразности заключения кредитного договора, его экономической невыгодности оценивается налогоплательщиком самостоятельно, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск, основным условием для признания затрат обоснованными и экономически оправданными является произведение их для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, на что указывал Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях N 320-О-ПП, N 366-О-П от 04.06.2007 г.

Поскольку кредитный договор заключен заявителем для осуществления строительства объекта недвижимости, т.е. деятельности в конечном итоге, направленной на получение дохода, то затраты заявителя по оплате процентов банку являются обоснованными и экономически оправданными.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации при налогообложении прибыли в состав внереализационных расходов организаций включаются расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, независимо от характера предоставленного кредита или займа (текущего или инвестиционного).

Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами.

В силу пункта 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения. При определении среднего уровня процентов по межбанковским кредитам принимается во внимание информация только о межбанковских кредитах.

При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

Налоговым органом не установлено, что заявителем были выданы долговые обязательства на сопоставимых условиях с отклонением размера начисленных заявителю процентов более чем на 20 процентов, а это означает, что начисленные МАЙН БАНК АКТИЕНГЕЗЕЛЬШАФТ заявителю проценты по долговому обязательству подлежат включению в состав внереализационных расходов в полном объеме.

Поскольку выводы суда первой инстанции в решении в этой части не соответствуют обстоятельствам дела и судом неправильно применены нормы материального права, решение суда следует изменить и удовлетворить требование заявителя о признании недействительным решения ИФНС России по Промышленному району г. Самары от 28.02.2008 г. N 15-22/5/1153 в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 2 206 833 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 2 000 руб. и по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб. следует взыскать с ИФНС России по Промышленному району г. Самары, г. Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Эверест", г. Москва.

Руководствуясь ст.ст. 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 07 сентября 2008 г. по делу N А55-7887/2008 изменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по Промышленному району г. Самары от 28.02.2008 г. N 15-22/5/1153 в части уменьшения убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 2 206 833 руб., уменьшения, предъявленного в завышенном размере к возмещению из бюджета НДС в сумме 11 344 659 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 2 000 руб. и по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб. взыскать с ИФНС России по Промышленному району г. Самары, г. Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Эверест", г. Москва.

Исполнительный лист выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.М. Рогалева Н.Ю. Марчик