Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2009 г. N 11АП-8560/2008

05 февраля 2009 г.

Дело N А65-7508/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 февраля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Деминой Е.Г., Романенко С.Ш.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ляллиной С.В.,

с участием:

от истца - Михалева Н.В., доверенность от 03.05.2008г., Закиров З.З., паспорт, после перерыва не явились, извещены,

от ответчика ООО "КазТоргКом" - Валиев И.Х., доверенность N 7 от 15.01.2009г.,

от ответчика ООО "Грейт-Б" - Аминчиков А.А., доверенность от 02.12.2008г.,

от третьих лиц - не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 29 января 2009 года в зале N 3 апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "КазТоргКом", г. Казань, Республика Татарстан, и общества с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 октября 2008 года по делу N А65-7508/2008 (судья Никулина И.Г.),

по иску индивидуального предпринимателя Закирова Зульфата Захировича, г. Набережные Челны, Республика Татарстан, к обществу с ограниченной ответственностью "КазТоргКом", г. Казань, Республика Татарстан; к обществу с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Оценка, Консалтинг, Аудит", г. Казань, Республика Татарстан; общество с ограниченной ответственностью "ПромСтройСервис", г. Казань, Республика Татарстан; общество с ограниченной ответственностью "Грант-Техникс", г. Казань, Республика Татарстан,

о взыскании 1 324 355 руб. 86 коп. убытков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КазТоргКом", г. Казань, обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к индивидуальному предпринимателю Закирову Зульфату Захировичу, г. Набережные Челны, третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "ФОН", г. Казань, о расторжении договора субаренды от 3.08.2006г. и освобождении занимаемого помещения (дело N А65-3794/2008).

Индивидуальный предприниматель Закиров Зульфат Захирович, г. Набережные Челны, Республики Татарстан, обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "КазТоргКом", г. Казань, о взыскании 1 324 355, 86 руб. убытков, вселении в помещение, устранении препятствий во владении и пользовании арендуемым помещением.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.04.2008г. по делу N А65-3794/2008 встречное исковое заявление принято к производству суда. Общество с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва, было привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

При рассмотрении дела N А65-3794/2008 индивидуальный предприниматель Закиров З.З. заявил отказ от встречного искового требования о вселении в помещение, устранении препятствий во владении и пользовании арендуемым помещением, отказ от иска принят судом первой инстанции, в связи с чем, в соответствии со ст.150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по встречному иску было прекращено определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 08 мая 2008 г. (т.1, л.д.148-149).

Тем же определением суда по делу N А65-3794/2008 было утверждено мировое соглашение, заключенное между индивидуальным предпринимателем Закировым З. З. и обществом с ограниченной ответственностью "КазТоргКом", согласно которому стороны договорились считать договор субаренды помещения расторгнутым с 19.02.2008г.

Определениями Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.05.2008г. по делу N А65-3794/2008 в отдельное производство выделено требования ответчика по встречному иску о возмещении убытков и упущенной выгоды в сумме 1 324 355 руб. 86 коп. с присвоением делу N А65-7508/2008. ООО "ФОН" исключено из числа третьих лиц (т.1, л.д. 1-2, 114).

