Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2009 г. N 11АП-8913/2008

13 января 2009 г.

дело N А65-12716/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Е.И., судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от заявителя - представители Дербнев Г.И. по доверенности от 11.01.2009г., Чеботарян М.С. по доверенности от 11.01.2009г., Мурзакаева И.Ф. по доверенности от 11.01.2009г.,

от ответчика - представитель Шарипов Р.З. по доверенности от 26.08.2008г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 12 января 2009 года, в помещении суда, в зале N 2, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29 октября 2008 года по делу А65-12716/2008 (судья Назырова Н.Б.), принятое по заявлению ООО "Машинный двор - Набережные Челны", Республика Татарстан, г. Набережные Челны, к Инспекции ФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан, Республика Татарстан, г. Набережные Челны,

о признании частично недействительным решения от 19.06.2008г. N 15-44,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Машинный двор - Набережные Челны" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан (далее - ответчик, налоговый орган) от 19.06.2008г. N 15-44 (т.1, л.д.12-33) "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взыскания налога на прибыль организаций за 2006 год в сумме 3 528 009 рублей; налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 3 029 363 рублей; ЕНВД в сумме 26 438 рублей; уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 1 170 756 рублей, а также взыскания соответствующих сумм штрафа и пени.

В обоснование заявленных требований заявитель указал следующие обстоятельства: услуги по установке дополнительного оборудования на оборудование относятся к прочим услугам по техническому обслуживанию автотранспортных средств, в связи с чем по данному виду деятельности подлежит уплата ЕНВД; НДС по договорам комиссии с физическими лицами на реализацию автотранспортных средств исчислен верно; при начислении ЕНВД ответчик не учел имевшуюся переплату по данному налогу. Дополнительно указал, что протоколы допроса свидетелей являются недопустимыми доказательствами.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.10.2008г. заявление удовлетворено.

Инспекция ФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан, не согласившись с решением суда от 29.10.2008г., обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления отказать.

Представитель Инспекции ФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 29.10.2008 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ООО "Машинный двор - Набережные Челны" в судебном заседании просили решение суда от 29.10.2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 29.10.2008г. законно и обоснованно, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, решением от 30.01.2008г. N 59 в отношении заявителя была назначена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.

Справка о проведенной выездной налоговой проверке составлена 28.03.2008г. (т.2,л.д. 53).

По результатам проверки 26.05.2008г. налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки N 15-37 (т. 1, л.д. 34-65), на который заявителем были представлены возражения.

Извещением N 15-15/3198 (т. 2, л.д. 125), полученным представителем заявителя 26.05.2008г., ответчик известил налогоплательщика о том, что вынесение соответствующего решения в соответствии со статьей 101 НК РФ по акту выездной налоговой проверки состоится 18.06.2008г. в 14 часов 00 минут.

Извещением N 15-15/3562 (т. 2, л.д. 124), полученным представителем заявителя 18.08.2008г., ответчик известил налогоплательщика о том, что вынесение соответствующего решения в соответствии со статьей 101 НК РФ по акту выездной налоговой проверки состоится 19.09.2008г. в 15 часов 00 минут.

В назначенный день по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений было принято решение N 15-44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 12-33).

Данным решением общество было привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и единого социального налога в виде штрафа в сумме 1 273 955 рублей. Этим же решением заявителю были начислены пени по налогам в сумме 759 500,48 рублей по состоянию на 19.06.2008г., предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 6 584 420 рублей, а также уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 1 170 756 рублей.

Заявитель, частично не согласившись с вынесенным налоговым органом решением, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.

По пункту 1.1.оспариваемого решения.

Как следует из п. 1.1.оспариваемого решения (т. 2, л.д. 3-12), основанием для доначисления к уплате 3 528 009 рублей налога на прибыль за 2006 год, начисления соответствующих пеней и налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ, послужило то, что, по мнению налогового органа, налогоплательщик осуществлял розничную реализацию запасных частей и дополнительного оборудования в торговом зале площадью 393 кв.м., в связи с чем должен был уплачивать налога на прибыль по данным операциям.

