Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2008 г. N 12АП-6458/2008

г. Саратов

Дело N А12-17314/07-с36

17 ноября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Волоховой С.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Поволжский металлоцентр-2006" (г. Знаменск Астраханской области) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 21 августа 2008 года по делу N А12-17314/07-с36, принятое судьей Селезнёвым И.В., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Поволжский металлоцентр-2006" (г. Знаменск Астраханской области) третье лицо - Межрайонная ИФНС России N 4 по Астраханской области, о признании недействительным решения и требования об уплате ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области,

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Поволжский металлоцентр-2006" - представитель Гальчик А.П. по доверенности N 10 от 24 сентября 2008 года,

от ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области - представитель Лащенов А.В. по доверенности от 10 января 2008 года, представитель Матюшкова Ю.С. по доверенности от 06 октября 2008 года,

от Межрайонная ИФНС России N 4 по Астраханской области - представитель не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания (почтовое уведомление N 96839), представлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя Инспекции,

В судебном заседании в порядке ст.163 АПК РФ объявлялся перерыв с 07 ноября 2008 года до 09 часов 10 минут 14 ноября 2008 года,

УСТАНОВИЛ

ООО "Поволжский металлоцентр-2006" обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области N 9667 от 17 августа 2007 года об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Основанием для обращения в суд послужили следующие обстоятельства.

26 апреля 2007 года ООО "Поволжский металлоцентр" представило в ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за февраль 2007 года, в которой заявило сумму налоговых вычетов в размере 5881973 рублей и исчислило сумму НДС к уплате в бюджет в размере 11099 рублей

08 мая 2007 года в адрес ООО "Поволжский металлоцентр" Инспекцией было направлено требование о представлении документов, подтверждающих правомерность налоговых вычетов, которое получено представителем налогоплательщика Бирюковым 23 мая 2007 года.

Ввиду непредставления документов ИФНС России по г. Волжскому сделан вывод о неправомерности применения налоговых вычетов в размере 5 881 973 рубля.

08 июня 2006 года в адрес налогоплательщика направлено уведомление о вручении и подписании акта камеральной налоговой проверки. Акт N 1032 от 18 июня 2007 года вручен 18 июня 2007 года непосредственно представителю ООО "Поволжский металлоцентр" по доверенности Когтенко И.В.

22 июня 2007 года ООО "Поволжский металлоцентр" направлено извещение о месте и времени рассмотрения материалов проверки. 08 июля 2007 года налогоплательщиком представлены возражения с приложением копий документов в обоснование применения налоговых вычетов.

18 июля 2007 года налоговым органом было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, полученное представителем ООО "Поволжский металлоцентр" 19 июля 2007 года. В связи с этим, в адрес налогоплательщика направлено требование о представлении дополнительных документов в подтверждение налоговых вычетов, которое так же получено 19 июля 2007 года. Никаких дополнительных документов налогоплательщиком не представлено.

07 августа 2007 года в адрес ООО "Поволжский металлоцентр" направлено извещение о месте и времени рассмотрения материалов проверки, которое получено 13 августа 2007 года представителем Бирюковым.

Решением ИФНС России по г.Волжскому Волгоградской области N 9667 от 17 августа 2007 года ООО "Поволжский металлоцентр" привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 744715 рублей, с дополнительным начислением к уплате недоимки по НДС в размере 3723575 рублей и пени за несвоевременную уплату налога в размере 74672 рублей.

ООО "Поволжский металлоцентр-2006" зарегистрировано в качестве юридического лица 27 июля 2007 года ИФНС России по г.Пятигорску Ставропольского края, образовано путем реорганизации в форме слияния обществ с ограниченной ответственностью "Поволжский металлоцентр" (Волгоградская область, г.Волжский, ул.6 Автодорога, 22) и "Перекресток" (Ставропольский край, г.Пятигорск, ул.Нежнова, 167-83), является их правопреемником.

27 июля 2007 года ООО "Поволжский металлопентр-2006" (Астраханская область, г.Знаменск, ул.Ленина, 12) поставлено на налоговый учет по месту нахождения в Межрайонную ИФНС России N 4 по Астраханской области. До этого времени ООО "Поволжский металлоцентр" состояло на налоговом учете в ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области.