Исковые требования индивидуального предпринимателя Закирова З.З. к обществу с ограниченной ответственностью "КазТоргКом" были заявлены первоначально о взыскании 1 324 455 руб. 86 коп., из которых: 807 737 руб. 86 коп. возмещение расходов на приобретение материалов и выполнение ремонтных работ в арендуемом помещении в Торговом комплексе "Савиново"; 182 240 руб. ущерба, причиненного имуществу вследствие залива арендуемого помещения; 317 378 руб. руб. упущенной выгоды, возникшей в результате простоя магазина "Оскар" за период с 1 по 7 февраля 2008 года (7 дней) в связи с заливом, с 19 февраля до 14 апреля 2008 года (55 дней) из расчета 5 119 руб. за 1 день простоя, в связи с тем, что ответчик препятствовал истцу в пользовании помещением; 17 100 руб. убытков в виде затрат за оказанные услуги оценщика.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.06.2008г. принято заявление истца об уменьшении размера исковых требований в части взыскания убытков с общества с ограниченной ответственностью "КазТоргКом" до 1 089 282 руб. 85 коп., из которых: 807 737 руб. 86 коп. возмещение расходов на приобретение материалов и выполнение в августе-ноябре 2006 года ремонтных работ в арендуемом помещении в Торговом комплексе "Савиново", 281 545 руб. упущенной выгоды, возникшей ввиду простоя магазина "ОСКАР" по причине прекращения ответчиком доступа персонала и покупателей в период с 19.02.2008г. по 14.04.2008г. (из расчета 5 119 руб. за 1 день).

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.06.2008г. в качестве соответчика в порядке ст. 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено общество с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва (т.1, л.д. 133).

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.06.2008г. в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Оценка, Консалтинг, Аудит", г. Казань, ООО "ПромСтройСервис", г. Казань, ООО "Гран-Техникс", г. Казань (т.2, л.д. 9-10).

В судебном заседании 03.09.2008г. истец заявил об уменьшении размера иска в части требования к ООО "Грейт-Б" до 160 940 руб., исключив из требований 38 400 руб. стоимости материалов и ремонта помещения. Истец также уменьшил размер требований к первому ответчику ООО "КазТоргКом" в части возмещения стоимости произведенного ремонта до 567 024 руб.

Определением суда от 07.10.2008г. принято заявление истца (т.2, л.д. 137) об увеличении размера иска, а именно: сумма требования к обществу с ограниченной ответственностью "КазТоргКом" заявлена в размере 848 569 руб., их них 567 024 руб. - реальный ущерб, 281 545 руб. упущенная выгода. Сумма требований к обществу с ограниченной ответственностью "Грейт-Б" заявлена в 160 940 руб., из них 143 840 руб. реальный ущерб, 17 100 руб. затрат на оплату услуг оценщика.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 октября 2008 года исковые требования удовлетворены частично (т.2, л.д. 145-148).

С общества с ограниченной ответственностью "КазТоргКом", г. Казань, в пользу индивидуального предпринимателя Закирова Зульфата Захировича, г. Набережные Челны, взыскано 609 724 руб. убытков.

С общества с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва, в пользу индивидуального предпринимателя Закирова Зульфата Захировича, г. Набережные Челны, взыскано 160 940 руб. убытков.

В остальной части иска отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "КазТоргКом", г. Казань, взыскано 9 513 руб. 66 коп. государственной пошлины в доход федерального бюджета.

С общества с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва, взыскано 2 511 руб. 18 коп. государственной пошлины в доход федерального бюджета.

С индивидуального предпринимателя Закирова Зульфата Захировича, г. Набережные Челны, взыскано 4 898 руб. 56 коп. государственной пошлины в доход федерального бюджета.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 ноября 2008 года (т.2, л.д.153) исправлены описка и арифметическая ошибка текста решения Арбитражного суда Республики Татарстан по делу N А65- 7508\2008 от 24 октября 2008 года.

Абзац 4 на странице 3 описательной части решения АС РТ от 24 октября 2008 года изложен в следующей редакции: "истец заявил об увеличении суммы иска до суммы равной 1 084 609 руб., составляющей 567 024 руб. стоимости ремонта помещения, 42 700 руб. стоимости установленного тамбура и 32 400 руб. стоимости установленной пожарной сигнализации, 281 545 руб. упущенной выгоды".

В резолютивной части решения абзацы, относящиеся к взысканной со сторон суммы госпошлины, изложены в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КазТоргКом", г. Казань, 8 342 руб. 74 коп. государственной пошлины в доход федерального бюджета".

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г.Москва, 2 202 руб. 11 коп. государственной пошлины в доход федерального бюджета".

