Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 05АП-689/2011.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 05АП-689/2011

г. Владивосток

Дело

17 марта 2011 г.

N А51-9623/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 14 марта 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2011 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Л.Ю. Ротко

судей: И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии в заседании:

от ООО "Орион-ДВ" - Немцов А.В. (паспорт 0804 279407, доверенность N 2011/03/02(1) от 02.03.2011),

от ЗАО "Косандра" - Молчанов Л.В. (паспорт 0503 979911, доверенность от 10.03.2011).

рассматривает в судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу: закрытого акционерного общества "Косандра"

апелляционное производство N 05АП-689/2011 на решение от 15.12.2010г. по делу N А51-9623/2010 Арбитражного суда Приморского края по иску общества с ограниченной ответственностью "Орион-ДВ" (ИНН 2724119188) к закрытому акционерному обществу "Косандра" (ИНН 2536015612) о взыскании 4 771 974 рублей 32 копеек и встречному исковому заявлению закрытого акционерного общества "Косандра" к обществу с ограниченной ответственностью "Орион-ДВ" о взыскании 2 237 798 рублей 64 копеек.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Орион-ДВ" (далее - истец, ООО "Орион-ДВ") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к закрытому акционерному обществу "Косандра" (далее - ответчик, ЗАО "Косандра") о взыскании задолженности по договору субподряда N 07/10-с от 23.01.2010 в размере 3 392 885 рублей 90 копеек. Исковые требования ООО "Орион-ДВ" мотивированы неоплатой ответчиком выполненных работ по договору субподряда.

Определением от 18.10.2010 принято увеличение исковых требований ООО "Орион-ДВ" о взыскании с ЗАО "Косандра" по договору субподряда 23.01.2010 основного долга в размере 4 771 974 рубля 32 копеек.

Определением от 30.08.2010 принят встречный иск ЗАО "Косандра" о взыскании с ООО "Орион ДВ" убытков в размере 2 321 283 рублей 54 копеек, причиненных вследствие некачественного выполнения работ по договору субподряда от 23.01.2010 N 7/10-с.

Определением от 24.11.2010 принято уменьшение встречных исковых требований до 2 237 798 рублей 64 копеек.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 15.12.2010 исковые требования ООО "Орион ДВ" удовлетворены частично в сумме 4 591 240 рублей 74 копеек, встречные исковые требования ЗАО "Косандра" удовлетворены частично в сумме 180 733 рублей 58 копеек, в результате зачета зачет первоначального и встречного иска на сумму 180 733 рубля 58 копеек с ЗАО "Косандра" в пользу ООО "Орион-ДВ" взыскано 4 591 240 рублей 74 копейки основного долга. В части требований ООО "Орион ДВ" о взыскании с ЗАО "Косандра" 180 733 рублей 58 копеек основного долга и в части требований встречного иска ЗАО "Косандра" о взыскании с ООО "Орион ДВ" 2 057 065 рублей 06 копеек убытков отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "Косандра" обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы апеллянт указал, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по вопросам определения качества выполненных истцом работ со ссылкой на недоказанность идентичности объектов N 11-б (работы на котором выполнялись истцом) и N 1-а (о проведении экспертизы качества которого просит ответчик), в то время как, письмом ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО" подтверждается, что здание 11-б и здание 11-а являются одним и тем же объектом. Считает, что работы выполнены истцом с нарушением технологического процесса и ненадлежащего качества, что подтверждается актами осмотра от 22.03.2010, от 24.03.2010; записью в журнале заказчика об имеющимся браке; актом о демонтаже силами ООО "Орион" 27,5 кв.м. технического подполья блока для проживания рабочих и ИТР от 07.04.2010; актом об устранении допущенного брака от 06.04.2010; фактом устранения силами самого заказчика брака путем устройства дублирующих свай, демонтажу оклеечной гидроизоляции монолитной плиты; протоколом о низком качестве бетона, из которого выполнены конструкции свай.

В судебном заседании 14.03.2011г. представитель ЗАО "Косандра" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дополнительно указав, что договор субподряда N 07/10-с от 23.01.2010 в силу статей 432, 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, является незаключенным, поскольку сторонами не согласованы существенные условия договора о перечне и стоимости работ, при то, что проектная документация и смета сторонами не составлялась. Считает, что подписанные сторонами акты выполненных работ по форме КС-2 N N 1, 2, 3, 4 и справка КС-3 не являются основаниями для оплаты выполненных работ на сумму 3392 885 рублей 90 копеек, поскольку сторонами предварительно не согласованы стоимость и перечень работ, при этом, работы выполнены ненадлежащего качества, часть работ на сумму 285 122 рубля 24 копейки (справка КС-3 от 27.02.2010) являлась дополнительными, не согласованными с заказчиком и не подлежала оплате.

