Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2009 г. N 11АП-8319/2008

11 февраля 2009 г.

Дело N А49-4840/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Деминой Е.Г., Романенко С.Ш.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Юдаевой А.А.,

с участием:

от истца - Кутузова Л.Б., паспорт; Раззорилова Е.В., доверенность от 20.06.2006г.,

от ответчика - не явились, извещены,

от третьих лиц - не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании 10 февраля 2009 года в зале N 3 апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза, на решение Арбитражного суда Пензенской области от 07 октября 2008 года по делу N А49-4840/2007 (судья Пузарина Т.Н.),

по иску индивидуального предпринимателя Кутузовой Людмилы Борисовны, г. Пензы, к муниципальному унитарному предприятию "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза,

третьи лица: СМП N 536, г. Пенза; ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала Куйбышевской железной дороги, г. Самара; ОАО "Росжелдорстрой", г. Москва, о взыскании 336 048 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кутузова Людмила Борисовна, г. Пенза, обратилась в Арбитражный суд Пензенской области с иском к муниципальному унитарному предприятию "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза, о взыскании убытков в сумме 336 048 руб., причиненных в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 4 от 30.11.2001г. на инвестирование встроенного помещения в жилом доме, расположенного по ул. Тернопольская, 7 в г. Пенза.

Определениями Арбитражного суда Пензенской области от 01.10.2007г., 19.11.2007г. и 30.01.2008г. к участию в дело в качестве 3-их лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены СМП N 536, открытое акционерное общество "Российские железные дороги" и открытое акционерное общество "Росжелдорстрой".

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 19.11.2007г. принято заявление истца (т.2, л.д. 33) об уменьшении размера исковых требований до 303 921 руб. (т.2, л.д. 36-37).

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 20.05.2008г. назначена экспертиза, проведение которой поручено АНО "Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз", производство по делу приостановлено. (т.3, л.д. 95-96). Определением суда от 30.07.2008г. производство по делу возобновлено.

23.09.2008г. истцом заявлено ходатайство о взыскании судебных издержек в сумме 81 333 руб., в том числе расходов на оплату услуг представителя в сумме 10 000 руб. (т.4, л.д. 52).

Определением суда, занесенным в протокол судебного заседания от 23-30.09.2008г., принято заявление об уточнении исковых требований, в котором истец просил возместить убытки в виде взыскания денежных средств в общей сумме 308 041 руб., из них: на восстановление крылец 198 326 руб., укрепление плиты перекрытия подвала во встроенном нежилом помещении - 109 715 руб., а также обязать ответчика установить отсутствующий теплосчетчик ТСК-4 с преобразователем ПРЭМ и монометром, предусмотренный проектной документацией.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 07 октября 2008 года исковые требования удовлетворены частично. С МУП "Пензгорстройзаказчик" в пользу индивидуального предпринимателя Кутузовой Людмилы Борисовны (г. Пенза, ул. 8 Марта, 27А-165) взысканы убытки в сумме 308 041 руб., расходы по госпошлине в сумме 7 660 руб. 82 коп. и судебные издержки в сумме 78280 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил решение Арбитражного суда Пензенской области от 07 октября 2008 года отменить в части удовлетворенных исковых требований, в удовлетворении иска отказать в полном объеме.

Заявитель жалобы сослался на то, что при принятии решения были нарушены нормы процессуального права - ст. ст. 6, 8, 9, ч. 3 ст. 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом неверно применены нормы материального права. При разрешении вопроса о распределении судебных расходов, суд незаконно включил в состав судебных издержек расходы в сумме 20 500 руб., в связи с привлечением специалиста для дачи заключения по факту обнаружения дефектов, расходы по договору возмездного оказания экспертной услуги в размере 7 000 руб., расходы по договору на разработку проекта усиления плиты в размере 8 000 руб., расходы на почтовые услуги и ксерокопирование документов в размере 412 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу истец, считая решение суда законным, просил оставить его без изменения.

Третьи лица отзыва на апелляционную жалобу не представили.