"Взыскать с индивидуального предпринимателя Закирова Зульфата Захировича, г. Набережные Челны, 4 295 руб. 65 коп. государственной пошлины в доход федерального бюджета".

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчики подали апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "КазТоргКом" просило отменить решение суда полностью и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований (т.3, л.д. 27-30). Доводы заявителя жалобы сводятся к следующему. Истцом не доказан факт нарушения обязательства первым ответчиком, не доказано наличие и размер понесенных убытков, а также причинная связь между правонарушениями и понесенными убытками.

Общество с ограниченной ответственностью "Грейт-Б" в апелляционной жалобе просило отменить решение суда в части взыскания с него денежных средств в размере 160 940 руб. и 2 511, 18 руб. госпошлины (т.3, л.д. 3-6). Доводы заявителя жалобы сводятся к следующему. Мотивировочная часть решения не соответствует его резолютивной части. Осмотр экспертом помещения произведен спустя 6 дней после залива, что ставить под сомнение объективность и достоверность выводов, изложенных в отчете. Отчет эксперта не соответствует требованиям ст.ст. 64, 68, 71 АПК РФ. Не представлены данные о праве собственности на имущество, которому причинен ущерб. Истец не доказал наличие причинно-следственной связи между действиями заявителя жалобы и возникшим ущербом, а также упущенной выгодой. В материалы дела не представлены доказательства о том, какие меры принял истец для уменьшения ущерба. Показания свидетелей не подтверждают факт нанесения ущерба и его величину.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу второго ответчика и письменные объяснения, в которых просил оставить решение суда без изменения.

Третьи лица отзыва на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает дело в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Представители ответчиков в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб, а истец и его представитель просили оставить решение суда без изменения. Истец пояснил, что затопление магазина произошло в ночь с 1 на 2 февраля 2008 г., магазин 1 февраля 2008 года работал.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 22.01.2009г. до 10 час. 00 мин. 29.01.2009г. После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие не явившихся истца и его представителя.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, арбитражный апелляционный суд установил.

Как следует из материалов дела между ООО "КазТоргКом" (арендодателем) и истцом (арендатором) 03 августа 2006 года заключен договор субаренды помещений площадью 152, 06 кв. м в здании Торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Казань, пр.Х.Ямашева, 93. сроком на 5 лет. Государственная регистрация договора произведена 02.04.2007г. (т. 1, л.д. 135-144).

Истцом в суд апелляционной инстанции представлено Дополнительное соглашение к договору субаренды об изменении размера арендуемых помещений, подписанное 10.11.2006г. Дополнительное соглашение не зарегистрировано, следовательно, его нельзя признать заключенным.

Согласно п.2.2.5 договора субаренды от 03 августа 2006 года истец обязался произвести в срок до 15.10.2006 года все подготовительные процедуры для ведения торговой деятельности в помещении.

Как видно из материалов дела истец в 2006 году произвел ремонт помещения, в том числе и капитальный ремонт, с перепланировкой, с установлением охранно-пожарной сигнализации на общую сумму 807 737, 86 руб. (т.1, л.12-33).

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания с первого ответчика расходов по капитальному и текущему ремонту в сумме 567 024 руб. и установке пожарной сигнализации в сумме 32 400 руб., суд исходил из положений ст. ст. 15, 606, 612 Гражданского кодекса Российской Федерации, и пришел к выводу, что помещением истец не мог пользоваться по прямому назначению без выполнения ремонта.

Пунктом 1 статьи 611 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества.

В случае обнаружения недостатков сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующих пользованию им, даже если во время заключения договора арендодатель не знал об этих недостатках, арендатор вправе по своему выбору потребовать от арендодателя безвозмездного устранения недостатков или соразмерного уменьшения арендной платы, или возмещения расходов на устранение недостатков, в том числе путем удержания из арендной платы с предварительным уведомлением об этом арендодателя, или досрочного расторжения договора. В пункте 2 этой же статьи установлено, что арендодатель не отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, которые были им оговорены при заключении договора аренды или были заранее известны арендатору либо должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества или проверки его исправности при заключении договора или передаче имущества в аренду (пункт 1 статьи 612 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По условиям договора субаренды от 03.08.2006г. помещения передавались в аренду для коммерческой деятельности арендатора в сфере розничной торговли, а также для складских и административных целей, связанных с розничной торговой деятельностью (п. 1.2. договора).