В качестве доказательств данного вывода ответчик ссылается на протоколы допроса свидетелей, на технический паспорт помещения, а также на заказ-наряды на установку дополнительного оборудования, в которых отдельной строкой выделалась стоимость оборудования с торговой наценкой.

Как пояснил заявитель в судебном заседании, в проверяемом периоде он осуществлял розничную торговлю автотранспортными средствами и оборудованием, не требующим установки, а также осуществлял ремонт, техническое обслуживание, мойку автомобилей, установку дополнительного оборудования.

По виду деятельности "оказание услуг по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств, установке дополнительного оборудования на автомобили" общество применяло систему налогообложения в виде единого налога на вменённый доход.

Имеющимися в деле доказательствами подтверждается правомерность применения данной системы налогообложения.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 346.26 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации на уплату единого налога на вмененный доход могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств.

Согласно статье 346.27 НК РФ к услугам по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств относятся платные услуги, оказываемые физическим лицам и организациям по перечню услуг, предусмотренному Общероссийским классификатором услуг населению.

Общероссийским классификатором услуг населению, утвержденным постановлением Госстандарта России от 28 июня 1993 года N 163, услуги по установке дополнительного оборудования на автотранспортные средства (код 017613), относятся к прочим услугам по техническому обслуживанию автотранспортных средств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно согласился с доводами общества о том, что налогоплательщики, оказывающие услуги по установке дополнительного оборудования на автомобили, а также техобслуживанию и ремонту автомобилей, могут быть переведены на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Доводы, приведенные ответчиком по делу, в частности, в дополнении к отзыву, суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельными.

Как видно из материалов дела, ссылаясь на позицию Минфина РФ, которая отражена в письмах от 13.06.2007 N 03-11-04/3/217, от 01.06.2007 N 03-11-04/3/198, от 08.05.2007 N 03-11-04/3/145, от 19.07.2007 N 03-11-04/3/278 и др., налоговый орган утверждает, что если отпуск запчастей и расходных материалов для ремонта указан с торговой наценкой и выделен в заказах-нарядах отдельной строкой, то их стоимость не входит в себестоимость услуги по проведению ремонта автотранспортных средств, и в данном случае у предприятия автосервиса возникает второй вид деятельности - розничная торговля запасными частями и расходными материалами. При этом отражать материалы и запасные части следует в соответствии с Планом счетов на счете 41 "Товары".

Между тем, в силу п. 1 ст. 1 НК РФ законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса Российской Федерации и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах. Что входит в понятие "законодательство о налогах и сборах", закреплено п. 6 ст. 1 НК РФ. Суд первой инстанции правомерно указал, что письма Минфина РФ, на которые ссылается налоговый орган, не относится к законодательству о налогах и сборах. Не подпадают эти письма и под понятие "нормативный акт".

Кроме того, давая оценку имевшим место взаимоотношениям общества и потребителей, необходимо руководствоваться нормами гражданского законодательства, закрепляющими в частности основные положения договора розничной купли-продажи и договора на указание услуг.

Так, согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Статьей 783 ГК РФ предусмотрено, что общие положения о подряде (статьи 702 - 729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что использование для установки собственного дополнительного оборудования и собственных запасных частей не влияет на квалификацию деятельности заявителя как оказание услуг и не доказывает факта розничной продажи, является правильным.

На необходимость выделения отдельной строкой в заказах-нарядах запасных материалов указано в Правилах оказания услуг (выполнения работ) по техническому обслуживанию и ремонту автомототранспортных средств, утвержденных постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2001 года N 290, а также в Руководящем документе РД 37.009.026-92 "Положение о техническом обслуживании и ремонте автотранспортных средств, принадлежащих гражданам (легковые и грузовые автомобили, автобусы, минитрактора)", утвержденном приказом по Департаменту автомобильной промышленности Минпрома РФ от 1 ноября 1992 года. N 43.

