Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2009 г. N 11АП-5010/2009

22 сентября 2009 г.

Дело N А65-8021/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 сентября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Семушкина В.С.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ООО "ГлавИнвестСтрой" - представителя Хафизова Т.С., доверенность от 15 сентября 2009 года,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от третьих лиц: министерства экологии и природных ресурсов Республики Татарстан - представителей Мухаметшина Р.З., доверенность от 20 августа 2009 года N 3977/08, Магдеева М.Ф., доверенность от 25 марта 2009 года N 1408/08, Суховой Е.К., доверенность от 21 августа 2009 года N 4015/08, Билалова А.А., доверенность от 06 апреля 2009 года N 1627/08,

от ООО "СтройГрад" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 16 сентября 2009 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 мая 2009 года по делу N А65-8021/2009, судья Воробьев Р.М., принятое по заявлению ООО "ГлавИнвестСтрой", г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, третьи лица: министерство экологии и природных ресурсов Республики Татарстан, г.Казань, ООО "СтройГрад", г.Казань,

о признании незаконными решения от 11 марта 2009 года N 29-гз/2009, предписания от 11 марта 2009 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГлавИнвестСтрой" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением (с учетом уточненных требований) о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) по делу N 29-гз/2009 от 11 марта 2009 года и выданного им предписания от 11 марта 2009 года в части протокола рассмотрения заявок N1-1ОА от 25-27 февраля 2009 года на участие в открытом аукционе и проведения повторного рассмотрения заявок на участие в аукционе по лоту N2 "Расчистка русла р. Нурминка в р.п. Кукмор Кукморского муниципального района РТ II очередь".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены министерство экологии и природных ресурсов Республики Татарстан и ООО "СтройГрад" (т.1, л.д.96).

Решением суда от 25 мая 2009 года заявление ООО "ГлавИнвестСтрой" удовлетворено, решение УФАС по Республике Татарстан по делу N 29-гз/2009 от 11 марта 2009 года и предписание от 11 марта 2009 года в части протокола рассмотрения заявок N 1-1ОА от 25-27 февраля 2009 года на участие в открытом аукционе и проведения повторного рассмотрения заявок на участие в аукционе по лоту N 2 "Расчистка русла р. Нурминка в р.п. Кукмор Кукморского муниципального района РТ II очередь" признаны незаконными. На УФАС по Республике Татарстан возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В апелляционной жалобе УФАС по Республике Татарстан просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на законность оспариваемого решения антимонопольного органа. Государственным заказчиком не были представлены соответствующие подтверждения о необходимости наличия у участников размещения заказов лицензии на право осуществления гидротехнических сооружений на защищенных и открытых акваториях, а также, что проводимые по аукциону работы являются объектом капитального строительства, в связи с чем комиссия УФАС по Республике Татарстан признала неправомерной причину отклонения заявки ООО "СтройГрад" на участие в аукционе. Проектно-сметная документация не содержит информации о том, что указанные работы относятся ко 2 уровню ответственности, требующему наличия лицензии на проведение гидротехнических работ. В соответствии с ГОСТ 27755-88 (п.5.4) уровень ответственности определяет генеральный проектировщик по согласованию с заказчиком. Ни в информационной карте, ни в документации об аукционе уровень ответственности выполняемых работ не определен. Никаких дополнительных требований по лицензиям для работ, являющихся предметом государственного контракта, ни в информационной карте аукционной заявки, ни в аукционной документации не предъявлялось.

В отзыве на апелляционную жалобу министерство экологии и природных ресурсов Республики Татарстан просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда. Кроме того, по мнению министерства, апелляционная жалоба подана с нарушением требований, предусмотренных ст.260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: отсутствует документ, подтверждающий полномочия на подписание апелляционной жалобы), в связи с чем апелляционная жалоба является недействительной.

