Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 18АП-939/2011.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 18АП-939/2011

г. Челябинск

17 марта 2011 г.

N 18АП-939/2011 Дело N А07-18330/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Богдановской Г.Н.,

судей Ермолаевой Л.П., Пивоваровой Л.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожариной К.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Танып" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.12.2010 по делу N А07-18330/2010 (судья Хомутова С.И.).

Закрытое акционерное общество "Квадро-диск" (далее - ЗАО "Квадро-диск", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Танып" (далее - ООО "Танып", ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на объект смежных прав в размере 90000 руб., за незаконное распространение произведений из альбома Изместьева Э.А. (сценический псевдоним Андрей Бандера) "Не любить невозможно".

Решением суда от 09.12.2010 (резолютивная часть от 05.12.2010) исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскана компенсация за нарушение исключительного права на объект смежных прав в сумме 90 000 руб. (л.д. 50-55).

В апелляционной жалобе ООО "Танып" (далее также - податель апелляционной жалобы) просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции нарушил принцип состязательности, так как дело было рассмотрено в отсутствие ответчика, который не мог прибыть в судебное заседание в связи с погодными условиями, однако суд не отложил судебное заседание, что лишило ответчика права заявлять доводы по существу спора.

Полагает, что из представленных по делу доказательств, в частности, представленного истцом кассового чека невозможно достоверно установить факт продажи диска в торговой точке ответчика. Истец мог приобрести диск в другой торговой точке. Судом при этом не была исследована запись закупки, что противоречит принципу непосредственности исследования доказательств (ст. 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами.

В отзыве на определение об оставлении апелляционной жалобы без движения апеллянт также указал дополнительные доводы в обоснование правовой позиции по апелляционной жалобе. Так, общество ссылается на то, что стоимость диска данного исполнителя в торговой точке ответчика составляет 140 руб., а не 100 руб., как указано в кассовом чеке, что свидетельствует о недоказанности факта приобретения представленного в материалы дела диска именно в торговой точке ответчика.

Ответчик отмечает, что видеозапись закупки диска произведена без понятых, свидетелей, в связи с чем, по мнению апеллянта, не может подтвердить факт продажи диска.

Недоказанным апеллянт считает и факт контрафактности диска, так как диски ответчик приобретает по договору купли-продажи с индивидуальным предпринимателем Кильдибековой В.М., из которого следует, что приобретённые диски являются лицензионными и законно выпущенными в гражданский оборот, однако данный диск ответчик не приобретал, в силу чего факт попадания диска в торговую точку ответчика исключается.

Ответчик указывает также на то, что вопрос о контрафактности диска невозможно разрешить без проведения экспертизы.

К дате судебного заседания отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились.

Ответчик просит отложить судебное заседание (N факс 1023 от 14.03.2011).

Судом ходатайство оставлено без удовлетворения по следующим основаниям.

В случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными (ч. 3 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По смыслу указанной нормы, отложение судебного разбирательства по ходатайству лица является правом, а не обязанностью суда при наличии уважительных причин неявки в судебное заседание.

В обоснование заявленного ходатайства общество "Танып" ссылается на болезнь лица, которое вправе представлять интересы общества.

Вместе с тем соответствующих доказательств в обоснование ходатайства ответчиком не представлено, ввиду чего апелляционная коллегия полагает, что уважительность причин неявки представителя общества в судебное заседание ответчиком не доказана, соответствующее ходатайство не обосновано. Кроме того, ответчиком не обоснована невозможность представления интересов общества в суде апелляционной инстанции иным представителем.

Принимая во внимание изложенное, в отсутствие возражений иных лиц, участвующих в деле, и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена без участия не явившихся лиц.

Проверив законность судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Как следует из письменных материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.01.2009 между закрытыми акционерными обществами "Компания СО. Продакшн" и ЗАО "Квадро-диск" заключен лицензионный договор N А-09-22-12/СМ, в соответствии с которым закрытое акционерное общество "Компания СО.Продакшн" передает ЗАО "Квадро-диск" на исключительной и на неисключительной основе право на использование фонограмм и исполнений, указанных в приложении N 1 к договору на срок 10 лет за вознаграждение, а ЗАО "Квадро-диск" принимает указанное право и обязуется выплатить обществу "Компания СО. Продакшн" обусловленное договором вознаграждение (л.д. 10-16).

В приложении N 1 к указанному договору содержится перечень произведений в исполнении Андрея Бандера, вошедших в альбом "Не любить невозможно": "Метелица", "Огонек любви", "Горлинка", "Не любить невозможно", "Лебединая душа", "Сыпь, тальянка", "Ночка", "Ты лети, моя душа", "Любимая", "Незнакомка", "Тишина", "Поля России", исключительные смежные права на которые переданы истцу.

Закрытому акционерному обществу "Компания СО. Продакшн" исключительные смежные права на указанные фонограммы принадлежали на основании договора с исполнителем на запись исходного материала N 63 от 30.12.2008 Изместьевым Эдуардом Анатольевичем (сценический псевдоним Андрей Бандера) (л.д. 17-22).