Согласно подпунктам 15 и 16 Правил оказания услуг договор на оказание услуг заключается в письменной форме (заказ-наряд, квитанция или иной документ) и должен содержать следующие сведения:

г) цена оказываемой услуги (выполняемой работы), а также порядок ее оплаты;

ж) перечень оказываемых услуг (выполняемых работ), перечень запасных частей и материалов, предоставленных исполнителем, их стоимость и количество;

Исполнитель обязан оказать услугу (выполнить работу), определенную договором, с использованием собственных запасных частей и материалов, если иное не предусмотрено договором.

Исходя из вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о том, что выделение при оформлении заказа-наряда на оказание услуг стоимости запасных частей и материалов исполнителя прямо предусмотрено, и не может свидетельствовать о факте розничной продажи этих материалов, является правильным.

Согласно ст. 346.27 НК РФ розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В нарушение ст. 101 НК РФ в решении не отражены факты предъявления обществом к оплате заказчикам стоимости запасных частей и деталей и оборудования, которые не были использованы при оказании услуг по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств. То есть в решении не отражены конкретные факты приобретения заказчиками данных деталей и оборудования по договору розничной купли-продажи.

Факт того, что стоимость приобретенных обществом запасных частей и дополнительного оборудования был учтена на счете 41 "Товары" субсчет 41.2 "Товары в розничной торговле", а не на счете 10 "Материалы", не может свидетельствовать о фактической реализации этих товаров по договору розничной купли-продажи. Нарушение порядка ведения бухгалтерского учета само по себе не влечет доначисления налогов и применения санкций за неуплату налогов, если судом будет установлено отсутствие налоговой базы. Отражение стоимости материалов на тех или иных счетах бухгалтерского учета не меняет сущности правоотношений сторон и само по себе не влияет на квалификацию сделок, в рамках которых эти материалы были использованы.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций".

Таким образом, бухгалтерский учет должен следовать за производимыми организацией хозяйственными операциями и отражать их сущность, а не хозяйственные операции квалифицируются в зависимости от того, как они отражены в бухгалтерском учете.

Как видно из материалов дела, представленные налоговым органом в качестве доказательства факта реализации запасных частей товарные накладные N 342 от 04.07.2006, N 344 от 04.07.2006, N 1102 от 04.09.2006, N 573 от 24.07.2006, N 572 от 24.07.2006, N 381 от 10.07.2006, N 889 от 17.08.2006, N 864 от 15.08.2006, N 725 от 04.08.2006, N 2678 от 25.12.2006, N 2361 от 05.12.2006, N 2404 от 08.12.2006, во-первых, в качестве основания содержат ссылку на конкретный заказ-наряд, во-вторых, не содержат никаких отметок о получении товара, а имеют лишь подпись директора о разрешении отпуска груза. Следовательно, эти документы не содержат необходимых реквизитов, не доказывают факт передачи товара, и соответственно, не доказывают реализацию этого товара.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции относительно того, что кассовые чеки, на которые ссылается инспекция в дополнении к отзыву, не являются доказательством заключения договора купли-продажи. Напротив, эти кассовые чеки подтверждают получение оплаты по актам выполненных работ по заказам-нарядам, поскольку сумма актов полностью соответствует сумме в кассовом чеке. В данном случае кассовый чек подтверждает факт оказания услуг.

Заявитель не оспаривает, что в проверенный период времени он осуществлял в том числе и розничную реализацию запасных частей, которые не требовали установки (в частности, реализацию масла, ковриков). Между тем, как указал заявитель, по данному виду деятельности он исчислял и уплачивал ЕНВД, поскольку реализация этого товара производилась в отдельном помещении площадью 44,5 кв.м.