Кроме того, представитель ЗАО "Косандра" заявил ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы на предмет определения качества выполненных истцом работ по заливке буронабивных свай в осях 1-15 и А-Ж на объекте "Служебная гостиница" в 16-ти квартирном жилом здании, блок 1-а комплекса "Приморский океанариум" в г. Владивостоке, о. Русский, п/о Житкова, а также на предмет определения объема и стоимости устранения недостатков выполненных работ, в удовлетворении которой было отказано судом первой инстанции. Проведение экспертизы просил поручить ООО "КК "Арктур Эксперт".

Представитель ООО "Орион-ДВ" по ходатайству о назначении экспертизы и на доводы апелляционной жалобы возразил, решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что ответчик не доказал того, что работы выполнены истцом некачественно.

Исследовав доказательства по делу, апелляционный суд установил следующее.

23.01.2010 между ООО "Орион-ДВ" и ЗАО "Косандра" заключен договор N 07/10-с субподряда на выполнение строительно-монтажных работ подготовительного периода строительства научно-образовательного комплекса "Приморский океанариум" в г. Владивосток, о.Русский, п/о Житкова (далее - договор; договор N 07/10-с от 23.01.2010).

По условиям договора субподрядчик обязался выполнить по заданию Генерального подрядчика работы по строительству объекта, указанного в пункте 1.2. договора N 07/10-с от 23.01.2010, и сдать их результат генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Условиями договора предусмотрено, что субподрядчик, в счет оговоренной договором стоимости, обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта: Городок строителей в г. Владивосток, о. Русский, п/о Житкова, в том числе два шестнадцати квартирных жилых дома, хозяйственный блок, санитарный блок с пунктом охраны в полном соответствии с условиями договора, заданием Генподрядчика, проектной документацией и сметами (Приложение N 1) и соблюдая все строительные нормы и правила. Обязуется согласно графику (Приложение N 2) сдать результат работы Генподрядчику и Заказчику-Застройщику (п. 1.2 договора).

После окончания выполнения работ производится их сдача генподрядчику, при этом уведомление о сроке окончания работ должно быть направлено субподрядчиком генподрядчику не позднее семи рабочих дней до даты окончания работ. Сдача работ генподрядчику производится в течение семи календарных дней с даты, указанной в уведомлении с участием приемочной комиссии путем инспекции и оформления подписанным сторонами актом приемочной комиссии.

В соответствии с пунктом 3.1 договора расчеты за выполненные работы производятся на основании подписанных справки КС-3 и акта выполненных работ по форме КС-2.

В соответствии с разделом 3 "Порядки и условия платежей" договора, платежи должны осуществляться генподрядчиком в следующем порядке: авансовый платеж в размере 30% от стоимости предполагаемых работ (14 400 000 рублей с учетом НДС), производится генподрядчиком при условии поступления денежных средств от заказчика-застройщика в течение 10-ти рабочих дней с даты подписания договора и предоставления счета на оплату, но не позднее 05.02.2010; предварительная стоимость работ составляет 48 000 000 рублей, в том числе НДС 18%. Окончательная стоимость работ определяется сторонами в дополнительном соглашении с учетом проектно-сметной документации и должна включать компенсацию всех издержек субподрядчика при производстве работ по настоящему договору и причитающееся ему вознаграждение. В зависимости от объема выделяемого финансирования допускается перечисление аванса частями. Погашение аванса производится ежемесячно, в размере 30 % от объема выполненных в данном месяце объемов работ.

Пунктами 4.1 и п. 4.2 договора предусмотрено, что срок выполнения работ - три месяца с момента поступления авансового платежа, а также при выполнении Генеральным подрядчиком условий договора. При этом дата начала подготовительных работ - 26.01.2010, дата начала устройства работ по фундаменту - 01.02.2010.

Стороны договорились, что несут взаимную гражданско-правовую ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору в соответствии с действующим законодательством (п. 11.1 договора).

Во исполнение условий договора ООО "Орион-ДВ", несмотря на не поступление от ЗАО "Косандра" авансового платежа, выполнило земляные работы, работы по возведению фундамента, монтаж свай, монтаж и подключение вагончиков, что подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ N N 1, 2, 3, 4 на общую сумму 3 392 885 рублей 90 копеек, подписанными без замечаний по объему и качеству, а также справкой КС-3 на эту же сумму.

Кроме того, истец произвел перебазировку вагончиков, экскаватора, перегон автотранспорта, работы по возведению фундамента, дренажные работы, представил на подписание ЗАО "Косандра" акты КС-2 N 9 от 31.03.2010, N 10 от 31.03.2010, и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.03.2010 на сумму 1 379 088 рублей 42 копейки. Ответчик от подписания указанных актов и справки отказался, о чем сделана соответствующая отметка в порядке статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

14.04.2010 ООО "Орион-ДВ" направило в адрес ЗАО "Косандра" письмо N 186, с просьбой погасить задолженность, а также неподписанные ответчиком справки по форме КС-2 и КС-3. Получение ЗАО "Косандра" актов N 9 и N 10 подтверждено письмом N 186 от 14.04.2010, однако, мотивированного отказа от приемки работ на сумму 1 379 088 рублей 42 копейки ответчик не заявил, оплату не произвел.

