Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2009 г. N 11АП-1811/2008

16 апреля 2009 г.

Дело N А55-1641/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 15 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 16 апреля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Драгоценновой И.С., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - Ерошевский С.М., доверенность от 08.02.2008 г.,

от налогового органа - Куракина О.М., доверенность от 30.03.2007 г.,

от третьих лиц:

Комитета имущественных отношений Администрации городского округа Сызрань - извещен, не явился,

Сызранский филиал ГУП "Центр технической инвентаризации" - извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционным жалобам Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области и индивидуального предпринимателя Рахматулина Алексея Алиевича на решение Арбитражного суда Самарской области от 24 февраля 2009 г. по делу N А55-1641/2008 (судья Харламов А.Ю.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Рахматулина Алексея Алиевича, г. Сызрань, Самарская область,

к Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области, г. Сызрань,

третьи лица:

Комитет имущественных отношений Администрации городского округа Сызрань, г. Сызрань, Самарская область,

"Центр технической инвентаризации", Сызранский филиал ГУП Самарской области, г. Сызрань,

о признании недействительным решения N 42 от 17 декабря 2007 г. в части,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Рахматулин А.А. (далее заявитель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области (далее налоговый орган) от 17 декабря 2007 года N 42 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления ЕНВД за 2005 год в сумме 178 938 руб., в том числе за 2-ой квартал 2005 года в сумме 59 646 руб., за 3-ий квартал 2005 года в сумме 59 646 руб., за 4-ый квартал 2005 года в сумме 59 646 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм ЕНВД за 1 квартал 2005 года, за 2 квартал 2005 года, за 3 квартал 2005 года, за 4 квартал 2005 года в сумме 35 787, 61 руб.; предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2005 года в сумме 161 044 руб., за 3 квартал 2005 года в сумме 143 150 руб., за 4 квартал 2005 года в сумме 125 256 руб.; начисления пени по ЕНВД в размере 26 506, 36 руб.; доначисления НДС за 2004 год как налоговому агенту в сумме 20 400, 81 руб., в том числе за 2 квартал 2004 года в сумме 2 994, 61 руб., за 3 квартал 2004 года в сумме 8 703, 1 руб., за 4 квартал 2004 года в сумме 8 703, 1 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм НДС за 4 квартал 2004 года в сумме 1 740, 62 руб.; п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2004 года в сумме 28 720, 23 руб.; начисления пени по НДС в сумме 3 804, 28 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 24 февраля 2009 г. по делу N А55-1641/2008 требования заявителя удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной МФНС России N 3 по Самарской области от 17 декабря 2007 года N 42 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления ЕНВД за 2005 год в сумме 178 938 руб., в том числе за 2 квартал 2005 года в сумме 59 646 руб., за 3 квартал 2005 года в сумме 59 646 руб., за 4 квартал 2005 года в сумме 59 646 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм ЕНВД за 1 квартал 2005 года, за 2 квартал 2005 года, за 3 квартал 2005 года, за 4 квартал 2005 года в сумме 35 787, 61 руб.; п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2005 года в сумме 161 044 руб., за 3 квартал 2005 года в сумме 143 150 руб., за 4 квартал 2005 года в сумме 125 256 руб.; начисления пени по ЕНВД в размере 26 506, 36 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части отказа в признании недействительным решения налогового органа о привлечении заявителя к ответственности, установленной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС, в связи с неправильным применением судом норм материального права. Заявитель считает, что он не является субъектом ответственности, установленной ст. 122 НК РФ, поскольку являлся в отношении НДС налоговым агентом, а не налогоплательщиком.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа и отказать заявителю в этой части в удовлетворении заявления, считает что судом неправильно применены нормы материального права, заявитель должен уплачивать ЕНВД отдельно по каждому объекту торговли, а по тем объектам которые не подпадают под обложение ЕНВД должен уплачивать налоги по общей системе налогообложения и вести при этом раздельный учет.

Дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителей заявителя и налогового органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает необходимым решение арбитражного суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения налогового органа о привлечении заявителя к ответственности, установленной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС отменить.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в части правильности исчисления, уплаты и перечисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01 января 2004 года по 31 декабря 2006 года, результаты которой оформлены актом выездной налоговой проверки от 13 ноября 2007 года N 8652ДСП.