Ссылаясь на то, что 15.10.2009 в торговой точке, принадлежащей ответчику и находящейся по адресу: Республика Башкортостан, с. Бураево, ул. Гафури, д. 2/1, в магазине "Танып", выявлен факт распространения контрафактного диска формата МР3 "Ринат Сафин Андрей Бандера", содержащего фонограммы - музыкальные произведения Изместьева Э.А. из альбома "Не любить невозможно": "Метелица", "Горлинка", "Не любить не возможно", "Лебединая душа", "Сыпь, тальянка", "Ночка", "Ты лети, моя душа", "Любимая", "Незнакомка", истец обратился в суд с настоящими исковыми требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела находит подтверждение обстоятельство нарушения исключительных прав истца на объект интеллектуальной собственности, выразившееся в реализации ответчиком контрафактной продукции.

Выводы суда правильны, основаны на представленных по делу доказательствах и надлежащем применении норм материального и процессуального права.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Вводный закон) с 01.01.2008 введена в действие часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), регулирующая отношения, связанные, в частности, с авторскими и смежными правами.

Согласно ст. 5 Вводного закона часть четвертая ГК РФ применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой названного Кодекса, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой Кодекса, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой названного Кодекса. Автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

Поскольку договор N 63 между ЗАО "Компания СО. Продакшн" и Изместьевым Эдуардом Анатольевичем (сценический псевдоним Андрей Бандера) заключен 30.12.2008, и факт реализации указанного произведения имел место после введения в действие части четвертой ГК РФ, к спорным правоотношениям подлежит применению положения части четвертой ГК РФ.

На основании п. 1 ст. 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 названного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 данной статьи. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в том числе, распространение произведений путем продажи или иного отчуждения (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Договор, предусматривающий отчуждение права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, но в то же время вводящий ограничения по способам использования соответствующего результата или средства либо устанавливающий срок действия этого договора, с учетом положений статьи 431 Кодекса может быть квалифицирован судом как лицензионный договор. При отсутствии такой возможности договор подлежит признанию недействительным (п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29)).

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленный в материалы дела договор N А-09-22-12/СМ от 22.01.2009, суд приходит к выводу о том, что истец обладает исключительными правами на воспроизведение, распространение фонограмм спорных произведений, а также неисключительным правом на доведение фонограмм до всеобщего сведения.

Суд апелляционной инстанции при этом принимает во внимание следующие положения договора.

В договоре предусмотрено, что исключительное и неисключительное право передаётся на срок действия договора, составляющий 10 лет, в пределах территории.

Таким образом, по существу по настоящему договору ЗАО "Квадро-диск" были переданы права использования результатов интеллектуальной деятельности, с оговорками об ограничениях по способам их использования и сроке действия этого договора, в связи с чем данный договор может быть квалифицирован как лицензионный, и оснований для признания договора недействительным в соответствии с п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 не имеется.

Договор N А-09-22-12/СМ от 22.01.2009 заключен в соответствии с требованиями действующего законодательства к данному виду договоров и в установленном порядке не оспорен.

В подтверждение заявленных требований истец ссылается на незаконное распространение - продажу контрафактного диска формата МР3, содержащего фонограммы девяти произведений Изместьева Э.А. из альбома "Не любить невозможно".

В доказательство данного обстоятельства в материалы дела представлены следующие доказательства: товарный чек от 15.10.2009 на сумму 100 руб. (л.д. 35), диск формата MP3, содержащий указанные фонограммы Изместьева Э.А., а также видеозапись приобретения диска (л.д. 27, 28).

Оценив указанные доказательства в совокупности в порядке ст.ст. 64, 68, 76 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности факта нарушения ответчиком исключительных прав истца в форме распространения фонограмм.

Так, при сравнении приобретенного истцом диска с лицензионным, судом установлено различие полиграфического оформления как обложки и самого диска.

Лицензионный диск содержит на внутреннем кольце информацию об изготовителе записи и номер лицензии; на полиграфической обложке имеется контрольная марка Некоммерческого партнерства дистрибьюторов (НПД), используемая для защиты и идентификации в розничной продаже продукции выпускаемой в гражданский оборот компаниями - участниками партнерства НПД с голограммой.

На приобретенном диске отсутствует указание на правообладателя, контрольная марка правообладателя, вкладыш имеет отличия от вкладыша лицензионного диска, а также внутреннем кольце диска со стороны считывания отсутствует информация об изготовителе записи и номер лицензии.

Данные обстоятельства свидетельствуют о контрафактности приобретенного истцом диска.

Кроме того, данное обстоятельство следует из того, что ответчик не представил доказательств наличия у него основанном на законе или договоре исключительного права на распространение произведения или фонограммы.

Довод апелляционной жалобы о том, что вопрос о контрафактности диска невозможно разрешить без проведения экспертизы, подлежит отклонению.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Между тем, вопросы квалификации реализованного ответчиком диска как контрафактного не требуют специальных познаний, поскольку данные вопросы носят правовой характер (контрафактным является товар, реализуемый лицом без наличия у него исключительного права на результат интеллектуальной деятельности), и являются обстоятельствами, подлежащими установлению судом в процессе рассмотрения спора.