На основании решения ИФНС России по г.Волжскому Волгоградской области составлено требование N 1588 об уплате налога в размере 3723757 рублей и пени в размере 74642 рублей по состоянию на 13 сентября 2007 года, которое было направлено в адрес правопреемника ООО "Поволжский металлоцентр" ООО "Поволжский металлоцентр-2006" (решением арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2007 года по делу N А12-17314/07-С51, оставленным в этой части без изменения Постановлением ФАС Поволжского округа от 30 апреля 2008 года требования N 1588 об уплате налога и пени по состоянию на 13 сентября 2007 года признано недействительным).

Решением УФНС России по Волгоградской области N 443 от 22 октября 2007 года по результатам рассмотрения жалобы ООО "Поволжский металлоцентр-2006" внесены изменения в решение ИФНС России по г.Волжскому Волгоградской области N 9667 от 17 августа 2007 года о привлечении к налоговой ответственности: изменено название на "решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности ООО "Поволжский металлоцентр-2006". Во вводной части и в пункте 2 резолютивной части решения ответчика заменено название Общества на ООО "Поволжский металлоцентр-2006", отменены пункты 1,3.2,5 резолютивной части решения.

Руководствуясь пунктом 4 резолютивной части решения УФНС России по Волгоградской области N 443 от 22октября 2007 года обжалованное ООО "Поволжский металлоцентр-2006" решение изменено с подготовкой новой редакции ненормативного акта - решения ИФНС России по г.Волжскому Волгоградской области N9667 от 17 августа 2007 года об отказе в привлечении ООО "Поволжский металлоцентр-2006" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 21 августа 2008 года требования ООО "Поволжский металлоцентр-2006" удовлетворены частично, признано недействительным решение ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области N 9667 от 17 августа 2007 года в части доначисления НДС за февраль 2007 года (контрагент ООО "РГМК - ЮГ") в размере 89079 рублей и соответствующей части пени.

Суд обязал ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Поволжский металлоцентр-2006" путем перерасчета суммы пени по НДС с учетом резолютивной части решения.

Не согласившись с частичным удовлетворением заявленных требований ООО "Поволжский металлоцентр-2006" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой оспаривает правомерность выводов суда первой инстанции в части признания законным решения налогового органа по непринятию вычетов по НДС по контрагентам ОАО "Завод стеновых материалов", ООО "Симплекс", ОАО "РЖД", ЗАО "МедиаСети", ООО "Бизнесторг", ООО "Региональное снабжение", просит состоявшееся по делу решение в этой части отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган полагает законным и обоснованным решение суда первой инстанции в части отказа принятия вычетов по НДС по контрагентам ОАО " Завод стеновых материалов", ООО "Симплекс", ОАО "РЖД", ЗАО "МедиаСети", ООО "Бизнесторг", утверждая, что первичных документов, свидетельствующих о том, что товары от контрагентов были получены в феврале 2007 года, налогоплательщиком представлено не было. Наличие у налогоплательщика отношений с контрагентом ООО "Бизнес-Торг" налоговый орган ставит под сомнение, указывая, что в материалах дела имеется протокол допроса директора Общества Бисерова М.И., в котором он указывает, что никакого отношения к деятельности ООО "Бизнес-Торг" не имеет.

Также налоговый орган полагает правомерным вывод суда относительно непринятия вычетов по НДС по договору комиссии с ООО "Региональное снабжение", полагая наличие таких отношений недоказанным.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции по делу, представитель ООО "Поволжский металлоцентр-2006" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий документов, подтверждающих правомерность применения налогоплательщиком вычетов по НДС по отношениям с ООО " Региональное снабжение" и ООО " Бизнес-Торг".