Налоговый орган, рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 13 ноября 2007 года N 8652ДСП и возражения заявителя вынес решение от 17 декабря 2007 года N 42 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки установил, что в 2005 г. заявитель осуществлял торговую деятельность на 2 объектах недвижимого имущества, расположенных по адресу: Самарская область, г. Сызрань, ул. Осипенко, 9, и Самарская область, г. Сызрань, ул. Байкальская, 7, площадь торговых залов которых, по каждому объекту организации торговли не превышает 150 кв.м. Налоговый орган сделал вывод о том, что, заявитель в нарушение статьи 346.26 НК РФ, Закона Самарской области от 28 ноября 2002 года N 92-ГД "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Самарской области" неправомерно не исчислил и не уплатил ЕНВД с данных торговых точек в размере 178 938 руб.

Из материалов дела следует, что между Муниципальным образованием г. Сызрань Самарской области, в лице председателя Комитета имущественных отношений администрации г. Сызрань (арендодатель) и заявитель (арендатор) были заключены следующие договоры на аренду недвижимого имущества.

Договор от 31 мая 2004 года N 01147 на аренду нежилого помещения общей площадью 91, 5 кв.м., расположенного по адресу: Самарская область, г. Сызрань, ул. Осипенко, 9, под размещение магазина, со сроком аренды с 31 мая 2004 года по 31 декабря 2004 года, то есть на 7 месяцев.

К данному договору сторонами оформлены следующие документы, являющиеся неотъемлемым приложением к нему: расчет арендной платы нежилого помещения, находящегося в муниципальной собственности, акт приема-передачи помещений от 31 мая 2004 года N 71.1, акт осмотра технического состояния нежилого помещения N 71.2, выписка из технического паспорта ГУП ЦТИ.

Договор от 01 января 2005 года N 01147, на аренду нежилого помещения общей площадью 91, 5 кв.м., расположенного по адресу: Самарская область, г. Сызрань, ул. Осипенко, 9, под размещение магазина, со сроком аренды с 01 января 2005 года по 31 декабря 2005 года, то есть на 12 месяцев.

Согласно пункту 7 указанного договора, к данному договору сторонами оформлены следующие документы, являющиеся неотъемлемым приложением к нему: расчет арендной платы нежилого помещения, находящегося в муниципальной собственности, акт приема-передачи помещений в аренду, акт осмотра технического состояния нежилого помещения.

Договор от 31 мая 2004 года N 01148, на аренду нежилого помещения общей площадью 197 кв.м., расположенного по адресу: Самарская область, г. Сызрань, ул. Пархоменко, 49, под размещение магазина, со сроком аренды с 31 мая 2004 года по 31 декабря 2004 года, то есть на 7 месяцев.

Согласно пункту 7 указанного договора, к данному договору сторонами оформлены следующие документы, являющиеся неотъемлемым приложением к нему: расчет арендной платы нежилого помещения, находящегося в муниципальной собственности, акт приема-передачи помещений в аренду, акт осмотра технического состояния нежилого помещения, выписка из технического паспорта ГУП ЦТИ.

Договор от 31 мая 2004 года N 01149, на аренду нежилого помещения общей площадью 163, 2 кв.м. расположенного по адресу: Самарская область, г. Сызрань, ул. Байкальская, 7, под размещение магазина, со сроком аренды с 31 мая 2004 года по 31 декабря 2004 года, то есть на 7 месяцев.

Согласно пункту 7 указанного договора, к данному договору сторонами оформлены следующие документы, являющиеся неотъемлемым приложением к нему: расчет арендной платы нежилого помещения, находящегося в муниципальной собственности, акт приема-передачи помещений в аренду от 31 мая 2004 года N 73.1, акт осмотра технического состояния нежилого помещения, выписка из технического паспорта ГУП ЦТИ.

Договор от 01 января 2005 года N 01149, на аренду нежилого помещения общей площадью 163, 2 кв.м., расположенного по адресу: Самарская область, г. Сызрань, ул. Байкальская, 7, под размещение магазина, со сроком аренды с 01 января 2005 года по 31 декабря 2004 года, то есть на 7 месяцев.