Поскольку ответчик задолженность перед истцом по выполненным работам и оказанным услугам по перечисленным актам в общей сумме 4 771 974 рубля 32 копейки не оплатил, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Рассматривая исковые требования по первоначальному и встречному иску, суд первой инстанции правомерно установил, что спорные правоотношения между истцом и ответчиком регулируются 37 главой Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с положениями которой предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 названного Кодекса).

На основании ч. 1, ч. 4 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В силу статей 711, 746 Кодекса, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 3.1 договора стороны также оговорили, что расчеты за выполненные работы производятся на основании подписанных справки КС-3 и акта выполненных работ по форме КС-2.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Поскольку актами выполненных работ N N 1, 2, 3, 4, подписанными сторонами без замечаний по объему и качеству, а также справкой КС-3 подтверждается факт выполнения работ на общую сумму 3 392 885 рублей 90 копеек, суд первой инстанции обоснованно и правомерно удовлетворил исковые требования в данной части.

Требование о взыскании с ответчика оплаты за выполненные работы по перебазировке вагончиков, экскаватора, перегон автотранспорта, работы по возведению фундамента, дренажные работы в сумме 1 379 088 рублей 42 копейки также обоснованно удовлетворено судом первой инстанции, поскольку факт получения ответчиком неподписанных актов КС-2 N 9 от 31.03.2010, N 10 от 31.03.2010 подтверждается материалами дела, при этом, предусмотренное пунктами 3.2.4 и 3.2.5. договора условие ответчик не исполнил, мотивированный отказ в адрес истца не направил.

Факт выполнения ООО "Орион-ДВ" строительно-монтажных работ подготовительного периода также подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, представленными в материалы дела и подписанными представителями ФГУП "Дирекцией по строительству в ДФО" Управление делами Президента РФ, ЗАО "Косандра".

Апелляционной коллегией отклоняются доводы апеллянта об отсутствии обязанности оплатить выполненные субподрядчиком работы на основании подписанных актов выполненных работ по форме КС-2 и справки КС-3 в связи с наличием признаков незаключенности спорного договора в отсутствие согласования между сторонами существенных условий договора о перечне и стоимости работ (сметная и техническая документация) в силу следующего.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора.

В разделе 2.2. спорного договора стороны установили, что передача субподрядчику документации, необходимой для производства работ по настоящему договору в течение 5 календарных дней со дня подписания договора, входит в обязанности генподрядчика.

Между тем, ответчик (генподрядчик) свою обязанность по договору не исполнил, документацию не передал, в связи с чем, истец (субподрядчик) уведомлением N 10/03/-1, полученным ответчиком 11.03.2010 (вх. N 086), известил последнего о приостановке работ на основании статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с неполучением предусмотренного договором аванса и технической документации.

Таким образом, отсутствие сметы и проектной документации, определяющей объем и содержание работ, свидетельствующее о незаключенности договора ввиду несогласования сторонами его существенных условий, вызвано бездействием самого ответчика.

Однако незаключенность договора подряда не освобождает ответчика от оплаты стоимости работ, которые им были заказаны и приняты.

Для взыскания стоимости выполненных работ истцу необходимо доказать факт выполнения работ и их принятие заказчиком. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Материалы дела содержат доказательства сдачи результата работ подрядчиком и приемки их заказчиком, позволяющие сделать вывод о том, что между сторонами сложились фактические отношения подряда, к которым возможно применить нормы, регламентирующие отношения, вытекающие из договора подряда.

В соответствии с положениями статей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов выполненных работ являются основанием для возникновения у заказчика обязательства по их оплате.

При этом, судом первой инстанции обосновано удовлетворены встречные исковые требования о взыскании с истца по первоначальному иску (субподрядчика) в пользу ответчика (генерального подрядчика) убытки в размере стоимости бетона - 180 733 рубля 58 копеек, из которого выполнены стены техподполья в объеме 27,5 куб. м, поскольку материалами дела (требование N 1-31 за март 2010 года о передаче материала) подтверждается и сторонами не оспаривается, что указанные работы выполнены из материалов генподрядчика.

Поскольку встречный иск направлен к зачету первоначального иска, суд первой инстанции правомерно произвел зачет взысканных денежных сумм и взыскал с ЗАО "Косандра" в пользу ООО "Орион-ДВ" 4 591 240 рублей 74 копейки основного долга за выполненные работы за вычетом стоимости бетона в сумме 180 733 рубля 58 копеек, являющегося материалом ответчика.

