Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2011 г. N 07АП-1210/2011

г. Томск

Дело N 07АП-1210/11

04.04.2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28.03.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.04.2011

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Павлюк Т.В.

судей: Музыкантова М.Х. Хайкина С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломиворотовым Л.М, Иващенко А.П.,

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Семенова Л.С. - представитель (доверенность от 11.01.2011), Мизина В.С, - представитель (доверенность от 11.01.2011)

от заинтересованного лица: Яшина Т.А. - представитель (доверенность от 18.02.2011), Дрюпина Д.В. - представитель (доверенность от 17.01.2011)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Бунгурский-Северный"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.12.2010

по делу N А27-14662/2010 (судья Кузнецов П.Л.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Бунгурский-Северный", г. Новокузнецк (ИНН 4220028665)

к инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка

о признании недействительным решения N 18 от 30.06.2010,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Разрез "Бунгурский - Северный" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с Инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка Кемеровской области о признании недействительным решения от 30.06.2010 N 18 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.12.2010 заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части:

- отказа в признании внереализационных расходов, произведенных по договору займа с ООО "ТД "Сибирский цемент" в сумме 208 278,69 руб.

Заявление в части эпизода, связанного с отнесением на расходы сумм затрат по контрагентам оставлено без рассмотрения.

В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в части отказа в удовлетворении заявления Общества о признании недействительным Решения N 18 от 30.06.2010 ИФНС по Куйбышевскому району г. Новокузнецка в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 185 368,03 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа за его неуплату;

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 953 307,71 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа за его неуплату;

- предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 г. в сумме 21 635 974,53 руб. по сделкам с контрагентами ООО "Росана", ООО "Монолит", ООО "СтройИндустрия", ООО "Техносервис", а также в части оставления заявления без рассмотрения эпизода, связанного с отнесением на расходы сумм затрат по сделкам с вышеперечисленными контрагентами.

В апелляционной жалобе (в дополнениях к апелляционной жалобе) заявитель указывает на то, что заявленные налогоплательщиком поставщики реально осуществляли рассматриваемые хозяйственные операции. Доказательств обратного налоговым органом в ходе проведения проверки не представлено. Налогоплательщик считает, что налоговым органом не верно определена сумма расходов, включенных налогоплательщиком в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, вывод о создании налогоплательщиком искусственной схемы ухода от налогообложения не доказан.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе дополнении к жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу представленном в суд в порядке статьи 262 АПК РФ, возражали против доводов жалобы Общества, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению, так как налоговым органом в ходе налоговой проверки установлен и отражен в решении факт неправомерного предъявления Обществом к вычету сумм налога на добавленную стоимость и необоснованное включение затрат в расходы по налогу на прибыль по операциям, связанным с приобретением товара (работ, услуг) у ООО "Росана", ООО "Монолит", ООО "СтройИндустрия", ООО "Техносервис" в связи с предоставлением бухгалтерских документов, содержащих недостоверные сведения, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела, которые в полном объеме исследованы и установлены судом первой инстанции; доказательства реальности хозяйственных взаимоотношений заявителя со спорным контрагентом отсутствуют.

Кроме того, как следует из представленных налогоплательщиком документов все расходы по запасным частям, были учтены обществом при расчете налога на прибыль, в составе данных расходов учтены суммы по оспариваемым контрагентам, поскольку иных не было. Довод общества о том, что затраты по модернизации экскаватора ЭКГ -4,6 завод. N 10099 в сумме 2 269 099,19 руб. (стоимость запчастей) были отнесены на увеличение его балансовой стоимости и не включались в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль несостоятелен и опровергается представленными документами.

Письменный отзыв и дополнения к отзыву налогового органа приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители общества поддержали апелляционную жалобу дополнения к ней по основаниям изложенным в жалобе, дополнении.

Представители налогового органа возражали по существу поданной апелляционной жалобе, дополнении к ней по основаниям изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения к жалобе, отзыв, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.12.2010 подлежащими отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС по Куйбышевскому району г. Новокузнецка в отношении ООО "Разрез Бунгурский-Северный" проведена выездная налоговая проверка за период 2006-2008 гг., по результатам которой вынесено решение N 18 от 30.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение).

На основании указанного решения налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в результате занижения налогооблагаемой базы, в том числе: - по налогу на прибыль в размере 142 182,40 руб. в том числе:

за 2007 год в размере 5 101,4 руб.

за 2008 год в размере 137 081 руб.

- НДС в размере 190 661,55 руб. в том числе:

за 2007 год в размере 597,6 руб.

за 2008 год в размере 190 063,95 руб.

Начислены пени в сумме 137 290,39 руб., в том числе:

- по налогу на прибыль в размере 100 593,15 руб.