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание позицию Конституционного Суда Российской Федерации, высказанную в Определении от 12 июля 2006 года N 267-О, согласно которой налогоплательщик вправе представить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием для получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы налоговым органом при решении вопроса о праве на применение налогового вычета, удовлетворил ходатайство ООО "Поволжский металлоцентр-2006" мотивированное невозможностью представления документов в суд первой инстанции в связи с их поздним получением от контрагентов.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется при отсутствии возражений сторон в порядке ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, одним из оснований дополнительного начисления налоговым органом ООО "Поволжский металлоцентр" к уплате НДС за февраль 2007 явилось исключение вычетов по НДС, в связи с возникновением у налогоплательщика права на их применение в другом налоговом периоде (декабрь 2006 года, январь 2007 года).

В оспариваемом решении налогового органа указано, ООО "Поволжский металлоцентр" в нарушение статьи 172 НК РФ необоснованно применяет налоговые вычеты по НДС по следующим счетам- фактурам: N N 2865 от 30 января 2007 года, 2861 от 28 декабря 2006 года, 2828 от 21 декабря 2006 года, 2838 от 25 декабря 2006 года, 2865 от 31 декабря 2006 года, 2861 от 28 декабря 2006 года, 2828 от 21 декабря 2006 года, 2838 от 25 декабря 2006 года, полученным от ОАО "Завод стеновых материалов"; N 17 от 18 января 2007 года, полученного от ООО "Симплекс"; N 5973 от 31 января 2007 года, полученного от ОАО "Российские железные дороги"; N 486 от 31 января 2007 года, N 487 от 31 января 2007 года, полученные от ЗАО " МедиаСети".

Счета-фактуры, полученные от продавцов подлежат регистрации в Книге покупок по мере возникновения права на налоговый вычеты в порядке установленном статьей 172 НК РФ с учетом положений пункта 8 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02 декабря 2000 года N 914 ( в ред. от 11 мая 2006 года N 283). В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Таким образом, счета-фактуры регистрируются в Книге покупок в том налоговом периоде, в котором у покупателя возникает право на налоговые вычеты в соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ после принятия на учет товара (работ, услуг).

В подтверждение оприходования товара по вышеназванным счетам-фактурам ООО "Поволжский металлоцентр" представлены следующие документы: ОАО "Завод стеновых материалов" - товарные накладные N N 10 от 15 января 2007 года, 1903 от 28 декабря 2006 года,1876 от 21 декабря 2006 года; 1884 от 25 декабря 2006 года; 1907 от 31 декабря 2006 года; приходные ордера N 75 от 30 января 2007 года; N 76 от 30 января 2007 года; N 77 от 30 января 2007 года; N 78 от 30 января 2007 года; ООО "Симплекс" - товарная накладная N 17 от 18 января 2007 года; приходный ордер N 74 от 18 января 2007 года; ОАО "Российские железные дороги" не представлены подтверждающие документы; ЗАО "МедиаСити"- акты N 65 от 31 января 2007 года, 3 66 от 31 января 2007 года.

Следовательно, по мнению налогового органа по данным счетам-фактурам налогоплательщиком неправомерно заявлены вычеты сумм НДС в размере 48613 рублей в книге покупок за февраль 2007 года.

Кроме того, Налоговым органом отмечено, что ООО "Поволжский металлоцентр" в инспекцию были представлены копии приходных ордеров за февраль 2007 года и анализ счета 60 за февраль 2007 года. При рассмотрении представленных документов установлено, что налогоплательщиком представлены товарные накладные, в которых не заполнены реквизиты, предусмотренные формой N ТОРГ -12, а именно: работник, получивший товар, а также его подпись и дата получения товара, в приходных ордерах отсутствует расшифровка подписи лица, подписывающего документ.

В отношении контрагента ООО "БизнесТорг" ИНН 7722581100 установлено следующее: счета N N БТ01/17 от 15 января 2007 года, БТ01/21 от 17 января 2007 года, БТ01/24 от 19 января 2007 года, БТ01/26 от 01 января 2007 года, БТ01/33 от 23 января 2007 года, БТ01/40 от 28 января 2007 года, БТ01/36 от 26 января 2007 года, БТ01/43 от 29 января 2007 года, БТ01/13 от 13 января 2007 года на общую сумму НДС 2 210 789 рублей получены ООО "Поволжский металлоцентр" ИНН 3435068497 в январе 2007 года, вышеуказанные счета-фактуры включены в книгу покупок за февраль, при этом в колонке "дата принятия на учет товаров" ООО "Поволжский металлоцентр" ИНН 3435068497 отражено оприходование товара в феврале 2007 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ,услуг), имущественных прав.