Опровергая пояснения общества, налоговый орган ссылается лишь на доказательства того, что в помещении площадью 44,5 кв.м. реализация не проводилась. При этом, как усматривается из материалов дела, ни в оспариваемом решении, ни в ходе судебного заседания налоговый орган не привел конкретные доказательства реализации таких материалов, то есть материалов, которые не требовали установки и не были фактически использованы при оказании услуг по ремонту и техническому обслуживанию.

Как свидетельствуют материалы дела, наличие по правоустанавливающим документам торгового зала площадью 393 кв.м. не оспаривала в ходе судебного разбирательства ни одна сторона. Также не оспаривался и факт нахождение на данной площади реализуемых автомобилей, по которому заявитель исчислял и уплачивал налоги по общей системе налогообложения.

В качестве доказательств, подтверждающих реализацию запасных частей и дополнительного оборудования в указанном торговом зале, налоговый орган указывает на осмотр помещения и показания свидетелей.

Между тем, протокол осмотра помещения в материалах дела отсутствует, т.е. суду представлен не был.

Суд первой инстанции правомерно указал в решении, что показания свидетелей, на которые ссылается ответчик, не отвечают требованиям статей 64 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу п. 8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке. Как видно из материалов дела, справка о проведенной проверке была составлена 28.03.2008г. Допросы свидетелей-покупателей были проведены в период с 08.04.2008г. по 18.04.2008г.

Согласно подпункту 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте проверки фиксируются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Поскольку допросы свидетелей были проведены за пределами выездной налоговой проверки, протоколы этих допросов не могут служить доказательствами по делу.

Как видно из материалов дела и установлено судом, ни один из допрошенных лиц не подтвердил совершение сделки купли - продажи дополнительного оборудования и запасных частей на указанной выше торговой площади. Все свидетели пояснили, что приобретаемые ими автомобили были полностью укомплектованы.

Как усматривается из материалов дела и было установлено в судебном заседании, нашло подтверждение утверждение общества о том, что ответчик при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. включил стоимость реализации автомобилей на общую сумму 2 825 428,55 рублей, по которым заявитель уже произвел исчисление налога на прибыль. Повторно был исчислен налог на прибыль по следующим счетам-фактурам, отраженным на стр. 6-24 акта проверки (т. 2, л.д.77):

- N 151 от 30.06.2006 г. - 1686,55 руб.;

- N 302 от 29.07.2006 г. - 296 200 руб.;

- N 469 от 26.08.2006 г. - 619 780 руб.;

- N 470 от 26.08.2006 г. - 269 400 руб.;

- N 710 от 02.10.2006 г. - 2620 руб.;

- N 876 от 29.10.2006 г. - 400 222 руб.;

- N 877 от 29.10.2006 г. - 284 460 руб.;

- N 878 от 29.10.2006 г. - 284 460 руб.;

- N 879 от 29.10.2006 г. - 333 300 руб.;

- N 880 от 29.10.2006 г. - 333 300 руб.

Ответчик не представил доказательства, опровергающие данный довод заявителя.

Налоговый орган также не пояснил, в связи с чем при определении налоговой базы по налогу на прибыль он исключил только часть стоимости запасных частей на сумму 8 579 761, 08 руб. в то время как их себестоимость составила 9 418 548,21 руб.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что начисление налога на прибыль в размере 3 528 009 руб., пени и санкций на него, является незаконным.

По п. 2.1. оспариваемого решения.

Как следует из п. 2.1. оспариваемого решения (т. 2, л.д. 14-16), вывод о занижении налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 4 190 346, сделан в связи с тем, что в данную базу не была включена стоимость реализации запасных частей и дополнительного оборудования к легковым автомобилям.

В качестве доказательств инспекция приводит те же доводы, которые были изложены в п.1.1. оспариваемого решения. Спорное начисление НДС также произведено в связи с частичным отнесением услуг по установке запасных частей и дополнительного оборудования к подлежащим обложению по общей системе налогообложения.

Как изложено выше, факты реализации запасных частей и дополнительного оборудования, по которым общество должно применять общий режим налогообложения, ответчиком не доказаны. Заявитель правомерно применял специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В силу п. 4 ст. 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Следовательно, начисление НДС по пункту 2.1. оспариваемого решения, пени и санкций на него, является незаконным.

