Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2009 г. N 11АП-2809/2009

14 мая 2009 г.

Дело N А55-2412/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - Маркова Е.А., директор, выписка из ЕГРЮЛ N 616 от 27 февраля 2009 г.,

от административного органа - Скляр Т.В. доверенность от 12 марта 2009 г. N 03-05/007556,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 26 марта 2009 г. по делу N А55-2412/2009 (судья Холодкова Ю.Е.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Виктория", Самарская область, Ставропольский район, п. Межинский,

к Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области, г. Тольятти,

о признании незаконным и об отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Виктория" (далее - заявитель, ООО "Виктория", общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции ФНС России N 15 по Самарской области (далее - административный орган, инспекция) N 9 от 09 февраля 2009 года, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26 марта 2009 г. заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что в материалах проверки не указано, что закупка была произведена с участием органов, наделенных правом проводить оперативно-розыскные мероприятия; из акта проверки от 27 января 2009 года, отзыва административного органа следует, что приобретение товара было осуществлено лично сотрудниками налогового органа. Данные обстоятельства также подтвердил представитель налогового органа в судебном заседании

Допрошенная в качестве свидетеля и предупрежденная судом об уголовной ответственности, Малкина Е.Н. - продавец ООО "Виктория" пояснила суду, что в день проверки товар действительно приобретался налоговым инспектором, впоследствии денежные средства в сумме 500 рублей были возвращены инспектору, а бутылка водки была возвращена обществу.

При составлении протокола об административном правонарушении 28 января 2009 года представитель ООО "Виктория" отсутствовал.

Протокол об административном правонарушении N 9 был составлен инспекцией в отсутствии законного представителя юридического лица и при отсутствии сведений о надлежащем извещении последнего о времени и месте составления протокола.

Выводы административного органа, изложенные в оспариваемом постановлении о доказанности события правонарушения основаны на протоколе и акте проверки, а поскольку вышеназванные доказательства получены с нарушением закона, они не могут быть приняты судом во внимание.

В материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем реализации товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Не согласившись с выводами суда, Межрайоннай ИФНС России N 15 по Самарской области подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что торговая деятельность ООО "Виктория" не включена в перечень торговых операций, указанных в п. 3 ст. 2 Федерального закона РФ N 54-ФЗ, а, следовательно, использование контрольно-кассовой техники обязательно. В соответствии с абзацем 4 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки. В нарушение изложенного, организацией ООО "Виктория" при продаже водки не был пробит и выдан на руки кассовый чек. Данный факт подтверждается актом от 27 января 2009 г. N 129742, объяснениями работника магазина, протоколом об административном правонарушении от 28 января 2009 г. N9.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Федерального закона РФ N 54-ФЗ (далее - Закон N 54-ФЗ), ст. 7 Федерального закона РФ от 21 марта 1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Тем самым поручение на проведение проверки подтверждает право налоговых инспекторов проводить проверку конкретного субъекта предпринимательской деятельности в соответствии со ст. 7 Закона N 54-ФЗ.

При этом в названном Законе не предусмотрено, что такие проверки должны совершаться только на основании контрольной закупки, проведение которой возможно исключительно в рамках закона об оперативно-розыскной деятельности. В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона N 54-ФЗ сотрудники налоговой инспекции провели именно контрольную закупку. Законом N 54-ФЗ не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в личных целях.

Доказательства того, что денежные средства были возвращены, приобретенный товар сдан обратно, а также приобретения продукции без цели личного потребления суду не представлены. Показания продавца, который является заинтересованным лицом в силу трудовых отношений с заявителем, не могут быть приняты во внимание, кроме того, в акте проверки отсутствует запись о возврате денег и товара, акт проверки продавцом подписан.

В судебном заседании представитель Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ООО "Виктория" считает решение суда законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

27 января 2009 года должностными лицами Межрайонной инспекции ФНС России N 15 - Силовым Д.А., Коноковым Н.В. на основании поручения от 27 января 2009 года была осуществлена проверка выполнения Федерального закона РФ от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в магазине "Продукты", принадлежащем ООО "Виктория" по адресу: Ставропольский район, п. Менжинский, ул. Лесная,19 "а".

В ходе проверки установлено, что 27 января 2009 года при продаже товара водки "Зеленая Марка" в количестве 1 бутылки 0,5 литра продавцом-кассиром Малкиной Е.Н. ККТ не применялась.

По результатам проверки был составлен акт N 129742 от 27 января 2009 года (л.д. 6-7).

По вышеназванным обстоятельствам в отношении ООО "Виктория" в отсутствие законного представителя был составлен протокол об административном правонарушении N 9 от 28 января 2009 года.