В подтверждение факта оприходования товара налогоплательщиком представлены товарные накладные N N БТ01/17 от 15 января 2007 года, БТ01/21 от 17 января 2007 года, БТ01/24 от 19 января 2007 года, БТ01/26 от 21 января 2007 года, БТ01/33 от 23 января 2007 года, БТ01/40 от 28 января 2007 года, БТ01/36 от 26 января 2007 года, БТ01/43 от 29 января 2007 года, БТ01/13 от 13 января 2007 года на общую сумму НДС 2 210 789 рублей. Приходные ордера ООО "Поволжский металлоцентр" ИНН 3435068497 не представлены. Следовательно, факт принятия на учет товара в феврале 2007 года не подтверждается.

По вышеназванным счетам-фактурам ООО "Поволжский металлоцентр" ИНН 3435068497 товар был получен и принят на учет в январе 2007 года. Следовательно, по мнению налогового органа, по данным счетам-фактурам налогоплательщиком неправомерно заявлены налоговые вычеты сумм НДС в размере 2 210 789 рублей в декларации по налогу на добавленную стоимость за февраль 2007 года

Инспекцией ФНС России N 22 по г. Москве представлена выписка из единого государственного реестра юридических лиц по организации ООО "Бизнес-торг" ИНН 7722581100, из которой следует, что налоговый орган не располагает сведениями об открытых счетах организации. Однако, выписками Импексбанка подтверждается совершение операций между ООО "Поволжский металлоцентр" и ООО "БизнесТорг". Таким образом, налоговый орган поставил под сомнение наличие отношений налогоплательщика с контрагентом ООО "БизнесТорг".

Оспаривая решение налогового органа ООО "Поволжский металлоцентр 2006" полагал, что налоговые вычеты применены правомерно в периоде фактического получения от продавцов ООО "БизнесТорг", ОАО "Завод стеновых материалов", ООО "Симплекс", ОАО "Российские железные дороги", ЗАО "МедиаСети" счетов-фактур и товарных накладных после постановки товара на учет на основании приходных ордеров.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в этой части, суд первой инстанции указал, что согласно общему правилу, закрепленному в пункте 1 статьи 54 НК РФ, налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих обложению либо связанных с налогообложением.

Поскольку применение налоговых вычетов напрямую влияет на возникновение у налогоплательщика права на возмещение налога из бюджета по итогам каждого налогового периода, суммы налоговых вычетов подлежат отражению в том налоговом периоде, в котором выполнены условия, определяющие право налогоплательщика на налоговые вычеты (производственное назначение приобретенного товара (основных средств), фактическое его наличие и постановка на учет), а не в ином, более позднем роде.

Опровергая довод налогоплательщика о возникновении у него права на применение налоговых вычетов только в момент составления приходного ордера, суд первой инстанции исходил из того, в силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 N 1 29-ФЗ "О бухгалтерском учете" (Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичными документами согласно статье 9 названного Закона признаются оправдательные документы, подтверждающие хозяйственную деятельность организации.

Постановлением Госкомстата РФ от 25 декабря 1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" согласованию с Минфином России и Минэкономики России с 1 января 1999 года введены в действие новые унифицированные формы.

В соответствии с пунктом 1.2 названного постановления Госкомстата РФ к первичным документам, на основании которых осуществляется учет торговых операций, отнесена товарная накладная (форма N ТОРГ-12).

Из материалов дела видно, что налогоплательщик включил в состав налоговых счетов по НДС суммы налога по операциям, фактически осуществленным в более ранних налоговых периодах. Первичными документами не подтверждается, что имущество (работы, услуги) по данным операциям были получены налогоплательщиком в феврале 2007 года.

Приходные ордера, на которые ссылается заявитель, являются внутренними документами организации, оформляемыми при поступлении товара на склад хозяйствующего субъекта, и не относятся к первичным документам, подтверждающим принятие товара на учет.