Ответчик и третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает дело в отсутствие ответчика и третьих лиц.

Истец и его представитель в судебном заседании просили оставить решение суда без изменения, пояснив, что не оспаривают решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований.

На основании ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

Выслушав объяснения истца и его представителя, проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, арбитражный апелляционный суд установил.

Из материалов дела следует, что 30 ноября 2001 года между ответчиком (заказчиком) и истцом (инвестором) заключен договор N 4 с дополнительным соглашением, предметом которого является инвестирование строительства встроенного нежилого помещения общей площадью 107,17 кв. м в жилом доме по ул. Тернопольской в осях 7-10 (т.1, л.д.11, 103, 104).

Согласно договору N 4 инвестор обеспечивает оплату встроенного помещения стоимостью 858 880 руб. Заказчик осуществляет финансирование строительства из средств инвестора; принимает на себя и выполняет все функции заказчика по строительству встроенного помещения; обеспечивает ведение технического надзора за строительством, заключение договоров с подрядной и пусконаладочной организациями; приемку законченного строительством жилого дома. После сдачи объекта в эксплуатацию заказчик обязан передать инвестору встроенное нежилое помещение.

Кроме того, между истцом (инвестором) и ответчиком (заказчиком) 25 декабря 2003 года заключен договор N 4/1, предметом которого является инвестирование технического подполья (подвала) в жилом доме N7 по ул. Тернопольская в осях 7-10 (т.1, л.д.106).

По условиям договора N 4/1 инвестор обеспечивает оплату в размере 300 000 руб. Ответчик принял на себя обязательства выполнять функции заказчика по строительству; обеспечение ведения технического надзора за строительством, заключение договоров с подрядной организацией; приемку законченного строительством жилого дома. После сдачи объекта в эксплуатацию заказчик обязан передать инвестору техническое подполье (подвал) общей площадью 160, 7 кв. м.

Исходя из содержания спорных договоров, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что по своей правовой природе, заключенные сторонами договоры являются смешанными, содержащими элементы инвестиционного договора и договора строительного подряда (ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), где заказчиком является истец, а ответчик подрядчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Квалификацию судом первой инстанции договора N 4 от 30.11.2001г. как договора, содержащего и элементы договора купли-продажи, арбитражный апелляционный суд находит ошибочной. Ответчик на момент заключения договора не являлся собственником недвижимого имущества, а сам предмет договора признаками недвижимого имущества не обладал.

Как видно из материалов дела 29 декабря 2003 года был подписан акт государственной комиссии о приемке законченного строительством 10-ти этажного жилого дома со встроено-пристроенными предприятиями по ул. Тернопольской в осях 7-10 (т.1, л.д. 17-18, 118-120).

29 декабря 2004 года между сторонами подписан акт приема-передачи встроенного нежилого помещения к договору N 4 (т.1, л.д. 105).

21 февраля 2005 года на основании договора N 4/1 между сторонами подписан акт на передачу технического подполья (подвала) в собственность истца (т.1, л.д. 107)

Письмом от 07.11.2005г. истец сообщил ответчику о разрушении крыльца и нарушении фасадной декоративной штукатурки (т.1, л.д.19). В материалы дела также представлено письмо истца на имя ответчика от 14.03.2007г. о разрушении крылец и плиты перекрытия (т.5, л.д. 28).

Ссылаясь на то, что ответчиком дефекты не были устранены, истец обратился в арбитражный суд с иском о возмещении расходов в сумме 308 041 руб. на восстановление крылец, укрепление плиты перекрытия нежилого встроенного помещения, а также просил обязать ответчика установить отсутствующие теплосчетчик ТСК-4 с преобразователем ПРЭМ и манометр согласно проекту.

В подтверждение факта некачественного выполнения работ истец представил акты оценочных экспертиз и заключение специалиста.