Как следует из материалов дела, помещения были переданы истцу по акту приема- передачи от 15.08.2006г. В акте стороны подтвердили, что на дату передачи помещения соответствует условиям договора (т.1, л.д. 145). Какие-либо претензии у арендатора относительно состояния помещения и пригодности для использования по целевому назначению отсутствовали.

Из показаний свидетелей Кочережкина Н.Ф., Багаутдинова Р.Р. не следует, что необходимость ремонта арендованного помещения была выявлена только после его передачи арендатору.

Необходимость ремонта должна была быть обнаружена арендатором во время осмотра имущества или проверки его исправности при заключении договора или передаче имущества в аренду.

Таким образом, доказательств необходимости проведения капитального ремонта арендованного помещения истец не представил, поэтому, в данном случае правила, предусмотренные ст. 616 Гражданского кодекса Российской Федерации не применимы.

Согласно п. 1.4 договора субаренды отделка, а также любые иные работы по изменению или улучшению арендуемой площади (дополнительные работы) осуществляются исключительно за счет арендатора.

Пунктом 2.2.7 договора предусмотрено, что арендатор обязан получать предварительное письменное согласия арендодателя на осуществление изменений внешнего вида и внутреннего пространства или перепланировки в помещении. Вне зависимости от получения разрешения арендодателя на осуществление каких-либо работ или неотделимых дополнений для улучшения помещений, арендатор не становится их собственником и они остаются у арендодателя. На арендатора возложена обязанность осуществлять текущий ремонт помещения за свой счет (п. 2.1.1. договора).

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие обращение арендатора к арендодателю по поводу обнаружения недостатков сданного в аренду имущества, препятствующих пользованию им, до выполнения истцом ремонта в 2006 году.

Истец поставил в известность первого ответчика об уже выполняемых им работах по перепланировке помещения 20.09.2006г. (т. 2, л.д.60).

Письменное согласие арендодателя на осуществление изменений внешнего вида и внутреннего пространства или перепланировки в помещении в материалы дело не представлено, и ответчик отрицает указанное обстоятельство.

В соответствии со ст. 623 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункты 1-3) произведенные арендатором отделимые улучшения арендованного имущества являются его собственностью, если иное не предусмотрено договором аренды. В случае, когда арендатор произвел за счет собственных средств и с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, не отделимые без вреда для имущества, арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды. Стоимость неотделимых улучшений арендованного имущества, произведенных арендатором без согласия арендодателя, возмещению не подлежит, если иное не предусмотрено законом.

Договором субаренды от 03.08.2006г. предусмотрено иное, а именно: вне зависимости от получения разрешения арендодателя на осуществление каких-либо работ или неотделимых дополнений для улучшения помещений, арендатор не становится их собственником и они остаются у арендодателя.

При изложенных обстоятельствах выводы суда о том, что истец не мог пользоваться арендованным помещением без проведения ремонта, не соответствует обстоятельствам дела, а решение суда в части взыскания неотделимых улучшений арендованного имущества с первого ответчика принято с нарушением норм материального права и подлежит отмене, с принятием нового судебного акта об отказе в иске в этой части.

Как следует из материалов дела, в результате произошедшего 01 февраля 2008 года срыва шланга в служебной комнате в помещении, арендуемым вторым ответчиком для размещения магазина "Техно-Сила", и залива нижнего помещения, арендованного истцом, произошла порча имущества, находящегося в помещении истца.