При таких обстоятельствах, как указал суд первой инстанции, налоговый орган был не вправе по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за февраль 2007 года делать вывод о наличии у налогоплательщика права на возмещение НДС в более раннем налоговом периоде (с последующим зачетом недоимки за февраль 2007 года), даже если в его распоряжении находились документы, свидетельствующие о возможности применения налоговых вычетов по НДС в предыдущих налоговых периодах.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции и считает, что решение суда первой инстанции в части признания правомерным решения налогового органа об отказе принятия вычетов по НДС по контрагентам ОАО "Завод стеновых материалов", ООО "Симплекс", ОАО "РЖД", ЗАО "МедиаСети", ООО "БизнесТорг" подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также в отношении товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов, одним из которых является счет-фактура.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Таким образом, право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика с момента получения соответствующих счетов-фактур.

Материалами дела подтверждается, что спорные счета-фактуры за товар, полученный и оприходованный в декабре 2006 года, январе 2007 года были получены заявителем от поставщиков только в феврале 2007 года, что подтверждено журналом регистрации полученных от поставщиков счетов-фактур и книгой покупок, сопроводительными письмами (т. 3 л. д.61-85).

Поскольку налоговые вычеты по указанным счетам-фактурам не были применены в предыдущих налоговых периодах, в силу отсутствия данных счетов-фактур у заявителя на момент составления налоговых деклараций по НДС за соответствующие налоговые периоды, налогоплательщик правомерно применил налоговые вычеты по счетам-фактурам в том налоговом периоде, в котором эти счета-фактуры фактически были получены.

Налоговое законодательство (глава 21 НК РФ) не содержит норм, ограничивающих право налогоплательщика на применение налогового вычета в более поздний период по сравнению с периодом получения и оприходования товара.

Довод налогового органа в отзыве на апелляционную жалобу в части сомнения в наличии отношений налогоплательщика с ООО "БизнесТорг", судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как следует из материалов дела, в решении налогового органа указывается, что Инспекцией ФНС России N 22 по г. Москве представлена выписка из единого государственного реестра юридических лиц по организации ООО "БизнесТорг" ИНН 7722581100, согласно которой не имеется сведений об открытых счетах организации.

Однако, выписками Импексбанка подтверждается совершение операций между ООО "Поволжский металлоцентр" и ООО "БизнесТорг".

Вместе с тем представленной налогоплательщиком в суд апелляционной инстанции копии справки Акционерного Банка "Банк Проектного Финансирования" подтверждается наличие открытого в спорный налоговый период расчетного счета N 40702810100000003654, который закрыт с 28 августа 2008 года. Закрытие данного счета в указанную дату также подтверждается сообщением ООО "БизнесТорг" в Инспекцию Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве. Из письма ООО "БизнесТорг" в адрес ООО "Поволжский металлоцентр-2006" следует, что Генерельному директору ООО "БизнесТорг" М.И. Бисерову ничего не известно о розыскных операциях, проводимых в отношении организации, он подтверждает нахождение Общества по юридическому адресу.

Налоговый орган в отзыве ссылается на имеющийся в материалах дела протокол допроса директора Общества Бисерова М.И., в котором последний указывает на то, что никакого отношения к деятельности ООО "БизнесТорг" он не имеет.

В связи с этим доводом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие- либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации).

Судом апелляционной инстанции установлено, что протокол допроса Бисерова М.И. (т.4 л.д. 76-78) от 17 сентября 2007 года, представленный налоговым органом в материалы дела, составлен вне рамок камеральной налоговой проверки. Кроме того, Бисеров М.И. давал показания без предупреждения об уголовной ответственности за дачу ложных показаний,что не соответствует положениям вышеназванной нормы налогового законодательства.

Таким образом, свидетельские показания Бисерова М.И. не могут служить доказательством, опровергающим факт осуществления заявителем реальных хозяйственных операций.

Как усматривается из решения налогового органа, основанием для признания неправомерным предъявления ООО " Поволжский металлоцентр" налогового вычета по контрагенту ООО "Региональное снабжение" послужило то обстоятельство, что контрагент располагается по одному адресу с налогоплательщиком и не является плательщиком НДС, поскольку находится на упрощенной системе налогообложения. Налоговые декларации по НДС в 2007 году организацией не представлялись.