- по НДС в размере 16 705,17 руб.

- по НДФЛ 19 992,07 руб.

Доначислены налоги:

- налог на прибыль в размере 710 912 руб., в том числе:

за 2007 год в размере 25 507 руб.

за 2008 год в размере 685 405 руб.

- НДС в размере 953 307, 71 руб., в том числе:

за 2007 год 2 988 руб.

за 2008 год 950 319,71 руб.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса РФ Общество обжаловало решение инспекции, подав апелляционную жалобу в Управления ФНС России по Кемеровской области.

Решением Управления N 696 от 10.09.2010 решение Инспекции N18 от 30.06.2010 изменено в части отмены доначисления налога на прибыль в размере 475 557,35 руб., пени в размере 66 650,23 руб., штрафных санкций в размере 95 111,47 руб. В остальной части обжалуемое решение оставлено без изменения, утверждено с внесенными изменениями.

Не согласившись с решением Инспекции N 18 от 30.06.2010, Общество оспорило его в судебном порядке.

Решением от 23.12.2010 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные требования удовлетворил частично, признал недействительным решение налогового органа в части отказа в признании внереализационных расходов, произведенных по договору займа с ООО "ТД "Сибирский цемент" в сумме 208 278,69 руб., как противоречащее НК РФ. Оставил заявление без рассмотрения в части эпизода, связанного с отнесением на расходы сумм затрат по контрагентам. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений от налогового органа не поступило, руководствуясь статьей 268 АПК РФ, пунктом 25 постановления ВАС РФ N 36 от 28 мая 2009 года "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", Седьмой арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах заявленных в апелляционной жалобе требований.

С учетом изложенного, предметом данного судебного разбирательства является решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований по эпизоду доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по сделкам с контрагентами ООО "Росана", ООО "Монолит", ООО "СтройИндустрия", ООО "Техносервис", а также в части оставления заявления без рассмотрения эпизода, связанного с отнесением на расходы сумм затрат по сделкам с вышеперечисленными контрагентами.

В заявлении в арбитражный суд первой инстанции налогоплательщик привел довод о том, что сумма расходов по контрагентам ООО "Росана", ООО "Монолит", ООО "СтройИндустрия", ООО "Техносервис" не включалась в налогооблагаемую базу. За период 2007 -2008 амортизация в соответствии с п.3 ст.272 НК РФ не начислялась, налоговая база по налогу на прибыль не уменьшалась на указанные суммы.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что заявление в части указанных доводов в соответствии с п.2 ч.1 ст.148 АПК РФ подлежит оставлению без рассмотрения, поскольку налогоплательщиком в указанной части не соблюден установленный федеральным законом досудебный порядок урегулирования спора.

Данные выводы суда первой инстанции суд апелляционной инстанции находит не состоятельными в связи, с чем оспариваемый судебный акт в данной части подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Данная норма регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленный в статье 4 АПК РФ, и предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящий налоговый орган.

Вместе с тем, статья 101.2 Налогового кодекса РФ не определяет объем обжалуемого решения налогового органа.

Законодательство не содержит каких-либо ссылок на то, что доводы налогоплательщика при обжаловании ненормативного акта, как в суде, так и в вышестоящий налоговый орган должны быть идентичны.

Таким образом, вышестоящий налоговый орган не связан доводами, изложенными в апелляционной жалобе налогоплательщика, и, установив ошибки, допущенные нижестоящей инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, обладает полномочиями по их устранению.

Апеллянт в жалобе ссылается на фактическое поступлении ТМЦ от спорных контрагентов, а также что расходы по спорным контрагентам не учитывались налогоплательщиком в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным доводом по следующим основаниям.

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные сторонами первичные документы, подтверждающие расходы заявителя, а также исходя из пояснений налогового органа, данных в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции и дополнительно представленных пояснений и расчетов, апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что расходы ООО "Разрез "Бунгурский-Северный", заявленные в декларации по налогу на прибыль N 5187839 за 2007 год в разделе 00200 "Расчет налога на прибыль организаций" (Лист 02) по строке 030 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" сумма расходов составила 158 340 267 руб., в том числе прямые расходы относящиеся к реализованным товарам (работам услугам) - 6 643 807 руб. косвенные расходы - 151 696 460 руб. (в том числе цена приобретения реализованного, прочего имущества 23 886 руб.).

Расходы ООО "Разрез "Бунгурский-Сенерный", заявленные в декларации по налогу на прибыль N 5187839 за 2007 год в разделе 00200 "Расчет налога на прибыль организаций" (Лист 02) по строке 030 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" составили 158 340 267 руб.

