Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2009 г. N 11АП-8904/2008

17 сентября 2009 г.

Дело N А55-16781/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Бажана П.В. Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кремневой А.А.,

с участием:

от заявителя - Фомин А.П., паспорт;

от административного органа - Черникова И.А., доверенность от 13 августа 2009 г. N 03-14/,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области, с. Сергиевск, Самарская обл.,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 июня 2009 г.

по делу N А55-16781/2008 (судья Стенина А.В.),

по заявлению открытого акционерного общества "Сургутское", п. Суходол, Самарская обл.,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области, с. Сергиевск, Самарская обл.,

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Сургутское" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области (далее - административный орган, Инспекция) по делу об административном правонарушении от 16 октября 2008 г. N 105.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 ноября 2008 г. заявленные требования удовлетворены (т. 1 л.д. 63-65).

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2009 г. решение суда от 19 ноября 2008 г. отменено, в удовлетворении заявленных ОАО "Сургутское" требований отказано (т. 1 л.д. 94-96).

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 28 мая 2009 г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменил, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области (т. 1 л.д. 134-137).

При принятии судебного акта суд кассационной инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае привлекаемый к административной ответственности вызывался в административный орган телеграммами. Доказательств получения телеграмм законным представителем юридического лица в материалах дела нет.

С учетом изложенного, поскольку возможность воспользоваться своими правами лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, является надлежащее его извещение, суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции для исследования доказательств по делу в части соблюдения процесса привлечения к административной ответственности.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд Самарской области решением от 23 июня 2009 г. требования Общества удовлетворил, признал незаконным оспариваемое постановление от 16 октября 2008 г. N 105.

При этом суд первой исходил из того, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин.

Не согласившись с выводами суда, административный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе указывает, что акт проверки и протокол являются допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении, поскольку проверка осуществлялась совместно с сотрудником ОВД по МР Сергиевский на основании поручения от 20 сентября 2008 г. N 8667, который, исходя из положений Закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" наделен полномочиями проводить оперативно-розыскные мероприятия, к которым относится также контрольная закупка.

Суд первой инстанции не исследовал доказательства по делу в части соблюдения процесса привлечения к административной ответственности, на что было указано в постановлении суда кассационной инстанции.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции и принять новый судебный акт, исходя при этом из следующего.

В силу ч. 2 ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Как указано выше, суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции для исследования доказательств по делу в части соблюдения процесса привлечения к административной ответственности.

Судом первой инстанции указанные обстоятельства не исследованы, что следует из мотивировочной части решения.

В силу ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Арбитражным апелляционным судом исследовался вопрос о соблюдении административным органом процесса привлечения Общества к административной ответственности.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 ст. 2 указанного Федерального закона предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Согласно п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения ККМ.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В ст. 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе, и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела.

Статьей 25.4 КоАП РФ установлено, что законным представителем юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Материалами дела подтверждается, что дело об административном правонарушении возбуждено Инспекцией в отношении Общества.

По результатам проведенной проверки выполнения Федерального закона Российской Федерации от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" вагончика металлического, киоска, принадлежащего ОАО "Сургутское", находящегося по адресу "Урал трасса М5", административным органом составлены акт проверки от 20 сентября 2008 г. N 520 (т. 1 л.д. 14-16, 37-39), акт о проверке наличных денежных средств кассы от 20 сентября 2008 г. (т. 1 л.д. 40).

В акте от 20 сентября 2008 г. N 520 руководитель ОАО "Сургутское" был приглашен на 22 сентября 2008 г. к 10 час. в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области.

21 сентября 2008 г. административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Открытого акционерного общества "Сургутское" в лице директора Фомина А.П. по ст. 14.5 КоАП РФ (т. 1 л.д. 45-46).

22 сентября 2008 г. в адрес ОАО "Сургутское" была направлена телеграмма о вызове для составления протокола (т. 1 л.д. 48).

25 сентября 2008 г. составлен протокол об административном правонарушении N 156 (т. 1 л.д. 18-20, 50-52).

14 октября 2008 г. в адрес ОАО "Сургутское" была направлена телеграмма, в которой последнее приглашалось на 16 октября 2008 г. к 10 час. в административный орган для рассмотрения постановления по делу об административном правонарушении (т. 1 л.д. 55).

16 октября 2008 г. Инспекцией вынесено постановление N 105 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ, с назначением ОАО "Сургутское" административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб. (т. 1 л.д. 10-11).

В силу ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Доказательствами, подтверждающими обоснованность привлечения к административной ответственности, в соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Доказательств получения Обществом телеграмм от 22 сентября 2008 г., 14 октября 2008 г. административный орган в материалы дела не представил.

Следовательно, административный орган на день составления протокола (25 сентября 2008 г.), а также вынесения оспариваемого постановления (16 октября 2008 г.) не располагал сведениями о надлежащем извещении Общества о времени и месте составления протокола, а также рассмотрения дела об административном правонарушении.