Оспаривая правомерность решения налогового органа в этой части, ООО "Поволжский металлоцентр-2006" указало, что Обществу было известно о применении ООО "Региональное снабжение" упрощенной системы налогообложения, однако выставление контрагентом счетов-фактур связано с исполнением им обязанности комиссионера по договору комиссии от 01 июля 2006 года N 701 (т. З л.д.55-56), в соответствии с которым он был обязан приобретать для комитента (ООО "Поволжский металлоцентр") металлопродукцию, счета-фактуры, выставленные ООО "Региональное снабжение", и товарные накладные представляют собой свод показателей из счетов-фактур, выставленных ему продавцами товара.

Суд первой инстанции счел правомерным начисление недоимки по НДС в размере 1 375 094 рубля, указав, ссылаясь на ст. 990 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в ходе судебного разбирательства доводы заявителя о наличии между ним и ООО "Региональное снабжение" отношений комиссионера и комитента не нашли подтверждения.

При этом суд первой инстанции исходил из копий платежных поручений заявителя и выписки банка (ОАО КБ "РУСЮГБАНК") по расчетному счету ООО "Поволжский металлоцентр".

Исследовав данные документы, суд первой инстанции установил, что в платежных поручениях в назначении платежа отсутствует ссылка на то, что суммы перечисляются ООО "Региональное снабжение" как комиссионеру по договору комиссии. Из представленной выписки банка так же следует, что в течение всего 2007 года на расчетный счет ООО "Региональное снабжение" денежные средства по договору комиссии не перечислялись.

Указание в назначении платежа "за металлопрокат по договору покупки N 701 от 01.2006года, в том числе НДС..." и "за металлопрокат по договору N 701 от 01.2006года, в том числе НДС..." не может быть рассмотрено, как перечисление комитентом денежных средств комиссионеру для заключения последним сделок в интересах комитента.

Направление заявителем в адрес ООО "Региональное снабжение" письма об изменении в ряде платежных поручений назначения платежа с "за металлопрокат по договору покупки N 701 от 01 июля 2006 года в том числе НДС..." на формулировку "за металлопрокат по договору N 701 от 01.2006года" является неправомерным.

Как указал суд первой инстанции, согласно пункту 1 статьи 9 Закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Осуществление расчетов с использованием платежных поручений регулируется статьями 863 - 866 ГК РФ, частью 1 Положения Центрального Банка Российской Федерации от 03 октября 2002 года N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации". 'Согласно пункту 5 статьи 9 Закона N 129-ФЗ, пункту 2.11 части 1 указанного 'Положения внесение исправлений в банковские расчетные документы не допускается.

Кроме того, указание в платежных поручениях суммы НДС свидетельствует о наличии между ООО "Поволжский металоцентр" и ООО "Региональное снабжение" отношений покупателя и продавца, поскольку именно в этом случае закон (пункт 4 статьи 168 НК РФ) предписывает выделять в расчетных документах сумму НДС отдельной строкой.

Из этого суд первой инстанции сделал вывод, что суммы, перечисленные заявителем на расчетный счет ООО "Региональное снабжение" не являлись средствами, которыми комитент обеспечивает комиссионера для выполнения последним своих обязательств по договору комиссии.

Исследовав доказательства по делу, суд так же пришел к выводу, что счета-фактуры, выставленные ООО "Региональное снабжение" как комиссионером не могут являться основанием для принятия к вычету суммы НДС комитентом исходя из следующего.

В силу письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 21 мая 2001 года N ВГ-6-03/404 "О применении счетов-фактур при расчетах по налогу на добавленную стоимость" если счет-фактура выставлен продавцом на имя комиссионера (агента), то основанием у комитенте (принципала) для принятия налога на добавленную стоимость к вычету является счет-фактура, полученный от посредника. Счет-фактура выставляется посредником комитенту, принципалу с отражением показателей из счета-фактуры, выставленного продавцом посреднику (комиссионеру). Оба счета-фактуры у посредника в книге покупок и книге продаж не регистрируются.