При этом расходы в сумме 106 277,97 руб. не принятые налоговым органом по контрагенту ООО "Росана" были учтены обществом в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2007 год (данная сумма в бухгалтерском учете отражена записью Дт.23 Кт10.5).

Данный факт подтверждается налоговыми регистрами по учету доходов и расходов за 2007 год, представленными налогоплательщиком на проверку, а также главной книгой за 2007 год, журналами-ордерами по счету 60 "Расчеты с поставщиками", оборотно-сальдовыми ведомостями по счетам 10.5 "Запчасти", 23 "Вспомогательное производство" - обогатительная фабрика.

Расходы ООО "Разрез "Бунгурский-Северный", заявленные в декларации по налогу на прибыль N 5999216 за 2008 год в разделе 00200 "Расчет налога на прибыль организаций" (Лист 02) по строке 030 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" составили 434 358 669 руб.

Данная сумма расходов сложилась в результате расходов, отраженных по следующим счетам бухгалтерского учета: Счет 20 "Основное производство" расходы для целей налогового учета приняты в размере 229 521 581,58 руб.; Счет 26 "Общехозяйственные расходы" расходы для целей налогового учета приняты в размере 13 728 386,31 руб.; Счет 23 "Вспомогательное производство" расходы для целей налогового учета приняты в размере 48 959 352,15 руб.; Счет 44.2 "Расходы на продажу" приняты в сумме 45 523 724,44 руб.; Счет 90.2.1 "Себестоимость продаж" расходы для целей налогового учета приняты в размере 93 407 507,52 руб.; Счет 91.2 "Прочие расходы" расходы дня целей налогового учета, приняты в размере 3 218 117 руб.

Как следует из материалов дела, согласно учетной политике ООО "Разрез Бунгурский-Северный" на счете 20 "Основное производство" отражались расходы, связанные непосредственно с добычей угля.

На счете 23 "Вспомогательное производство" отражались расходы, связанные с деятельностью обогатительной фабрики. Счет 90.2.1 "Себестоимость продаж" включал в себя расходы, связанные с содержанием имущества, сдаваемого в аренду, а также расходы по стоимости покупного угля и ГСМ. Счет 91.2 "Прочие расходы" включал в себя суммы налогов и сборов (госпошлина, налог на имущество).

При этом расходы Общества на приобретение ТМЦ у контрагентов ООО "Росана", ООО "Монолит", ООО "СтройИндустрия", ООО "Техносервис", оспариваемые налогоплательщиком, также учтены в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Из материалов дела следует, что часть запасных частей, приобретенных у указанных выше контрагентов обществом списана в деятельность обогатительной фабрики счет 23 "Вспомогательное производство" в сумме 340 101,93 руб. по актам на списание ТМЦ от 31.05.2008 N N 92,93,94, от 31.03.2008 б/н, от 31.08.2008 б/н, от 30.11.2008 N2. Часть в сумме 21355,94 руб. реализована на сторону ООО "Бунгурский угольный разрез". Остальная часть, в том числе основные средства, использованы в деятельности по добыче угля.

Согласно документам, представленным налогоплательщиком на проверку и имеющимся в материалах дела, указанные ТМЦ представляли собой запасные части для экскаваторов.

Как следует из учетных данных налогоплательщика и установленных в ходе проверки фактов, ООО "Разрез "Бунгурский-Северный" в проверяемый период занималось деятельностью по добыче угля.

В составе расходов, включаемых в счет 20 "Основное производство" включены все расходы по добыче угля. В связи с вышеизложенным ООО "Разрез "Бунгурский-Северный" ежемесячно в составе расходов по добыче угля (счет 20) учитывало и расходы на списание запчастей в ремонт экскаваторов, участвующих в добыче.

При этом иных поставщиков ТМЦ Обществу (а именно запасных частей к экскаваторам) кроме спорных контрагентов не установлено, что налогоплательщик не оспорил.

Таким образом, все расходы по запасным частям, учтены Обществом при расчете налога на прибыль, в составе данных расходов учтены суммы по оспариваемым контрагентам:

ООО "Росана" в размере 106 278 руб. за 2007 год и в размере 16 152 532,14 руб. за 2008 год;

ООО "Монолит" в размере 3 722 034 руб. за 2008 год;

ООО "СтройИндустрия" в размере 173 728,81 руб. за 2008 год;

ООО "Техносервис" в сумме 2 253 766,1 руб. за 2008 год.

Довод общества о том, что затраты по модернизации экскаватора ЭКГ-4,6 завод. N 10099 в сумме 2 269 099,19 руб. (стоимость запчастей) отнесены на увеличение его балансовой стоимости и не включались в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль апелляционный суд считает несостоятельным.