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось в связи с неявкой представителя ООО "ГлавИнвестСтрой" и непредставлением отделением Почты России сведений о доставке почтовой корреспонденции, адресованной ООО "ГлавИнвестСтрой".

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей УФАС по Республике Татарстан, ООО "СтройГрад", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представители ООО "ГлавИнвестСтрой" и министерство экологии и природных ресурсов Республики Татарстан возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей ООО "ГлавИнвестСтрой" и министерства экологии и природных ресурсов Республики Татарстан, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, 27 января 2009 года министерством экологии на официальном сайте было размещено извещение о проведении открытого аукциона на предмет "Перечень мероприятий, финансируемых за счет средств, предоставляемых в виде субвенции (по лотам)". На аукцион было выставлено 2 лота: лот N 1 - предмет государственного контракта "Расчистка и руслоспрямление на р. Танайка у н.п. Хлыстово Елабужского муниципального района РТ" с начальной ценой государственного контракта - 30 170 400 руб. и лот N 2, предмет государственного контракта - "Расчистка русла р. Нурминка в р.п. Кукмор Кукморского муниципального района РТ, 2-ая очередь", начальная цена гос.контракта - 12 452 060 руб.

ООО "ГлавИнвестСтрой" была подана заявка на участие в аукционе по лоту N 2.

Министерством экологии и природных ресурсов Республики Татарстан 27 февраля 2009 года на официальном сайте Республики Татарстан был размещен протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе N 1-1ОА.

Согласно указанному протоколу единой комиссией заказчика к участию в аукционе по лоту N 2 была допущена только заявка ООО "ГлавИнвестСтрой" и аукцион по данному лоту был признан несостоявшимся в соответствии с ч. 5 ст. 36 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) и заказчику рекомендовано заключить государственный контракт с единственным участником размещения заказа, то есть с ООО "ГлавИнвестСтрой".

Однако проект контракта заказчиком в адрес ООО "ГлавИнвестСтрой" направлен не был, в связи с поступившим из УФАС по Республике Татарстан требованием о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалоб по существу.

Антимонопольным органом 11 марта 2009 года была проведена внеплановая проверка по жалобе директора ООО "Стройград" Тухватуллина Р.Р. на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона на предмет: "Перечень мероприятий, финансируемых за счет средств, предоставляемых в виде субвенций (по лотам)" - лот N 2 "Расчистка русла р. Нурминка в р.п .Кукмор Кукморского муниципального района РТ, II очередь".

По результатам проверки было вынесено решение о том, что единой комиссией по размещению заказов министерства экологии и природных ресурсов Республики Татарстан нарушены требования ч. 2 ст. 12 Федерального закона N 94-ФЗ о размещении заказов, согласно которой отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям не допускается.

По результатам проверки 11 марта 2009 года антимонопольным органом было вынесено решение по делу N 29-гз/2009 о нарушении законодательства РФ о размещении заказов, которым жалоба директора ООО "СтройГрад" Тухватуллина Р.Р. признана обоснованной, а единая комиссия по размещению заказов государственного заказчика (министерства экологии и природных ресурсов Республики Татарстан) признана нарушившей требования ч. 2 ст. 12 Федерального закона N 94-ФЗ. Антимонопольным органом министерству также выдано предписание об устранении нарушений законодательства РФ о размещении заказов.

В предписании управлению министерства экологии и природных ресурсов Республики Татарстан было предложено устранить выявленные антимонопольным органом нарушения норм действующего законодательства, допущенные единой комиссией по размещению заказов, для чего отменить протокол рассмотрения заявок N 1-1ОА от 25-27 февраля 2009 года на предмет: перечень мероприятий, финансируемых за счет средств, предоставляемых виде субвенций (по лотам) N 1 - предмет государственного контракта "Расчистка и руслоспрямление на р.Танайка у н.п. Хлыстово Елабужского муниципального района РТ; N 2 предмет государственного контракта - "Расчистка русла р. Нурминка в р.п. Кукмор Кукморского муниципального района РТ, 2-ая очередь" и провести повторное рассмотрение заявок.

Судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что единая комиссия по размещению заказов правомерно отклонила заявку ООО "СтройГрад".

При этом суд первой инстанции сослался на отсутствие у ООО "СтройГрад" необходимой лицензии, которая имелась у субподрядчика ООО "ГлавИнвестСтрой". В заявке ООО "ГлавИнвестСтрой" имелось соглашение о совместном выполнении работ по контракту, что свидетельствовало о возможности привлечения субподрядчиков.

Однако из документации об аукционе не видно, что для выполнения работ, являющихся предметом аукциона по лоту N 2, необходима лицензия на выполнение гидротехнических работ второго уровня ответственности.

Основанием для вынесения антимонопольным органом вышеуказанных оспариваемых решений и предписания является письмо филиала Федерального лицензионного центра при Росстрое по РТ от 10 марта 2009 года N 262 на запрос УФАС по Республике Татарстан. Согласно данному письму классификатором видов деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом предусмотрены гидротехнические работы при возведении морских и речных гидротехнических сооружений на защищенных и открытых акваториях (дноуглубительные и намывные работы). Перечнем видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, также предусмотрены дноуглубительные работы. Если работы по расчистке русла и руслоспрямления р.Танайка у н.п. Хлыстово Елабужского муниципального района и реки Нурминка в р.п.Кукмор не являются объектами капитального строительства и относятся к III (пониженному уровню) ответственности, то согласно Федеральному закону от 08 августа 2001 года N128-ФЗ они могут выполняться организацией без наличия строительной лицензии и, тем более, организацией, имеющей строительную лицензию на выполнение земляных работ. В соответствии с ГОСТ 27755-88 (п.5.4) уровень ответственности определяет генеральный проектировщик по согласованию с заказчиком.

Вместе с тем в письме от 08 апреля 2009 года N 369 филиал ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" (т.1, л.д.83) уточнил, что вышеозначенные работы должны выполняться на основании лицензии по строительству зданий и сооружений 1 или П уровней ответственности, в составе работ которой имеются "Гидротехнические работы при возведении морских и речных гидротехнических сооружений на защищенных и открытых акваториях" (дноуглубительные и намывные работы), или на основании свидетельства о допуске, выданного СРО на соответствующие работы.

Таким образом, филиал ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" допускает возможность выполнения данных работ и без лицензии (при наличии свидетельства о допуске).

В силу п.101.2 ст.17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензированию подлежат следующие виды деятельности, в том числе: строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

Деятельность по осуществлению строительства гидротехнических сооружений (как самостоятельный вид деятельности) не подлежит лицензированию.

В письме Министерства регионального развития Российской Федерации от 28 апреля 2009 года N 12571-ИМ/08 (т.1, л.д.105) указано, что для осуществления гидротехнических работ при возведении морских и речных гидротехнических сооружений на защищенных и открытых акваториях необходимо наличие лицензии, выданной на строительство зданий и сооружений 1 и П уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, в составе работ которого имеются "Гидротехнические работы при возведении морских и речных гидротехнических сооружений на защищенных и открытых акваториях".

С учетом изложенного для решения вопроса о необходимости наличия указанной лицензии необходимо установить, являлось ли предметом торгов возведение речных гидротехнических сооружений на защищенных и открытых акваториях, относящихся к зданиям и сооружениям 1 и П уровней ответственности.

Однако доказательств того, что предметом государственного заказа является строительство зданий и сооружений в ходе расчистки реки Нурминка в р.п. Кукмор Кукморского муниципального района РТ, проведение каких-либо инженерных изысканий в этой области, в материалы дела не представлено.