Согласно пункту 7 указанного договора, к данному договору сторонами оформлены следующие документы, являющиеся неотъемлемым приложением к нему: расчет арендной платы нежилого помещения, находящегося в муниципальной собственности, акт приема-передачи помещений в аренду от 31 мая 2004 года N 73.1, акт осмотра технического состояния нежилого помещения, выписка из технического паспорта ГУП ЦТИ.

Договор от 31 мая 2004 года N 01150, на аренду нежилого помещения общей площадью 404, 6 кв.м., расположенного по адресу: Самарская область, г. Сызрань, переулок Керченский, 10, под размещение магазина, со сроком аренды с 31 мая 2004 года по 31 декабря 2004 года, то есть на 7 месяцев.

Согласно пункту 7 указанного договора, к данному договору сторонами оформлены следующие документы, являющиеся неотъемлемым приложением к нему: расчет арендной платы нежилого помещения, находящегося в муниципальной собственности, акт приема-передачи помещений в аренду, акт осмотра технического состояния нежилого помещения, выписка из технического паспорта ГУП ЦТИ.

Судом установлено и не оспаривается налоговым органом, что заявителем в 2005 г. осуществлялась розничная торговля в указанных выше 4 объектах недвижимости, при этом в двух из них, расположенных в г. Сызрани по ул. Осипенко 9 и ул. Байкальской 7 площадь торговых залов каждого из объектов не превышала 150 кв.м., а в двух остальных, расположенных в г. Сызрани по ул. Пархоменко 49 и переулок Керченский 10 площадь торговых залов каждого из объектов превышала 150 кв.м.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие Законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения.

Согласно пунктом 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В пункте 3 указанной статьи указано, что для исчисления суммы единого налога в розничной торговле, осуществляемой через стационарные торговые помещения, используется такой физический показатель, как площадь торгового зала в квадратных метрах.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

При этом магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 31 декабря 2002 года N 191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении следующего вида предпринимательской деятельности - розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Из содержания пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении определенного вида деятельности в целом, а не по отдельному объекту. При этом ограничения по площади торгового зала для розничной торговли установлены по каждому объекту организации торговли. Поскольку заявитель осуществлял розничную торговлю через 4 магазина, площадь торговых залов двух из которых превышает 150 кв.м., то заявитель не имел права применять ЕНВД по данному виду деятельности.

Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27 марта 2007 года по делу N А57-5730/05-35, постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 03 сентября 2004 года по делу N Ф03-А73/04-2/2177.

Поскольку в проверяемый период заявитель не являлся плательщиком ЕНВД, у него не возникла обязанность по представлению в налоговый орган налоговых деклараций по ЕНВД за 2, 3 и 4 кварталы 2005 года.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявителю необоснованно доначислен ЕНВД, пени по этому налогу, и он незаконно привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 122 и ст. 119 НК РФ.

Решение арбитражного суда первой инстанции в указанной части является законным и обоснованным и в этой части его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Арбитражный суд первой инстанции в решении указал, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган установил, что в соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель в 2004-2006 годах являлся плательщиком НДС.

Между тем этот вывод налогового органа является неправильным, заявитель являлся не налогоплательщиком, а налоговым агентом, поскольку был обязан как арендатор муниципального имущества перечислять НДС с арендной платы в соответствующий бюджет.

Согласно пункту 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года N 57-ФЗ) при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что не перечисленный заявителем в бюджет НДС правомерно взыскивается с него с начислением пени и ошибочно признал правомерным привлечение заявителя к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.

Субъектом ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ является налогоплательщик, а не налоговый агент, а поэтому привлечение заявителя, как налогового агента по НДС к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ является незаконным, заявитель не является субъектом данного вида ответственности.

Решение арбитражного суда в этой части следует отменить и заявленное требование удовлетворить, поскольку судом неправильно применены нормы материального права.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24 февраля 2009 г. по делу N А55-1641/2008 в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области от 17 декабря 2007 года N 42 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 28 720, 23 руб. отменить.

Заявленное требование в этой части удовлетворить. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области от 17 декабря 2007 года N 42 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 28 720, 23 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В.Кузнецов

Судьи

И.С.Драгоценнова С.Т.Холодная