Согласно представленному в суд первой инстанции Анализу счета 01.1, балансовая стоимость на 30.01.2009 составила 5 261 892,41 руб. Данная сумма согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 08.3, представленной налогоплательщиком в суд, сложилась из следующих сумм:

- комплектующие и расходные материалы 2 269 099,19 руб.;

- оборудование 423 728,81 руб.;

- строительно-монтажные работы 2 569 064,41 руб.;

Итого дебетовый оборот по счету 08.3 составил 5 261 892,41 руб.

Данная сумма не была списана на счет 01.1 в 2008 году (по данным главной книги на счет 01.1 со счета 08.3 списана только сумма 302 859,13 руб. в июле 2008 г.) следовательно, балансовая стоимость экскаватора в момент его сдачи не была увеличена на стоимость запчастей, что также следует из договора аренды от 01.12.2008 N 124/2008.

К данному договору приложен подписанный двумя сторонами акт приема-передачи экскаватора ЭКГ-4,6 завод. N 10099 от 01.12.2008, а также расчет затрат по аренде данного экскаватора, в котором указана балансовая стоимость последнего 4 223 249,37 руб.

Таким образом, экскаватор ЭКГ-4,6 завод. N 10099 введен в эксплуатацию в 2008 году и затраты по ремонту указанного экскаватора в сумме 2 269 099,19 руб. (стоимость запчастей) не были отнесены на увеличение его балансовой стоимости, а включались в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2008 год.

Кроме того, к модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами. Если подобных изменений в характеристиках и назначении объекта не произошло, то проведенные работы - текущий или капитальный ремонт. Следовательно, замена старых запчастей экскаватора на новые, не является его модернизацией, а является его ремонтом. Соответственно, затраты по капитальному ремонту основных средств учитываются в общем порядке согласно статье 260 Налогового кодекса РФ.

Стоимость запчастей и услуг ООО "Техносервис" по капитальному ремонту экскаватора ЭКГ-5А N 12349, отнесенная на счет 08.4 также не была списана в счет 01.1, что подтверждается главной книгой за 2008 год, а, следовательно, не увеличена и балансовая стоимость данного экскаватора.

Довод налогоплательщика о том, что на 01.01.2009 у него числятся на остатках ТМЦ, приобретенные у ООО "Росана" в общей сумме 10 165 380,51 руб. не соответствует действительности и опровергается показаниями его сотрудников. В ходе допроса кладовщик Зайцева А.С. указала, что на складе числилось запчастей больше, чем было фактически, сама запчасти она не принимала, только если Рыжков М.Н. на своей машине привозил мелкие запчасти, тогда согласно накладной принимала их. Но запчасти могли привозить сразу на участок, и она их не видела. Также пояснила, что механики приходили на склад за запчастями для сломанных экскаваторов достаточно часто, но так как запчастей было немного, они уже знали, что есть на складе, а чего нет.

В ходе допроса главного механика Кобыляцкого С.А. также установлено, что запчасти для ремонта экскаваторов предоставлялись отделом снабжения по заявкам, которые он составлял. Иногда запчасти были "б/у", кто их поставлял на разрез ему не известно. Экскаваторы ломались часто, запчасти приходилось ждать по полгода. В наличии запчастей на складе не было.

Таким образом, запасные части в большинстве случаев доставлялись непосредственно на объекты, где и устанавливались на основные средства. При непосредственном поступлении запчастей на объекты ввиду их аварийной остановки и необходимости немедленной замены запчастей составлялся акт на списание ТМЦ, который подписывался ответственным лицом - начальником ОМТС Рыжковым М.Н., сдавшим ТМЦ на замену.

Довод налогоплательщика о подтверждении Инспекцией в ходе инвентаризации основных средств наличия, приобретенных от ООО "Росана", углесосов и установок ЯКНО, не соответствует действительности.

В ходе проверки Инспекцией проведена выборочная инвентаризация основных средств налогоплательщика и проводилась она в административно-бытовом корпусе, авторемонтной мастерской и на обогатительной фабрике налогоплательщика.

Инспекцией в присутствии начальника обогатительной фабрики Комова A.M. проведена инвентаризация основных средств на обогатительной фабрике, о чем составлена инвентаризационная опись от 31.03.2010 N 3, в результате инвентаризации основных средств Углесос 12У6 в количестве 2 единиц установлено не было.

Также проводился осмотр обогатительной фабрики (протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 25.03.2010 N 6) установок Углесосов выявлено не было. Таким образом, в результате данной инвентаризации таких основных средств как углесосы и установки ЯКНО выявлено не было.