Согласно акту оценочной экспертизы N 2326 от 28.11.2006г., составленного экспертом - оценщиком Кортуновым А.Б, стоимость восстановительного ремонта крылец определена в 102 397 руб., стоимость восстановительного ремонта плиты перекрытия - 83 696 руб. (т.1, л.д. 24-47). Работы выполнены по договору от 27.10.2006г. N 128 на выполнение работ по оценке стоимости восстановительного ремонта строительных конструкций, находящихся по адресу: г. Пенза, ул. Тернопольская, 7. Стоимость работ по договору установлена в 6 500 руб. (т.1, л.д.20-24). По квитанции серии ВЛ N 00268 от 01.12.2006г. истец оплатил эксперту - оценщику Кортунову А. Б. за выполненные работы 6 500 руб. (т.1, л.д. 48, т.4, л.д. 118).

Согласно заключению специалиста N 109 ООО "ПРСРП "ФОРМУЛА" ВОГ фактическая конструкция входных крылец не соответствует рабочему проекту и выполнена с нарушением нормативных требований. Для перекрытия подвала использована плита с другой несущей способностью, ниже, чем предусмотрено в проекте. Причиной разрушения плиты может являться отсутствие каркасов, предусмотренных проектом. Для безопасной эксплуатации плиты подвала необходимо произвести ее замену, либо усиление (т.1, л.д. 71-83). Работы выполнены по договору от 10.09.2006г. N П-86/3-06 на выполнение исполнителем работ: "заключение специалиста о состоянии несущих конструкций и элементов микроклимата в помещении по ул. Тернопольской, 7 в г. Пенза". Стоимость работ согласована в 16 000 руб. (т.1, л.д.84-86). Истцом работы приняты и оплачены в сумме 16 000 руб. (т.1, л.д. 87-88, т.4, л.д.53-54).

Согласно акту оценочной экспертизы N 2448, составленному экспертом - оценщиком Кортуновым А.Б, стоимость восстановительного ремонта входных крылец определена в 121 933 руб., стоимость восстановительного ремонта плиты перекрытия - 101 424 руб. (т.2, л.д. 2-25). Работы выполнены по договору от 12.11.2007г. N 113 на выполнение работ по определению стоимости восстановительного ремонта строительных конструкций и вспомогательных устройств, находящихся по адресу: г. Пенза, ул. Тернопольская, 7. Стоимость работ по договору установлена в 3 000 руб. (т.2, л.д. 26-28). По квитанции серии ВЛ N 00270 от ноября 2006 г. истец оплатил эксперту - оценщику Кортунову А. Б. за выполненные работы 3 000 руб. (т.2, л.д. 30, т.4, л.д. 72).

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 20.05.2008г. назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО "Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз".

Согласно заключению эксперта АНО НИЛСЭ N 108/16 от 25.07.2008г. установлены многочисленные дефекты и повреждения крылец, а также трещины и сколы многопустотной плиты перекрытия подвала магазина Кутузовой Л.Б.. расположенного по адресу: г. Пенза, ул. Тернопольская, 7. Причинами дефектов и повреждений является выполнение строительных работ с ненадлежащим качеством. Стоимость работ по устранению дефектов и повреждений крылец и плиты перекрытия определена в 198 326 руб. (т.3, л.д.126-145).

Расходы по оплате экспертизы произведены истцом в сумме 28 000 руб. + 840 руб. комиссии (т.3, л.д. 110, т.4, л.д. 151-152).

Согласно акту экспертного исследования N 456/16 от 19.09.2008г. АНО НИЛСЭ стоимость работ и затрат по усилению ж/б плиты перекрытия подвального помещения встроено-пристроенного магазина гр. Кутузовой по адресу: г. Пенза, ул. Тернопольская, 7 составляет 109 715 руб. (т.4, л.д. 142-147).

Таким образом, заключениями специалистов, судебного эксперта в судебном заседании установлено, что строительные работы выполнены ответчиком некачественно, недостатки выполненных работ по ремонту крылец ответчиком не устранены.