Арбитражным апелляционным судом, во исполнение указаний суда кассационной инстанции, в целях исследования доказательств получения телеграмм законным представителем юридического лица направлялись запросы в УФПС Самарской области - Филиал ФГУП "Почта России" от 21 августа 2009 г. N 48048 (т. 2 л.д. 10).

В ответ на указанный запрос УФПС Самарской области - Филиал ФГУП "Почта России" было сообщено, что сведениями о вручении телеграмм не располагают, поскольку в Сергиевске телеграммы доставляются адресатам ОАО "ВолгаТелеком" (т. 2 л.д. 11, 20).

02 сентября 2009 г. судом апелляционной инстанции были направлены аналогичные запросы в адрес ОАО "ВолгаТелеком" (т. 2 л.д. 18, 19).

Письмом от 10 сентября 2009 г. N 02/265 ОАО "ВолгаТелеком" сообщило, что предоставить информацию о получении ОАО "Сургутское" телеграмм Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области не имеет возможности, т.к. указанные телеграммы в соответствии с п.п. 327, 328 Требований к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм, утвержденных приказом Мининформсвязи Российской Федерации от 11 сентября 2007 г. N 108, были переданы в отделение почтовой связи п. Суходол в течение одного часа с момента поступления для дальнейшей доставки адресату.

При этом обратило внимание суда, что в соответствии с п. 345 указанных Требований при невозможности доставки телеграммы по независящим от оператора связи причинам по истечении 2-х суток в пункт подачи направляется служебная телеграмма с указанием причины невручения телеграммы согласно Телеграфному коду "Связь". Такая телеграмма в адрес ОАО "ВолгаТелеком" о том, что ОАО "Сургутское" не получило вышеуказанные телеграммы, не поступала.

14 сентября 2009 г. в адрес суда поступил ответ ОАО "ВолгаТелеком" от 11 сентября 2009 г. N 091/ТС-3/ЛЛС-00101, из которого следует, что документально подтвердить вручение телеграмм ОАО "Сургутское" от 22 сентября 2008 г. и от 14 октября 2008 г. не представляется возможным, т.к. в соответствии с требованиями ст. 55 Федерального закона "О связи" и согласно пунктам 35, 103 Правил оказания услуг телеграфной связи, оператор связи хранит сведения о вручении телеграмм в течение одного месяца, а в исключительных случаях не более шести месяцев.

Кроме того, административным органом в материалы дела представлены копии письма Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области от 20 июля 2009 г. N 12-20/12/16840, направленного в адрес ОАО "ВолгаТелеком", в котором содержится просьба представить информацию о вручении адресату ОАО "Сургутское" телеграмм от 22 сентября 2008 г., 14 октября 2008 г.

Из телеграммы от 29 июля 2009 г., направленной в адрес налогового органа, следует, что дать ответ ОАО "ВолгаТелеком" не может, поскольку архив уничтожен, срок хранения 7 месяцев.

Таким образом, Инспекцией в материалы дела не представлено достаточных доказательств соблюдения ею порядка привлечения ОАО "Сургутское" к административной ответственности.

В соответствии с ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

С учетом изложенного административным органом допущены существенные нарушения процедуры наложения административного взыскания, в связи с чем арбитражный апелляционный суд считает постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области от 16 октября 2008 г. N 105 незаконным и подлежащим отмене.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд считает ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин, поскольку они не соответствуют обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что проверка по контролю за соблюдением Обществом Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" была проведена Инспекцией совместно с сотрудником ОВД по МР Сергиевский на основании поручения от 20 сентября 2008 г. N 8667, что подтверждается актом проверки от 20 сентября 2008 г. N 520 (т. 1 л.д. 14-16, 36, 37-39). Согласно положениям Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники органов внутренних дел наделены полномочиями проводить оперативно-розыскные мероприятия, к которым относится также контрольная закупка.

Таким образом, указанные доказательства являются допустимыми по настоящему делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что выводы суда, содержащиеся в мотивировочной части решения, не соответствуют обстоятельствам дела, что в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для изменения обжалуемого решения.

Учитывая, что несоответствие мотивировочной части обжалуемого решения обстоятельствам дела не привело к принятию неправильного решения, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь п. 2 ст. 269 АПК РФ считает необходимым изменить мотивировочную часть решения, принять по делу новый судебный акт с той же резолютивной частью и мотивировочной частью, указанной в настоящем постановлении.

Пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" арбитражным судам дано разъяснение, что в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании п. 2 ст. 269 АПК РФ изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда Самарской области от 23 июня 2009 г. по делу N А55-16781/2008.

Принять по делу новый судебный акт.

Требования открытого акционерного общества "Сургутское" удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области о назначении административного наказания от 16 октября 2008 г. N 105 по делу об административном правонарушении о назначении открытому акционерному обществу "Сургутское" наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Засыпкина

Судьи

П.В. Бажан Е.М. Рогалева