По данным копий актов на списание ТМЦ в деятельность обогатительной фабрики, а также карточки счета 23 "Вспомогательное производство" (представленным Обществом на проверку) в деятельность фабрики списано запчастей, приобретенных у спорных контрагентов за 2007 год на сумму 106 277,97 руб., за 2008 год на сумму 306 272,9 руб. Остальная часть ТМЦ, а именно запчасти для экскаваторов списаны в себестоимость добытого угля, так как экскаваторы заняты в деятельности по добыче, а не в обогатительной фабрике.

При этом представленные ООО "Разрез "Бунгурский-Северный" к дополнению к апелляционной жалобе документы не являются достоверными и не подтверждают факт того, что на конец проверяемого периода на остатках у Общества числились запасные части, приобретенные у ООО "Росана", ООО "Монолит" и ООО "СтройИндустрия", поскольку, оборотно-сальдовые ведомости не содержат полной и достоверной информации о перемещении материалов и их списание на затратные счета, в представленных ведомостях содержаться лишь данные о наличие запчастей на счете 10 "Материалы", при этом кредитовый оборот по счету лишь подтверждает их списание.

Кроме того, карточки счетов представлены Обществом в разрезе отдельных запчастей, при этом из указанных карточек также видно, что запчасти, приобретенные у спорных контрагентов, были списаны в счета 23, 10.7,10.5. В представленных документах налогоплательщик лишь подтверждает, что запчасти, приобретенные у спорных контрагентов, были списаны, а также их внутреннее перемещение, при этом, не указывая их дальнейшее использование (затратные счета).

Также подтверждением использования ТМЦ в производстве служат акты на списание ТМЦ в производство, накладные на отпуск материалов на сторону, которые Обществом не представлены. При этом ООО "Разрез Бунгурский-Северный" указывает на то, что запчасти, которые были использованы ООО "Арсенал-С" по договору капитального ремонта экскаватора ЭКГ 4,6 завод. N 10099 отнесены им на увеличение стоимости основного средства путем проведения модернизации.

Однако данный факт Общество не подтвердило соответствующими документами, а именно приказами руководителя на проведение модернизации экскаватора, карточкой учета основного средства (форма N ОС-6), содержащей в себе первоначальную стоимость и сведения о ремонте (модернизации), акт приема-передачи модернизированного объекта основного средства (форма N ОС-3). При этом в ходе проверки инвентарные карточки основных средств, исследовались и каких либо распоряжений на проведение модернизации экскаватора ЭКГ 4,6 завод. N 10099 к инвентарной карточке не прикладывались.

Учетной политикой Общества предусмотрено, что для целей налогообложения прибыли расходы на ремонт основных средств учитываются в фактических размерах без формирования резерва предстоящих расходов на ремонт (ст. 260 НК РФ).

Кроме того, апеллянт представил в суд договор аренды от 01.12.2008 N 124/2008 в соответствии с условиями п.4.1 которого срок действия данного договора устанавливается с 20.01.2009 по 31.12.2009. К данному договору суд апелляционной инстанции относится критически, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела п.4.1 договора аренды от 01.12.2008 N 124/2008 представленного налогоплательщиком ранее, срок действия поименованного договора устанавливается с 01.12.2008 по 31.12.2008, к данному договору приложен подписанный двумя сторонами акт приема - передачи экскаватора ЭКГ -4,6 завод N 10099 от 01.12.2008, а так же расчет затрат по аренде данного экскаватора, а котором указана балансовая стоимость последнего 4 223 249, 37 руб.

Таким образом, экскаватор ЭКГ -4,6 завод N 10099 был введен в эксплуатацию в 2008 году и затраты по ремонту в сумме 2 269 099, 19 руб. не были отнесены на увеличение его балансовой стоимости, а включались в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2008 год.

С учетом изложенного доводы апеллянта о том, что расходы по спорным контрагентам не учитывались налогоплательщиком в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль не состоятельны и опровергаются совокупностью вышеприведенных доказательств.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в остальной части, суд первой инстанции, в соответствии с положениями статей 169, 171, 172, 173, 247, 252 Налогового кодекса РФ, Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ все юридически значимые для дела факты и доказательства в совокупности, оценив доводы Инспекции и Общества, пришел к обоснованному выводу о том, что контрагенты налогоплательщика были учреждены без цели реального осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности (об этом свидетельствует факт регистрации юридических лиц на подставных лиц, которые в силу своих личных качеств не в состоянии осуществлять хозяйственную деятельность, за вознаграждение, с использованием подложных документов); представленные Обществом в подтверждение обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, налоговых вычетов по НДС, документы не соответствуют требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению и учету, так как не представляется возможность идентифицировать лиц, подписавших первичные документы от имени контрагентов; доказательства реальности хозяйственных взаимоотношений с ООО "Росана", ООО "Монолит" и ООО "СтройИндустрия" отсутствуют, что свидетельствует о неосновательном получении обществом налоговое выгоды.