Представленные арбитражному суду апелляционной инстанции документы (рабочий проект, положительное заключение государственной экспертизы) данные обстоятельства также не подтверждают. В разделах, касающихся "объекта капитального строительства" и его технико-экономических характеристик, отсутствуют сведения о наименовании возводимых в ходе производимых работ объектах (указано лишь на расчистку русла реки и связанные с этим работы).

Необоснованно судом первой инстанции принят во внимание ответ ОАО "Институт "Татводпроект" на запрос министерства экологии и природных ресурсов Республики Татарстан, согласно которому работы по расчистке и руслопрямлению рек являются объектами капитального характера, связанными с обеспечением безопасности жизнедеятельности граждан, в частности защиты граждан от негативного воздействия весенних и паводковых вод. Данные виды работ, по мнению ОАО "Институт "Татводпроект", относятся к отрасли водохозяйственного строительства, где предусмотрены гидротехнические работы, а уровень ответственности относится ко второму классу.

Между тем данное письмо не содержит каких-либо ссылок на нормативные правовые акты, регулирующие вопросы отнесения тех или иных работ (в том числе по расчистке и руслопрямлению рек) к капитальному строительству 1 и П уровня ответственности. Кроме того, компетентность ОАО "Институт "Татводпроект" по поставленным перед ним вопросам ничем не подтверждена. Проведение экспертизы в соответствии со ст.82 Арбитражного процессуального кодекса данному научному учреждению не поручалось.

Суд первой инстанции отверг доводы антимонопольного органа о том, что проектно-сметная документация не содержала в себе слов о том, что указанные работы относятся ко П уровню ответственности, требующему наличия лицензии на проведение гидротехнических работ. Однако данный вывод суда не был мотивирован, доказательствами не подтвержден.

Согласно ст.1 Федерального закона "О безопасности гидротехнических сооружений" гидротехнические сооружения - плотины, здания гидроэлектростанций, водосбросные, водоспускные и водовыпускные сооружения, туннели, каналы, насосные станции, судоходные шлюзы, судоподъемники; сооружения, предназначенные для защиты от наводнений, разрушений берегов и дна водохранилищ, рек; сооружения (дамбы), ограждающие хранилища жидких отходов промышленных и сельскохозяйственных организаций; устройства от размывов на каналах, а также другие сооружения, предназначенные для использования водных ресурсов и предотвращения негативного воздействия вод и жидких отходов.

С учетом данного понятия "гидротехнических сооружений" из документации об аукционе не усматривается строительство каких-либо гидросооружений (проведение гидротехнических работ при возведении гидротехнических сооружений) в качестве предмета торгов. В извещении о проведении аукциона (т.1, л.д.22, 23) предмет контракта по лоту N 2 описан следующим образом: "Расчистка русла р. Нурминка в р.п. Кукмор Кукморского муниципального района РТ, 2-ая очередь". При этом состав этих работ в извещении не конкретизирован, что нарушает требования закона, предъявляемые к извещению о проведении торгов.

В проекте государственного контакта предмет контракта определен таким образом: "п.1.1. Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ на объекте (наименование природоохранного мероприятия), заказчик обязуется осуществить технический надзор, принять выполненные объемы строительно-монтажных работ и профинансировать их согласно условиям настоящего контракта. 1.2. Объем выполняемых подрядчиком работ определяется утвержденной проектно-сметной документацией, имеющей положительное заключение вневедомственной государственной экспертизы; ведомостью договорной цены, внутрипостроечным титульным списком, утвержденным заказчиком; графиком производства строительно-монтажных работ; квартальным заданиями." (т.1, л.д.38-42).

В силу п.2.1 ст.10 Федерального закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 4 статьи 21 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в извещении о проведении открытого конкурса должны быть указаны следующие сведения: предмет государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг.

Приказ Министерства регионального развития РФ от 09 декабря 2008 года N 274 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", на который сослался суд первой инстанции, применению в данном случае не подлежит. Данный нормативный правовой акт лишь утвердил прилагаемый к нему Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Приказ не регулирует отношения по проведению водохозяйственных работ, связанных с расчисткой и руслопрямлением на реках.