Аналогичное указание содержится и в письмах Министерства финансов Российской Федерации от 14 ноября 2006 года N 03-04-09/20 и Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 14 ноября 2006 года N03-04-09/20.

Следовательно, основанием для принятия комитентом предъявленных сумм к вычету является совокупность счетов-фактур, выставленных продавцом комиссионеру и комиссионером комитенту. Указанные счета-фактуры должны быть взаимосвязаны, поскольку содержание счета-фактуры комиссионера обуславливает содержание счета-фактуры комитента. Кроме того, взаимосвязь счетов-фактур должна основываться на первичных документах, полученных комиссионером от продавцов и данных комитенту вместе с товаром в порядке, предусмотренном статьей 999 ГК РФ.

Доказательства взаимосвязи счетов-фактур ООО "Региональное снабжение" со счетами-фактурами продавцов, перечисленных в отчете комиссионера по договору миссии N 701 от 01 июля 2006 года (т. З л.д.53), суду первой инстанции не представлены. Так же отсутствуют доказательства передачи комиссионером заявителю всех первичных документов на приобретенный для него товар.

Представленные в материалы дела товарные накладные (ТОРГ-12), составлены от имени ООО "Региональное снабжение", как поставщика, с указанием в качестве основания: "договор комиссии РС-17 от 01 июля 2006 года (продажа), ни одна товарная накладная не имеет подписи должностных лиц ООО "Поволжский металоцентр" о приеме товара.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о неподтверждении совершения контрагентами операций по договору комиссии, а потому признал необоснованным применение ООО "Поволжский металлоцентр-2006" налоговых вычетов по НДС в размере 1375094 рублей.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о неподтверждении ООО "Поволжский металлоцентр 2006" отношений по договору комиссии между ООО "Поволжский металлоцентр" и ООО "Региональное снабжение" в связи со следующими обстоятельствами.

Согласно части 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего.

По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии (статья 999 ГК РФ), а комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение (пункт 1 статьи 991 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, между ООО "Поволжский металлоцентр" (комитентом) и ООО "Региональное снабжение" (комиссионером) заключен договор комиссии N 701 от 01 июля 2006 года о приобретении для Общества за его счет от имени комиссионера металлопродукции (т. 3 л.д.55). При исполнении договора комиссионер обязался ежемесячно, не позднее 10 числа следующего месяца представлять комитенту отчет с приложением всех оправдательных документов, с указанием фактической цены покупки товара и передать ему все полученное по исполненному поручению. В отчете должен быть отражен размер вознаграждения комиссионера. Вознаграждение комиссионера составляет 1,8% от стоимости приобретенного товара с учетом НДС, уплата вознаграждения производится комитентом путем удержания сумм вознаграждения из денежных средств, поступивших к комиссионеру для приобретения товара.

На л.д. 53-54 в томе 3 имеется отчет комиссионера "ООО Региональное снабжение" от 05 марта 2007 года о выполнении договора комиссии N 701 от 01 июля 2006 года. Из отчета следует, что комитент перечислил на расчетный счет комиссионера необходимые средства для приобретения товара, комиссионер отчитался по суммам, затраченным на приобретенный у третьих лиц товар, в отчет заложена сумма вознаграждения комиссионера.

В судебном заседании представитель ООО "Поволжский металлоцентр 2006" пояснил, что оплата вознаграждения комиссионеру производилась за товар, приобретенный в феврале 2007 года из средств, которые передавались на приобретение товара в марте 2007 года.

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет- фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации. счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут служить основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 02 декабря 2000 года N 914 и от 15 марта 2001 года N 189 утверждены форма счета-фактуры. В счете - фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

При приобретении товаров (работ, услуг) для комитента комиссионером выписывается счет-фактура с отражением в ней показателей счета-фактуры, выставленного продавцом комиссионеру. Комитент вправе принять к вычету суммы НДС по оплаченным через комиссионера услугам (работам) третьих лиц, привлеченных для исполнения контракта. Суммы НДС, принимаемые к вычету, указываются в счетах- фактурах, составленных комиссионером для комитента на основании показателей счетов-фактур, выставленных комиссионеру третьими лицами, и подлежат вычету у комитента при выполнении условий, предусмотренных статьями 171 и 172 Кодекса, и при наличии копий первичных учетных и расчетных документов, полученных от комиссионера.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в Определении от 12 июля 2006 года N 267-О, налогоплательщик вправе представить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием для получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы налоговым органом при решении вопроса о праве на применение налогового вычета.