По пункту 2.2 оспариваемого решения.

Основанием для начисления налога на добавленную стоимость в сумме 9 773 руб. по пункту 2.2. оспариваемого решения (т. 2, л.д. 16-19) послужили выводы инспекции о необоснованном занижении налогооблагаемой базы по комиссионному вознаграждению за 2006 г.

В качестве доказательства ответчик ссылается на то, что налогоплательщик при исчислении НДС с услуг по договорам комиссии с физическими лицами, неправомерно применил расчётную ставку 18/118 %, в то время как необходимо было применять 18%.

Судом установлено, что в проверенном периоде заявитель по договорам комиссии с физическими лицами осуществлял реализацию принадлежащих им на праве собственности автомобилей (Приложение N 29 к дополнениям на отзыв). В договорах определялась стоимость автомобиля, за которую общество обязывалось его продать. Также договором предусмотрено, что в случае реализации автомобиля по цене выше установленной договором, разница является комиссионным вознаграждением.

Так, согласно договору комиссии N НкПА-0003 от 06.10.2006г. заявитель принял на себя обязательство реализовать автомобиль за 120000 рублей. Согласно счету-фактуре N 773 от 18.10.2006 автомобиль был реализован за 132000 рублей. Вознаграждение заявителя составило 12000 рублей. Заявитель в счете-фактуре указал, что стоимость вознаграждения составляет 12000 рублей, в том числе НДС в сумме 1830,51 рублей. Ответчик же полагает, что в данном случае общество должно было исчислить НДС в сумме 2160 рублей (12000 х 18%).

Суд первой инстанции согласился с инспекцией в том, что в данном случае заявитель, во-первых, применил расчетную ставку НДС, во-вторых, применил ее необоснованно.

Из пункта 1 статьи 156 НК РФ следует, что налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

При этом статья 164 НК РФ устанавливает виды налоговых ставок и случаи их применения. В соответствии с пунктом 3 названной статьи налогообложение по ставке "18%" производится в случаях, не указанных в пунктах 1, 2 и 4 статьи 164 НК РФ.

Пунктом 4 статьи 164 НК РФ определено, что при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии со статьей 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 названной статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога. Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), исчисляется по каждому виду товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 этой же статьи цен (тарифов).

Поскольку доходом у общества являлась вся сумма превышения стоимости автомобиля по договорам комиссии, заявитель и налог в размере 18% должен был исчислить с этой суммы.

Перечень случаев исчисления налога расчетным путем является закрытым.

Таким образом, выводы налогового органа о том, что заявитель неправомерно применил расчётную ставку 18/118 %, в то время как необходимо было применять 18% являются правильными.

Между тем, как правомерно указал суд первой инстанции в решении, в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ, ст. 101 НК РФ налоговый орган не доказал, что неверное исчисление налога по суммам комиссионных вознаграждений привело к неуплате НДС в сумме 9 773 рублей, в том числе за октябрь 2006 в сумме 2 650 рублей, за ноябрь 2006 года в сумме 3280 рублей и за декабрь 2006 года в сумме 3843 рублей. В решении не содержится ни сведений, ни ссылок на документы, позволяющие установить факт неверного исчисления налога по итогам налоговых периодов и факт неуплаты данных сумм налога.

В то же время из приложения N 3 к решению (т. 2, л.д. 47) усматривается, что по состоянию на 20.11.2006г. у заявителя имелась переплата по НДС в сумме 144 856 рублей, по состоянию на 20.12.2006г. переплата в сумме 449 688 рублей, по состоянию на 22.01.2007г. переплата в сумме 1 379 881 рублей, по состоянию на 10.06.2008г. переплата в сумме 4 423 692 рублей.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о необоснованном доначислении заявителю налога на добавленную стоимость в сумме 9 773 руб. являются правильными, а оспариваемое решение в указанной части следует признать незаконным.