Апелляционная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы в части выполнения истцом работ ненадлежащего качества, являющиеся основанием встречных исковых требований в силу следующего.

В обоснование своих встречных исковых требований и доводов апелляционной жалобы о ненадлежащем качестве ответчик указывает на акты осмотра от 22.03.2010, от 24.03.2010; запись в журнале заказчика об имеющимся браке; акт о демонтаже силами ООО "Орион" 27,5 кв.м. технического подполья блока для проживания рабочих и ИТР от 07.04.2010; акт об устранении допущенного брака от 06.04.2010; факт устранения силами самого заказчика брака путем устройства дублирующих свай, демонтажу оклеечной гидроизоляции монолитной плиты; протоколом о низком качестве бетона, из которого выполнены конструкции свай.

Между тем, выполненные с недопустимым браком работы по монтажу монолитных стен подвала общим объемом 27,5 куб.м, что подтверждено актом осмотра от 22.03.2010, актом осмотра на предмет устранения брака, письмом от 23.04.2010 N 173, выпиской из журнала производства работ, субподрядчик исправил, замечания, сделанные представителем заказчика, устранил, демонтировав 27,5 куб.м стен техподполья. Данные обстоятельства подтверждаются актом об устранении брака от 07.04.2010, подписанным представителями сторон и ФГУП "Дирекцией по строительству в ДФО" Управление делами Президента РФ. Претензий со стороны заказчика по качеству данных работ не поступило.

Копии плана свайного поля, фундаментов, схема армирования, акты освидетельствования скрытых работ от 29.07.2010, представленные в обоснование выполнения ООО "Орион-ДВ" работ ненадлежащего качества и устранения выявленных недостатков ЗАО "Косандра", подтверждают факт установки генподрядчиком дублирующих свай на объекте N 1-а. Однако, из имеющихся актов КС-2, подписанных ответчиком, следует, что истец выполнял работы на объекте N 11-б.

Из письма Управления делами Президента РФ N 1326 от 16.11.2010, ФГУП "Дирекция по строительству в ДФО" следует, что принято решение о переименовании "Городка строителей" в "Служебную гостиницу" с изменениями наименований зданий, в частности, блок проживания ИТР и рабочих N N 11-а, 11-б, 11-в - в жилое здание на 16 квартир NN 1-а, 1-б, 1-в. Следовательно, объект, на котором производились работы ООО "Орион-ДВ" переименован на объект N1-б.

При этом, из пояснений ответчика следует, что устройство свайного поля под каждым зданием для проживания ИТР и рабочих выполнялись разными подрядчиками.

Доказательств идентичности объектов N 11-б и N 1-а ответчиком суду не представлено.

Данные обстоятельства не позволяют суду сделать вывод об идентичности объектов N 11-б (работы на котором выполнялись истцом) и N 1-а (о некачественных работах на котором заявляет ответчик), в связи с чем, факт некачественного выполнения работ ООО "Орион-ДВ" по устройству свайного поля на объекте N 1-а ответчиком не доказан, в то время как, в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Относительно иных недостатков, отраженных в актах, ответчик не представил документальных доказательств невозможности эксплуатации объекта с указанными недостатками и устранения недостатков собственными силами с передачей результата госзаказчику. По пояснениям ответчика, в настоящее время все три дома для проживания рабочих возведены, в домах производится внутренняя отделка.

Поскольку факт некачественного выполнения работ ООО "Орион-ДВ" по устройству свайного поля на объекте N 1-а ответчиком не доказан, из материалов дела следует, что работы выполнялись истцом на объекте N 11-б (впоследствии переименованном в объект N 1-б), суд апелляционной инстанции считает правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы по вопросам определения качества выполненных истцом работ на объекте N 1-а. (ранее 11-а).

Рассмотрев ходатайство ЗАО "Косандра" о назначении судебной строительно-технической экспертизы, апелляционный суд, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185, 258 Арбитражного кодекса Российской Федерации, определил отказать в его удовлетворении, поскольку фактически доводы апеллянта, указанные в обоснование данного ходатайства, сводятся к доводам, изложенным в апелляционной жалобе в части неправомерности отказа суда первой инстанции в удовлетворении аналогичного ходатайства, которые апелляционный суд оценивает как необоснованные. При недоказанности идентичности объектов N 11-б (работы на котором выполнялись истцом) и N 1-а (о некачественных работах на котором заявляет ответчик) необходимость в проведении такой экспертизы отсутствует.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией не принимаются, так как они были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Новых доказательств, влияющих на законность принятого решения, суду не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.12.2010 г. по делу N А51-9623/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Л.Ю. Ротко

Судьи

И.С. Чижиков К.П. Засорин