О данном факте истец сообщил арендодателю и пригласил его и представителей ООО "Гранд Техникс" магазина "Техносила" для участия в экспертизе для определения нанесенного ущерба, назначенной на 07.02.2008г. ( т.1, л.д. 36, 38).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать в совокупности нарушение обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Из отчета N 305/08-УП общества с ограниченной ответственность "Оценка, Консалтинг, Аудит" об определении рыночной стоимости ущерба, причиненного заливом торговому помещению, составленного по факту осмотра 07.02.2008г. помещений, арендованных истцом, следует, что в помещении склада обнаружены провисание потолка, деформация каркаса крепления потолочных панелей, потеки, разводы на стенах, отслоение плинтусной плитки по периметру комнату, трещина в стыке стен, требуется ремонт. Кроме того, выявлены повреждения мебели. В помещении торгового зала обнаружены потеки на стенах и потолке, на стенах - набухание штукатурки, кроме того выявлены повреждения мебели, а также повреждения товаров - дисков, книжек, видеокассет, попадание влаги и намокание отдельных товаров, повреждения упаковочных коробок. Величина ущерба определена в сумме 182 240 руб., из них: стоимость ремонтно-восстановительных работ и материалов 38 400 руб.; величина ущерба, причиненного подлежащим замене и восстановлению предметам мебели, составляет 93 670 руб.; диагностика аппаратуры показала ее полную работоспособность, стоимость работ по диагностике составляет 500 руб.; стоимость ущерба, причиненного товару в связи с повреждением упаковочных коробок, полиграфических обложек, намоканием и деформацией книжек-раскрасок определена в 13 870 руб.; величина упущенной выгоды из-за простоя магазина - 35 800 руб. (т.1, л.д. 39-74).

В состав убытков, предъявленных ко второму ответчику, истец с учетом уточненных исковых требований, включил 143 840 руб. реального ущерба (величина ущерба, причиненного подлежащим замене и восстановлению предметам мебели, - 93 670 руб.; стоимость работ по диагностике аппаратуры 500 руб.; стоимость ущерба, причиненного товару в связи с повреждением упаковочных коробок, полиграфических обложек, намоканием и деформацией книжек-раскрасок - 13 870 руб.; величина упущенной выгоды из-за простоя магазина - 35 800 руб.) и 17 100 руб. затрат на оплату услуг оценщика.

Удовлетворяя исковые требования о взыскании убытков со второго ответчика в полном объеме, суд исходил из их доказанности, наличия причинно-следственной связи между произошедшим заливом и причинением ущерба истцу.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (пункт 10) разъяснил, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования, заявленные ко второму ответчику, подлежат удовлетворению частично в размере 93 670 руб. - ущерб, причиненный повреждением мебели в результате залива. Наличие указанных предметов мебели в помещении, арендованном истцом, и принадлежность их истцу, процент износа, стоимость подтверждены инвентаризационными описями (т.2, л.д. 133-136). Размер ущерба подтвержден отчетом N 305/08-УП от 07.02.2008г. общества с ограниченной ответственностью "Оценка, Консалтинг, Аудит". Повреждение мебели истца, по мнению суда, находится в причинно-следственной связи с ненадлежащей эксплуатацией приборов санузла в помещении второго ответчика.

Ссылки второго ответчика на то, что осмотр помещения экспертом произведен спустя 6 дней после залива, а отчет эксперта не соответствует требованиям ст.ст. 64, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части определения размера ущерба, причиненного повреждением мебели, несостоятельны и судом отклоняются.

Вместе с тем арбитражный апелляционный суд считает, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих размер убытков в сумме 50 170 руб.

Стоимость работ по диагностике аппаратуры в сумме 500 руб. не подлежит взысканию с ответчика, поскольку согласно вышеуказанного отчета установлена полная работоспособность аппаратуры.

Размер ущерба, причиненного товару в связи с повреждением упаковочных коробок, полиграфических обложек, намоканием и деформацией книжек-раскрасок в сумме 13 870 руб., по мнению суда, истцом не доказан.