По пункту 3 оспариваемого решения.

Данным пунктом оспариваемого решения с учетом частично принятых возражений налогоплательщика ответчик сделал вывод о занижении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности и не уплате ЕНВД в сумме 26 438 рублей.

Судом установлено, что данный вывод сделан налоговым органом без учета платежей по налогу, сделанных обществом 29.01.2008г. в связи с подачей уточненных налоговых деклараций по ЕНВД и сведений, отраженных в уточненных налоговых декларациях.

Как указал налоговый орган на стр. 41 оспариваемого решения (т.2, л.д. 42), по данным выездной налоговой проверки сумма ЕНВД составит за 2 квартал 2006 года 27 507 рублей, за 3 квартал 2006 года 53 997 рублей, за 4 квартал 2006 года 75 391 рублей. Итого 156 895 рублей.

Согласно уточненным налоговым декларациям по ЕНВД, представленным до принятия ответчиком решения о проведении в отношении заявителя выездной налоговой проверки, сумма подлежащего уплате ЕНВД за 2 квартал 2006 года составила 37 107 рублей, за 3 квартал 2006 года в сумме 48 928 рублей, за 4 квартал 2006 года в сумме 54 022 рублей. Итого 140 057 рублей.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, расхождение в сумма налога, заявленных обществом и исчисленным инспекцией, составляет 16 838 рублей.

Кроме того, как видно из текста оспариваемого решения, ответчик, начисляя к уплате налог, пени по нему и привлекая общество к налоговой ответственности за неуплату налога, не отразил и не установил наличие фактической недоимки по налогу, не проанализировал факты реальной уплаты налога.

Между тем, судом установлено, что за 2, 3 и 4 кварталы 2006 года обществом уплачен ЕНВД в общей сумме 251 004 рублей. Об этом свидетельствуют следующие платежные поручения: N 461 от 21.07.г.на сумму 35018 рублей, N 1094 от 31.10.2006г. на сумму 36677 рублей, N 165 от 22.01.2007г. на сумму 41771 рублей, N 146 от 29.01.2008г. на сумму 45846 рублей, N 150 от 29.01.2008г. на сумму 45846 рублей, N; 148 от 29.01.2008г.на сумму 45846 рублей.

При таких обстоятельствах сделанный в оспариваемом решении вывод о неуплате ЕНВД не подтвержден доказательствами по делу.

Следовательно, необоснованным является начисление пени и привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату данного налога.

Как видно из материалов дела, в дополнении к отзыву на заявление инспекция уже ссылается на несоблюдение налогоплательщиком условий освобождения от налоговой ответственности, предусмотренных п. 4 ст. 81 НК РФ, не уточняя при этом, какое конкретно условие не соблюдено. Также в дополнении к отзыву на заявление инспекция обосновывает начисление пени и штрафа тем обстоятельством, что на установленные законом сроки уплаты налога у заявителя имелась задолженность.

Данные доводы суд первой инстанции правомерно признал несостоятельными. Во-первых, указанные обстоятельства не нашли отражение в оспариваемом решении налогового органа, решение принято по иным обстоятельствам. Во-вторых, так как налог в полном объеме был уплачен обществом до принятия инспекцией решения о проведении выездной налоговой проверки, утверждение ответчика об обнаружении им факта неуплаты налога является голословным. В-третьих, в любом случае обществом были выполнены все условия, предусмотренные п. 4 ст. 81 НК РФ для освобождения от налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение в части начисления ЕНВД, пени на него и санкций является незаконным, правильны.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в том, что при данных обстоятельствах имеются правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Доводы, приведенные Инспекцией ФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 29.10.2008г. принято с соблюдением норм процессуального и материального права, является обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно ст. 110 АПК РФ следует отнести на Инспекцию ФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29 октября 2008 года по делу N А65-12716/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Набережные Челны Республики Татарстан - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

В.Е. Кувшинов Е.Г. Филиппова