Согласно пункту 2 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда на результат работ не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В рассматриваемых договорах гарантийный срок на результат работ не установлен.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании с ответчика убытков, связанных с необходимостью ремонта крылец на сумму 196 518 руб. 04 коп., являются обоснованными, и подлежащими удовлетворению в силу ст. ст. 393, 15, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исковые требования о взыскании убытков, связанных с ремонтом и усилением плиты перекрытия, на сумму 111 522, 96 руб. (согласно расчету раздела 3 локальной сметы N 1 к заключению судебной экспертизы и акта экспертного исследования N 456/16 от 19.09.2008г. АНО НИЛСЭ) не подлежат удовлетворению, поскольку требования, связанные с данными недостатками, были предъявлены истцом ответчику по истечении двух лет после передачи результата работ.

В соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда в части удовлетворения исковых требований о взыскании убытков и распределения судебных расходов в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильным применением норм материального права, подлежит изменению с принятием в этой части нового судебного акта об удовлетворении исковых требований частично в сумме 196 518 руб. 04 коп.

Доводы заявителя жалобы о нарушении норм процессуального права отклоняются как необоснованные.

Как видно из материалов дела истцом понесены судебные издержки в сумме 54 752 руб., из них: связанные с исследованиями и оплатой производства экспертизы (6 500+16 000+3 000+28 840), почтовые расходы и расходы на копирование документов в сумме 412 руб. Истцом также уплачена государственная пошлина по иску в размере 8 360 руб., оплачены услуги представителя в размере 10 000 руб.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К последним относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 Кодекса).

Право на возмещение лицам, участвующим в деле, таких расходов установлено статьей 110 Кодекса.

Оценив обстоятельства, положенные в основу рассматриваемого требования, суд приходит к выводу, что для осуществления сбора доказательств по делу, с учетом положений абз. 2 ч.1 ст. 110 Кодекса, судебные издержки истца на сумму 54 752 руб. подлежат отнесению на ответчика в размере 34 929, 61 руб., в остальной части - на истца.

Расходы по оплате услуг представителя подлежат взысканию с ответчика в разумных пределах сумме 7 000 руб.

Истцом при подаче иска уплачена государственная пошлина в размере 8 360 руб., тогда как должна была быть уплачена в размере 9 660, 82 руб. (7 660, 82 руб. от требований имущественного характера + 2 000 руб. от требования неимущественного характера).

С учетом изложенного, расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 6 163 руб. 22 коп. относятся на ответчика, в размере 3 497, 60 руб. - на истца. С истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в размере 1 300, 82 руб.

Расходы истца по оплате АНО НИЛСЭ 7 210 руб. по договору возмездного оказания экспертной услуги от 17.09.2008г. по определению стоимости работ и затрат по усилению ж/б плиты перекрытия подвального помещения (т.4, л.д. 148-150), расходы по оплате ООО "Техностройпроект" 8 240 руб. за разработку рабочего проекта усиления плиты перекрытия подвального этажа по договору N 07.09-2008 от 15.09.2008г. (т.5, л.д. 7-19), относятся на истца полностью и возмещению не подлежат.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 637, 96 руб. относятся на ответчика, а в размере 362, 04 руб. - на истца.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 07 октября 2008 года по делу N А49-4840/2007 в части удовлетворения исковых требований о взыскании убытков и распределения судебных расходов изменить и принять в этой части новый судебный акт.

Исковые требования о взыскании убытков удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза, в пользу индивидуального предпринимателя Кутузовой Людмилы Борисовны, г. Пенза, ул. 8 Марта, 27А-165, убытки в сумме 196 518 руб. 04 коп, расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 6 163 руб. 22 коп., судебные издержки в сумме 34 929 руб. 61 коп., расходы по оплате услуг представителя в сумме 7 000 руб., а всего 244 610 руб. 87 коп.

В остальной части исковые требования о взыскании убытков оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 3 497 руб. 60 коп. отнести на истца.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Кутузовой Людмилы Борисовны, г. Пенза, ул. 8 Марта, 27А-165, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 1 300 руб. 82 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Кутузовой Людмилы Борисовны, г. Пенза, ул. 8 Марта, 27А-165, в пользу муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза, расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 362 руб. 04 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

Е.Г. Демина С.Ш. Романенко