При этом суд указал, что учет ТМЦ, сам факт их наличия, не является доказательством реальности хозяйственных операций, поскольку требование реальности хозяйственных операций включает в себя и то обстоятельство, что именно заявленные налогоплательщиком поставщики, а не иные лица, реально осуществляли рассматриваемые хозяйственные операции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Документальные доказательства, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на налоговый вычет, должны достоверно подтверждать обстоятельства хозяйственной операции.

На основании пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ.

Счет-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ).

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком, являются приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет и наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара.

Поскольку возмещение налогоплательщику уплаченного им поставщику налога на добавленную стоимость производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного им по операциям, признаваемым объектом налогообложения, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, не подтвержденных надлежащими документами.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса РФ.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса (убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат налогоплательщик обязан подтвердить правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. Общество должно подтвердить факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено, что документы, представленные ООО "Разрез "Бунгурский-Северный" в подтверждение налоговых вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, подписаны неустановленными лицами, а сведения в них противоречивы и недостоверны, следовательно, такие документы не могут служить доказательством совершения хозяйственной операции.

Налоговым органом установлено, что ТМЦ (а именно запчасти) которые якобы приобретались налогоплательщиком у ООО "Росана", ООО "Монолит" и ООО "СтройИндустрия" не поставлялись указанными обществами, поскольку указанные юридические лица зарегистрированы на физических лиц за вознаграждение, которые фактического участия в их деятельности не принимали, при этом в ходе проверки также установлено, что данные организации созданы с целью обналичивания денежных средств и реальной хозяйственной деятельности не осуществляли, по зарегистрированным адресам не находились, у организаций отсутствуют основные средства, производственные активы, складские помещения, технический и управленческий персонал, налоговая отчетность не представлялась, налоги не уплачивались.

ООО "Росана"

Согласно представленным налогоплательщиком на проверку первичным документам в 2007 и 2008 гг. ООО "Разрез "Бунгурский-Северный" приобретало запасные части для экскаваторов у ООО "Росана".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что Общество зарегистрировано по домашнему адресу своего директора Шипунова Дмитрия Анатольевича, по данному адресу Общество не находилось, допрошенные соседи по лестничной клетке сообщили, что о данной фирме ничего не слышали.

ООО "Росана" не имеет имущества, основных и транспортных средств, и складских помещений, численность 1 человек, налоговая отчетность предоставлялась с незначительными показателями.

Шипунов Д.А. 1969 года рождения вел бродяжнический образ жизни, с 2007 года прописки на территории РФ не имел, нигде не работал, употреблял наркотические средства, судим, находился в местном розыске, розыск прекращен в связи с его смертью. 10.08.2008 Шипунов Д.А. умер.

При этом часть счетов-фактур и товарных накладных, представленных налогоплательщиком подписаны со стороны ООО "Росана" Шипуновым Д.А. уже после его смерти. Более того, в соответствии с договором купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Росана" от 30.09.2008 Шипунов Д.А. продал 100 % своей доли Общества Горкавенко Т.Г. после своей смерти.

При этом установлено, что Горкавенко Татьяна Геннадьевна нигде не работает, злоупотребляет спиртными напитками.

В ходе допроса Горкавенко Т.Г. пояснила, что с 2007 года нигде не работает, учредителем и руководителем каких либо организаций не является, с Шипуновым Д.А. не знакома, долю в уставном капитале ООО "Росана" у данного гражданина не покупала, ничего об этом обществе не знает, бухгалтерскую, налоговою отчетность не подписывала и не сдавала. Договоры, счета-фактуры и иные документы ООО "Росана" также не подписывала.

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Росана", предоставленной банком, установлено, что Обществом не оплачивались:

- коммунальные платежи, платежи за электроэнергию, арендная плата за пользование движимым и недвижимым имуществом, за аренду транспортных средств, за аренду инвентаря и оборудования и иных нужд организации;

- налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование перечислялись в минимальном размере, тем не менее, отсутствует снятие с расчетного счета наличных средств на выплату заработной платы, а также отсутствуют перечисления денежных средств на лицевые счета или карт счета сотрудников на выплату заработной платы.

По данному счету происходило обналичивание денежных средств, получены копии чеков, по которым производилась выдача наличных денежных средств со счета ООО "Росана", денежные средства снимала со счета Северная Ольга Борисовна начиная с 23.03.2007 по 11.05.2007 на цели "оплата за технику".