В последующем налоговым органом в присутствии законного представителя общества было вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 9 от 09 февраля 2009 года, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей

При принятии решения об удовлетворении требований заявителя о признании незаконным и отмене указанного постановления суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 30000 рублей до 40000 рублей.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Судом верно отмечено, что ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении о назначении административного наказания не указаны идентификационные признаки: фамилия, имя и отчество, адрес покупателя, которому был произведен отпуск товара без применения контрольно-кассовой техники, не отмечено, каким образом был зафиксирован этот факт сотрудниками налоговой службы или товары были отпущены самим сотрудникам налоговой службы.

В материалах проверки не указано, что закупка была произведена с участием органов, наделенных правом проводить оперативно-розыскные мероприятия; из акта проверки от 27 января 2009 года, отзыва административного органа следует, что приобретение товара было осуществлено лично сотрудниками налогового органа. Данные обстоятельства также подтвердил представитель налогового органа в судебном заседании

Суд правильно отметил, что из акта проверки от 27 января 2009 года усматривается, что проверочная закупка бутылки водки была осуществлена налоговыми инспекторами Коноковым и Силовым для целей проверки исполнения закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Допрошенная в качестве свидетеля и предупрежденная судом об уголовной ответственности, Малкина Е.Н. - продавец ООО "Виктория" пояснила суду, что в день проверки товар действительно приобретался налоговым инспектором, впоследствии денежные средства в сумме 500 рублей были возвращены инспектору, а бутылка водки была возвращена обществу.

Судом правильно отмечено, что имея в наличии поручение на проведение проверки от 27 января 2009 года, указанные в поручении сотрудники налогового органа в рабочее время осуществили контрольную закупку именно как сотрудники налогового органа, а не как "обычные покупатели".

Вместе с тем, статьей 8 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям.

Согласно статье 13 вышеназванного закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу, что фактически сотрудниками административного органа была произведена контрольная закупка.

Правомерность данного вывода отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 3125 от 02 сентября 2008 года.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Судом первой инстанции правомерно были отклонены доводы налогового органа о том, что изложенные в оспариваемом постановлении выводы о доказанности правонарушения основаны на протоколе и акте проверки, поскольку вышеназванные доказательства получены с нарушением закона.

Согласно статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд сделал правильный вывод о том, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем реализации товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Судом верно отмечено, что при проверке оспариваемого постановления на предмет соблюдения заинтересованным лицом порядка привлечения к административной ответственности установлено, что заявитель был извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении ненадлежащим образом.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе, и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); лицу предоставляется возможность ознакомления с протоколом, его подписания (часть 4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола.

Однако соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола.

В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что законный представитель заявителя не был уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 28 января 2009 года.

Судом первой инстанции правомерно была отклонена ссылка административного органа на акт проверки от 21 января 2009 г., поскольку данный документ был вручен лицу, чьи полномочия не подтверждены.

В решении суда верно отмечено, что при составлении протокола об административном правонарушении 28 января 2009 года представитель ООО "Виктория" отсутствовал.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 года N 10 при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Аналогичным образом в п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 46 от 26 июля 2007 года отмечено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Как следует из разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 года N 5 составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица не относится к существенным недостаткам, только если привлекаемое лицо было надлежащим образом извещено о времени и месте его составления.

В силу изложенного, при отсутствии доказательств надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола и составлении протокола в его отсутствии, суд пришел к правильному выводу, что заявитель (его законный представитель) тем самым был лишен предоставленных ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты ввиду невозможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Следовательно, протокол об административном правонарушении N 9 был составлен административным органом в отсутствии законного представителя юридического лица и при отсутствии сведений о надлежащем извещении последнего о времени и месте составления протокола.

Согласно пункту 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Суд верно указал, что существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В силу части 2 ст. 211 АПК РФ, пункта 17 Постановления Пленума ВАС РФ N 2 от 27 января 2003 г. и пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02 июня 2004 г. подобные нарушения порядка привлечения к ответственности являются основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что требования заявителя о признании незаконным и отмене постановления N 9 от 09 февраля 2009 года подлежат удовлетворению, поскольку заинтересованное лицо допустило существенные нарушения установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка привлечения к административной ответственности юридического лица, который является обязательным в силу требований ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда не имеется.

Доводы Межрайонной инспекции ФНС России N 15 по Самарской области о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона N 54-ФЗ сотрудники налоговой инспекции провели именно контрольную закупку, а также отсутствуют доказательства того, что денежные средства были возвращены, приобретенный товар сдан обратно суду не представлены, являются необоснованными, поскольку факт совершения обществом административного правонарушения был установлен в результате осуществления процессуальных действий непосредственно сотрудниками инспекции.

Другие доводы, приведенные административным органом в апелляционной жалобе аналогичны доводам, рассмотренным судом первой инстанции, которые основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 26 марта 2009 г. по делу N А55-2412/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан Н.Ю. Марчик