В суд апелляционной инстанции ООО "Поволжский металлоцентр 2006" в подтверждение реально существовавших отношений по договору комиссии между ООО "Поволжский металлоцентр" (комитентом) и ООО "Региональное снабжение" (комиссионером) N 701 от 01 июля 2006 года о приобретении для Общества за его счет от имени комиссионера металлопродукции, представлены копии платежных документов и счетов-фактур.

Оценивая представленные документы по правилам ст. 71 Арбитражного кодекса Российской Федерации в совокупности с Договором комиссии N 701 от 01 июля 2006 года и Отчетом комиссионера "ООО Региональное снабжение" от 05 марта 2007 года, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Поволжский металлоцентр" 2006" подтверждено право на принятие сумм НДС к вычету по отношениям с контрагентом "ООО Региональное снабжение". В представленных счетах- фактурах, выставленных с учетом НДС, покупателем указан "ООО Региональное снабжение", продавцами организации, указанные в отчете комиссионера от 05 марта 2007 года, заявленные суммы также совпадают.

Таким образом, Общество правомерно приняло к вычету суммы НДС по отношениям с ООО "Региональное снабжение". Инспекцией не представлены доказательства согласованности действий Общества и его контрагента, направленных на незаконное получение возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета.

На основании изложенного суд первой инстанции неправомерно признал оспариваемый ненормативный акт в части непринятия налоговым органом вычетов по НДС по контрагентам ОАО "Завод стеновых материалов", ООО "Симплекс", ОАО "РЖД", ЗАО "МедиаСети", ООО "Бизнесторг", ООО "Региональное снабжение", доначисления налога, взыскания штрафа и соответствующих сумм пени законным, в связи с чем решение суда первой инстанции в этой части подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению.

В соответствии с ч.1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 110 АПК РФ относит судебные расходы, понесенные ООО "Поволжский металлоцентр-2006" в связи с оплатой государственной пошлины в суд первой инстанции в размере 2000 рублей, уплаченной по платежному поручению N 7 от 12 ноября 2007 года и в суд апелляционной инстанции в размере 1000 рублей, перечисленной по чеку-ордеру от 05 сентября 2008 года операция N0000000000022489914, в всего в общей сумме 3000 рублей на Инспекцию Федеральной налоговой службы России по г. Волжскому Волгоградской области.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 21 августа 2008 года по делу N А12-17314/07-с 36 отменить в части отказа обществу с ограниченной ответственностью "Поволжский металлоцентр-2006" в удовлетворении требований о признании недействительным Решения ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области N 9667 от 17 августа 2007 года в части доначисления налога на добавленную стоимость за февраль 2007 года по контрагентам общество с ограниченной ответственностью "БизнесТорг" в размере 2210789 (два миллиона двести десять тысяч семьсот восемьдесят девять) рублей 00 копеек и соответствующих пени; обществу с ограниченной ответственностью "Симплекс", открытому акционерному обществу "Российские железные дороги", закрытому акционерному обществу "МедиаСети", открытому акционерному обществу " Завод стеновых материалов" в размере 48 613 (сорок восемь тысяч шестьсот тринадцать) рублей 00 копеек и соответствующих пени; обществу с ограниченной ответственности "Региональное снабжение" в размере 1375094 (один миллион семьдесят пять тысяч девяносто четыре) рубля 00 копеек и соответствующих пени.

В указанной части заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Поволжский металлоцентр-2006" требования удовлетворить.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Волжскому Волгоградской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Поволжский металлоцентр-2006" расходы по оплате государственной пошлины в связи с обращением в суд первой и апелляционной инстанций в сумме 3000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд, принявший решение.

Председательствующий

Цуцкова М.Г.

Судьи

Веряскина С.Г. Луговской Н.В.