Таким образом, сам по себе факт отнесения этим Перечнем к указанным видам работ работы по водопонижению, организации поверхностного стока и водоотвода, по разработке и перемещение грунта бульдозерами, по разработке и перемещению грунта скреперами, разработка и перемещение грунта гидромониторными и плавучими земснарядами, работы гидромеханизированные и дноуглубительные с рытьем траншей экскаватором и канавокопателем не свидетельствует о том, что работы, связанные с расчисткой и руслопрямлением на реках, подлежат лицензированию в составе деятельности по строительству.

Несостоятельна ссылка суда первой инстанции на письмо Министерства регионального развития РФ от 28 апреля 2009 года N 12571-ИМ /08 как на доказательство необходимости наличия лицензии, поскольку данное письмо прямо не указывает на отнесение работ по расчистке и руслопрямлению на реках, явившихся предметом торгов, к гидротехническим работам по объектам, относящимся ко II уровню ответственности. В данном письме указано, что организациям, привлекаемым к гидротехническим работам по объектам, относящимся ко II уровню ответственности, необходимо иметь лицензию на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, в составе работ которой имеются "Гидротехнические работы при возведении морских и речных гидротехнических сооружений на защищенных и открытых акваториях". Однако в деле отсутствуют доказательства того, что предметом аукциона являлись гидротехнические работы при возведении речных гидротехнических сооружений на защищенных и открытых акваториях. В качестве предмета аукциона указано лишь выполнение работ по расчистке русла реки.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган при принятии оспариваемых ненормативных правовых актов обоснованно исходил из того, что представителями государственного заказчика не были представлены необходимые подтверждения о необходимости наличия у участников размещения заказов лицензии на право осуществления гидротехнических работ при возведении речных гидротехнических сооружений на защищенных и открытых акваториях, а также того, что проводимые по вышеуказанному аукциону работы являются объектом капитального строительства.

Кроме того, как усматривается из аукционной документации, ООО "СтройГрад" имеет право на осуществление, наряду с другими видами работ, земляных работ в особых условиях (на болотах, на слабых грунтах, на засоленных грунтах, на подвижных песках, на оползневых склонах), а также функции генерального подрядчика, что позволяет при выполнении условий контракта привлекать субподрядчиков с наличием необходимой лицензии для выполнения определенных видов работ.

Арбитражный апелляционный суд учитывает также и то обстоятельство, что аукционная документация не предусматривает условия об обязательном выполнении победителем торгов вышеуказанных работ. В проекте государственного контракта данное требование также не закреплено, как и не оговорен запрет на привлечение субподрядчиков.

При таких обстоятельствах действия единой комиссии по размещению заказов государственного заказчика министерства экологии и природных ресурсов Республики Татарстан, отклонившей заявку ООО "СтройГрад" на участие в аукционе, являются незаконными.

В связи с изложенным суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и пришел к необоснованному выводу о незаконности оспариваемых решений и предписания антимонопольного органа.

На основании .2 ч.1, п.2 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 25 мая 2009 года следует отменить, в удовлетворении заявления ООО "ГлавИнвестСтрой" отказать.

Доводы министерства экологии и природных ресурсов Республики Татарстан о недействительности апелляционной жалобы в связи с отсутствием документа, подтверждающий полномочия на подписание апелляционной жалобы), подлежат отклонению, поскольку апелляционная жалоба подписана руководителем УФАС по Республике Татарстан, имеющим право без доверенности представлять интересы данного государственного органа (п.8 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 15 декабря 2006 года N 324).

В соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует взыскать с ООО "ГлавИнвестСтрой" в доход федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 мая 2009 года по делу N А65-8021/2009 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "ГлавИнвестСтрой" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГлавИнвестСтрой" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

Е.И.Захарова В.С.Семушкин