Факт приобретения диска именно у ответчика подтверждается имеющимся в деле кассовым чеком с указанием наименования ООО "Танып", ИНН 00246231 и даты - 15.10.2009.

Кроме того, факт приобретения подтвержден видеозаписью приобретения контрафактного диска.

Довод ответчика о недопустимости использования видеозаписи качестве доказательства отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данная видеосъемка проводилась истцом в целях самозащиты нарушенного права в рамках гражданско-правовых отношений (ст. 14 ГК РФ).

По этому же основанию отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что видеозапись произведена без понятых, свидетелей.

Несостоятельной суд апелляционной инстанции находит и ссылку апеллянта на то, что судом не была исследована запись закупки, что противоречит принципу непосредственности исследования доказательств (ст. 10 АПК РФ). Данный довод апелляционной жалобы не соответствует обстоятельствам дела, поскольку, как следует из протокола судебного заседания от 06.12.2010, имеющийся в деле диск с видеозаписью был просмотрен судом в судебном заседании (л.д. 47).

При просмотре имеющейся на диске видеозаписи судом апелляционной инстанции не установлено плохого качества съёмки, не позволяющего установить юридически значимых обстоятельств приобретения диска в торговой точке ответчика.

Суд апелляционной инстанции при этом отмечает, что то обстоятельство, что видеофиксация факта приобретения диска именно с момента оформления продавцом кассового чека не опровергает обстоятельство приобретения диска именно у ответчика, поскольку из видеозаписи следует, что продавец в торговой точке ответчика не отрицал факт приобретения диска в данной торговой точке, возражений относительно того, то данного товара нет в ассортименте магазина, также не заявлено. Из видеозаписи, кроме того, усматривается попытка продавца оформить покупателю товарный чек на продукцию - контрафактный диск.

Кроме того, как указано судом ранее, факт приобретения диска подтверждается документами оформляющими куплю-продажу товара (кассовый чек), что соответствует требованиям ст. 493 ГК РФ.

Доказательств фальсификации видеосъёмки в порядке ч. 1 ст. 65 АПК РФ суду не представлено.

Отсутствуют в материалах дела доказательства того, что кассовый чек выписан за продажу иного диска.

При рассмотрении вопроса о приобщении к материалам дела на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительного доказательства - справки N 4 от 18.02.2011, суд апелляционной инстанции отмечает, что такие доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Принимая во внимание, что ответчик не принимал участие в судебном заседании 06.12.2010, апелляционная коллегия считает возможным указанное доказательство принять.

Вместе с тем при его оценке в порядке ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что указанная в справке информация о том, что в магазин ответчика на диски данного исполнителя установлена иная цена, не опровергает факт приобретения спорного диска именно у ответчика, поскольку данной справкой подтверждается факт формирования цен на товар на 18.02.2011, а не на дату покупки спорного диска - 15.10.2009.

В то же время данный документ подтверждает факт наличия дисков с записями фонограмм Изместьева Э.А. (сценический псевдоним Андрей Бандера) в продаже в магазине "Танып", в торговой точке ответчика.

Согласно статье 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 настоящего Кодекса.

На основании п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта (ст. 1311 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Низший предел размера взыскиваемой судом компенсации, установленный абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации, составляет 10 000 рублей.

Из указанной нормы следует, что автор произведения или иной правообладатель вправе требовать от нарушителя компенсации за каждый проданный контрафактный экземпляр произведения. Таким образом, общество, которому автор передал исключительные права на фонограмму, вправе требовать компенсации за каждое музыкальное произведение, записанное в виде фонограммы на материальном носителе (в рассматриваемом случае - на компакт-диске). Размер компенсации не может составлять менее 10 000 рублей за каждое произведение.

Поскольку ответчиком допущено нарушение смежных прав в отношении девяти фонограмм, а истцом заявлены требования о взыскании компенсации в минимальном размере, из расчета по 10 000 руб. за нарушение смежных прав на использование фонограмм: "Метелица", "Огонек любви", "Горлинка", "Не любить невозможно", "Лебединая душа", "Сыпь, тальянка", "Ночка", "Ты лети, моя душа", "Любимая", "Незнакомка", суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что компенсация в размере 90 000 руб. подлежит взысканию.

Ссылки предпринимателя в апелляционной жалобе на нарушение судом норм процессуального права ввиду отказа в отложении судебного разбирательства подлежат отклонению, поскольку по смыслу ст. 158 АПК РФ, отложение судебного разбирательства по ходатайству лица является правом, а не обязанностью суда, если суд посчитает невозможным судебное разбирательство. Кроме того, указанное обстоятельство не повлекло принятия судом первой инстанции неправильного судебного акта, поскольку совокупность юридически значимых обстоятельств по делу судом установлена верно, исковые требования удовлетворены правомерно, доводов по существу спора, опровергающих выводы суда первой инстанции, апеллянтом в суд апелляционной инстанции не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции законно и обоснованно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.12.2010 по делу N А07-18330/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Танып" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Г.Н.Богдановская

Судьи

Л.П.Ермолаева Л.В.Пивоварова