В ходе допроса Северная О.Б. подтвердила факт снятия ею денежных средств за вознаграждение, обналиченные денежные средства она передавала двум парням, которые и предложили ей такую "работу". Также подтвердила, что обналичивала деньги только до 11.05.2007.

Денежные средства, перечисляемые ООО "Разрез "Бунгурский-Северный" за ТМЦ на расчетный счет ООО "Росана" перечислялись последним на расчетные счета организаций которые по зарегистрированным адресам не находились и не находятся, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли. При анализе движения денежных средств по расчетным счетам всех организаций, на которые ООО "Росана" перечисляло денежные средства установлено, что все они взаимодействовали между собой, и других контрагентов у них выявлено не было. Со счетов в банках наличные денежные средства снимались одними и теми же лицами.

ООО "Монолит":

Согласно представленным налогоплательщиком на проверку первичным документам в 2008 г. ООО "Разрез "Бунгурский-Северный" приобретало ТМЦ у ООО "Монолит".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Монолит" зарегистрировано 18.03.2008, учредителем и руководителем с момента регистрации и по настоящее время является Хлебникова Олеся Владимировна. ООО "Монолит" относится к категории налогоплательщиков не представляющих налоговую отчетность, численность работников составляет 1 человек. В собственности организации имущество и транспорт не зарегистрированы. По адресу регистрации Общество не находилось и деятельность не осуществляло.

В ходе допроса Хлебникова О.В. сообщила, что согласилась открыть на свое имя фирму за вознаграждение, никакого отношения к какой-либо финансово-хозяйственной деятельности фирмы не имеет, документы в отношении ООО "Разрез "Бунгурский-Северный" не подписывала.

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Монолит", предоставленной банком, установлено, что Обществом не оплачивались:

- коммунальные платежи, платежи за электроэнергию, арендная плата за пользование движимым и недвижимым имуществом, за аренду транспортных средств, за аренду инвентаря и оборудования и иных нужд организации;

- налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование перечислялись в минимальном размере, тем не менее, отсутствует снятие с расчетного счета наличных средств на выплату заработной платы, а также отсутствуют перечисления денежных средств на лицевые счета или карт, счета сотрудников на выплату заработной платы.

Кроме того, при анализе расчетного счета было установлено, что часть денежных средств, поступающих от ООО "Разрез "Бунгурский-Северный" на счет ООО "Монолит", снимает физическое лицо наличными, а другая часть перечисляется на счета других организаций.

ООО "СтройИндустрия":

Согласно представленным налогоплательщиком на проверку первичным документам ООО "Разрез "Бунгурский-Северный" приобретало у ООО "СтройИндустрия" звено гусеничное экскаватора в количестве 65 шт. и контргруз экскаватора ЭКГ 4,6 в количестве 41 тонны.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что ООО "СтройИндустрия" зарегистрировано 19.01.2007, учредителем и руководителем с момента регистрации по 01.07.2008 являлась Ерыгина Любовь Николаевна. С 01.07.2008 и до момента ликвидации (02.09.2010) руководителем и учредителем являлась Данилина Анастасия Александровна. Численность работников ООО "СтройИндустрия" составляет 1 человек, в собственности организации имущество и транспорт не зарегистрированы.

В соответствии со статьей 90 Налогового кодекса РФ проведен допрос Ерыгиной Любови Николаевны, из которого следует, что Ерыгина Л.Н. 14.0б.1950г.р. с 2005 года работает уборщицей в ЦУМе г. Новокузнецка, руководителем и учредителем каких-либо организаций не является, паспорт никогда не теряла, об ООО "СтройИндустрия" слышит впервые, такого общества не учреждала, никаких документов, в том числе учредительные документы не подписывала. При предъявлении копий учредительных документов подпись свою не подтвердила. Договор аренды офиса по адресу г. Новокузнецк ул. Доз, 23 не подписывала, подпись свою не подтвердила. У нотариуса никогда не была, в Новосибирск к нотариусу не выезжала. На вопросы, касающиеся продажи ООО "СтройИндустрия" также ответила, что с Данилиной Анастасией Александровной не знакома, подпись на договоре купли продажи доли в уставном капитале от 24 июля 2008 года не подтвердила.

При этом нотариус г. Новосибирска факт заверения подписи гражданки Ерыгиной Любови Николаевны от 12.01.2007 в реестре за N 1-5946 на заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании ООО "СтройИндустрия" не подтвердила.

В ходе допроса Данилина А.А. не отрицала факт наличия у нее статуса учредителя и руководителя ООО "СтройИндустрия", сообщила, что никогда не была в г. Новосибирске и купля-продажа данной фирмы удостоверена Новокузнецким нотариусом, в то время как на документах стоит подпись и печать нотариуса г. Новосибирска. При этом Данилина А.А. путаясь в своих показаниях, не смогла пояснить обстоятельства и условия исполнения договора с ООО "Разрез "Бунгурский-Северный", в частности, о способах доставки товара, о наименовании продавца товара.