Из отчета ООО "Оценка, Консалтинг, Аудит" невозможно сделать вывод, на основании каких фактических данных определена цена упаковок, обложек, книжек-раскрасок. Доказательств приобретения истцом данных товаров и по указанной в отчете цене материалы дела не содержат.

Не могут быть удовлетворены и исковые требования в части взыскания упущенной выгоды из-за простоя магазина в сумме 35 800 руб. за период с 1 по 7 февраля 2008 г. Доказательств того, что магазин не работал 01.02.2008г. не имеется. Напротив, в судебном заседании суда апелляционной инстанции истец пояснил, что залив помещения произошел в ночь с 1 на 2 февраля, а 1 февраля 2008 г. магазин работал.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность использовать спорное имущество при обычных условиях гражданского оборота.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Поэтому закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В качестве доказательства размера упущенной выгоды истец представил отчет ООО "Оценка, Консалтинг, Аудит".

Приведенный в отчете ООО "Оценка, Консалтинг, Аудит" расчет упущенной выгоды, по мнению суда, не дает достаточных оснований полагать, что истец мог получить доход в заявленном размере в случае пользования помещения в спорный период.

В материалах дела также отсутствуют документы, подтверждающие, что истец предпринял меры к уменьшению или предотвращению убытков.

В расчете суммы иска (упущенной выгоды) не указано, какие расходы должен нести истец при получении дохода или обоснованность отсутствия необходимых затрат (пункт 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8). Более того, размер упущенной выгоды носит предположительный, а не реальный характер.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды, поскольку истец не представил доказательства, подтверждающие факт наличия у него неполученных доходов в заявленном размере.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене. Решение суда принято с неправильным применением норм материального права. Выводы суда, изложенные в решении, не соответствует обстоятельствам дела, имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд считал установленными, не доказаны, что в силу ч. 1, ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований к первому ответчику, и удовлетворении исковых требований ко второму ответчику частично в размере 93 670 руб.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные издержки, в том числе и расходы по уплате государственной пошлины относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Со второго ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате услуг оценщика в размере 11 135 руб. 68 коп.

Поскольку истцу при подаче иска была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в размере 11 974 руб. 97 коп. Со второго ответчика в доход федерального бюджета подлежит взыскания государственная пошлина по иску в размере 1 058 руб. 52 коп. С истца в пользу первого ответчика подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.; в пользу второго ответчика - в размере 348 руб. 80 коп. Расходы общества с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва, по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 651 руб. 20 коп. относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24 октября 2008 года по делу N А65-7508/2008 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований индивидуального предпринимателя Закирова Зульфата Захировича, г. Набережные Челны, Республика Татарстан, к обществу с ограниченной ответственностью "КазТоргКом", г. Казань, Республика Татарстан, о взыскании убытков отказать.

Исковые требования индивидуального предпринимателя Закирова Зульфата Захировича, г. Набережные Челны, Республика Татарстан, к обществу с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва, о взыскании убытков удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва, в пользу индивидуального предпринимателя Закирова Зульфата Захировича, г. Набережные Челны, Республика Татарстан, убытки в сумме 93 670 руб. и 11 135 руб. 68 коп. расходов по оплате услуг оценщика.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 1 058 руб. 52 коп.

В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Закирова Зульфата Захировича, г. Набережные Челны, Республика Татарстан, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 11 974 руб. 97 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Закирова Зульфата Захировича, г. Набережные Челны, Республика Татарстан, в пользу общества с ограниченной ответственностью "КазТоргКом", г. Казань, Республика Татарстан, государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Закирова Зульфата Захировича, г. Набережные Челны, Республика Татарстан, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва, государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 348 руб. 80 коп.

Расходы общества с ограниченной ответственностью "Грейт-Б", г. Москва, по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 651 руб. 20 коп. отнести на заявителя.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

Е.Г. Демина С.Ш. Романенко