Нотариусом г. Новосибирска факт заверения подписи гражданки Данилиной Анастасии Александровны от 24.06.2008 в реестре за N 4-5390 на Заявлении о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы и за N 4-5389 на Заявлении о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица не подтвержден.

Инспекцией в рамках статьи 95 Налогового кодекса РФ проведены почерковедческие экспертизы.

В результате проведенных экспертиз установлено, что все документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Росана", ООО "Монолит" (экспертиза была проведена также и банковских документов ООО "Монолит" (ОАО "Альфа-банк")), ООО "СтройИндустрия" подписаны не самими "руководителями", а другими неустановленными лицами, что подтверждается заключениями эксперта ООО "Экспертно-юридический центр" от 25.05.2010 N N 294, 295, 296.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что почерковедческая экспертиза проведена в соответствии с правилами, установленными ст. 95 НК РФ, и каких-либо доказательств, свидетельствующих о несогласии общества с порядком назначения и производства почерковедческой экспертизы, в материалы дела не представлено.

Налогоплательщик был ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческих экспертиз, что подтверждается протоколом N 4 от 14.05.2010, каких-либо ходатайств (в том числе, и в части постановки дополнительных вопросов эксперту, недостаточности документов с условно-свободными образцами подписей) от него не поступило.

Выводы эксперта сформированы на основе полного исследования документов, представленных для ее проведения, что следует из самого заключения, при этом, имеются сведения об использовании конкретных методов исследования признаков почерка.

Заключение эксперта содержит четкий ответ на поставленные Инспекцией вопросы.

Эксперт дал подписку об ответственности за дачу заведомо ложных заключений в порядке статей 95, 102, 129 Налогового кодекса РФ, статьи 307 Уголовного кодекса РФ и статьи 17.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Именно эксперт, обладающий специальными познаниями, определяет количество образцов для исследования, а при их недостаточности - затребовать дополнительные. Эксперт вправе отказаться от проведения экспертизы в случаях, если представленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения. То обстоятельство, что отказ эксперта не последовал и, что экспертом было произведено исследование, свидетельствует о достаточности представленных на исследование материалов. При этом заключение эксперта не имеет какой-либо заранее установленной большей доказательственной силы.

Более того, материалы проверки не содержат доказательств наличия полномочий на подписание первичных документов от имени руководителей контрагентов общества у других лиц, в связи с чем, является доказанным факт подписания спорных первичных документов неуполномоченными лицами.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Таким образом, учитывая наличие в представленных Обществом в Инспекцию первичных бухгалтерских документах, выставленных в адрес налогоплательщика ООО "Росана", ООО "Монолит", ООО "СтройИндустрия" недостоверных сведений, а также, принимая во внимание, что указанные организации по юридическим адресам не находятся, со своих расчетных счетов налоги и сборы не перечисляли, заработную плату не выплачивали, арендные платежи за пользование недвижимым имуществом и транспортными средствами не производили, коммунальные платежи и оплату услуг связи, электроэнергии также не осуществляли; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств, что в совокупности свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности указанных выше контрагентов, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о не подтверждении налогоплательщиком понесенных расходов и заявленных налоговых вычетов, что привело к необоснованному получению налоговой выгоды в виде уменьшения сумм налога на прибыль и НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации расходов и налоговых вычетов.

На основании изложенного, принимая во внимание доводы апеллянта приведенные им в жалобе, а так же учитывая, что суд апелляционной инстанции не принимает по существу заявленные апеллянтом доводы, решение суда первой инстанции в части оставления без рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Бунгурский-Северный" по эпизоду, связанному с отнесением на расходы сумм затрат по контрагентам подлежит отмене на основании п. 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ с принятием нового судебного по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 269 АПК РФ об отказе в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований в части.

В остальной части принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законными и обоснованными, основанным на всестороннем исследовании имеющихся в материалах дела доказательствах, на правильном применении норм материального и процессуального права.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3, 4 части 1 статьей 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.12.2010 по делу А27-14662/2010 в части оставления без рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Бунгурский-Северный" по эпизоду, связанному с отнесением на расходы сумм затрат по контрагентам - отменить. Принять в данной обжалуемой части новый судебный акт.

В остальной части требования общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Бунгурский-Северный" оставить без удовлетворении.

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.12.2010 по делу А27-14662/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т.В.

Судьи

Музыкантова М.Х. Хайкина С.Н.