Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2008 г. N 12АП-7458/2008

г. Саратов

Дело N А06-5233/2008-23

28 ноября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Волоховой С.Е.,

при участии в судебном заседании:

представителей Закрытого акционерного общества "Астраханская региональная компания по реализации газа" Шорохова А.Ю., по доверенности N 16 от 09 января 2008 года, срок действия полномочий по 31 декабря 2008 года, Ломакина Д.Ю., по доверенности N 3 от 09 января 2008 года. Срок действия полномочий по 31 декабря 2008 года,

в отсутствие представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области своевременно и надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания (почтовое уведомление N 94004),

представителя открытого акционерного общества "Судостроительный завод "Красные баррикады" своевременно и надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания (почтовое уведомление N 94005),

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань) на решение арбитражного суда Астраханской области от 03 октября 2008 года по делу N А06-5233/2008-23, принятое судьей Цепляевой Л.Н., по заявлению Закрытого акционерного общества "Астраханская региональная компания по реализации газа" (г. Астрахань) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань), заинтересованное лицо Открытое акционерное общество "Судостроительный завод "Красные баррикады" об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 33-А-03-08 от 19 августа 2008 года,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Астраханская региональная компания по реализации газа" (далее по тексту ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ", Общество) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением, в котором просило признать незаконным постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 19 августа 2008 года N ЗЗ-А-03-08, на основании которого ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 28 732 700 (двадцать восемь миллионов семьсот тридцать две тысячи семьсот) рублей.

Обращаясь в арбитражный суд Общество указало, что оспариваемое постановление антимонопольного органа не соответствует ч.1 ст.10, ст.23 ФЗ " О защите конкуренции", ст.ст. 1,2,421,450 ГК РФ. П.5 Правил поставки газа в РФ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, поскольку лишает права самостоятельно, по своему усмотрению, соуществлять предпринимательскую деятельность и заключать договоры.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 03 октября 2008 года постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 19 августа 2008 года N ЗЗ-А-03-08 признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование законности постановления административного органа, Управление указывает, что основанием для признания Общества виновным в злоупотреблении доминирующим положением был не факт направления оферты, а несогласие ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" исключить (пересмотреть) условия пунктов 3.5 и 4.3 договора после получения от ОАО "Судостроительный завод "Красные Баррикады" протокола разногласий".

По мнению Управления, суд первой инстанции не учел того, что решением арбитражного суда Астраханской области от 13 марта 2008 года по делу N А06-7440/2007-18 установлено, что условия пунктов 3.5 и 4.3 договора не предусмотрены законодательством Российской Федерации. Следовательно, эти условия не только не выгодны ОАО "Судостроительный завод "Красные Баррикады", но и ущемляют его права.

В судебном заседании представители ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" настаивали на законности принятого по делу судебного акта, просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В соответствии с п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей Управления федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, ОАО "Судостроительный завод "Красные баррикады".

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ", исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Судостроительный завод "Красные Баррикады" получило от ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" проект долгосрочного договора поставки газа N 04-0005 от 18 июля 2007 года на 2008-2012 годы. Пунктом 3.5 проекта договора определено, что штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается в период с 15 апреля по 15 сентября с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 6.4.2 договора.

Пунктом 4.3 проекта договора установлено, что при наличии у принимающей газ стороны измерительного комплекса, покупатель обязан оформить соответствующим образом с поставщиком паспорт на измерительный комплекс и акт о признании его в качестве коммерческого средства измерения расчетов за газ. Измерительный комплекс на базе сужающего устройства должен иметь комплект документации и свидетельство о метрологической поверке согласно "Правил по метрологии" ПР 50.2.022-99 от 01октября 1999 года.

ОАО "Судостроительный завод "Красные Баррикады" подписало проект долгосрочного договора поставки газа N 04-5-005 от 18 июля 2007 года с протоколом разногласий, в котором предлагалось в пункте 3.5 "штрафной коэффициент в размере 1,9" заменить на штрафной коэффициент в размере 1,1", в п. 4.3 в первом предложении слова: "и акт о его признании в качестве коммерческого средства измерения расчетов за газ" исключить.

Подписанный ОАО "Судостроительный завод "Красные Баррикады" договор с протоколом разногласий были поручены ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" 20 августа 2007 года.

10 сентября 2007 года ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" составило протокол согласования разногласий к долгосрочному договору поставки газа N 04-5-0005 от 18 июля 2007 года, согласно которому пункты 3.5 и 4.3 долгосрочного договора поставки газа N 04-5-105 от 18 июля 2007 года были оставлены ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" в своей редакции.

Рассмотрев заявление ОАО "Судостроительный завод "Красные Баррикады", антимонопольный орган установил, что ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ", занимающее доминирующее положение на рынке оптовой реализации природного газа в Астраханской области, допустило нарушение антимонопольного законодательства, а именно: п.3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, антимонопольный орган 05 августа 2008 года составил протокол об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом 19 августа 2008 года вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 33-А-03-08 в виде наложения штрафа в размере одной сотой размера выручки ЗАО " АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" от реализации газа потребителям (покупателям) за 2007 год, что составило 28 732 700 (двадцать восемь миллионов семьсот тридцать две тысячи семьсот) рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество оспорило его в арбитражный суд, который на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, и пришел к выводу об отсутствии в действиях ЗАО " АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" признаков состава вменяемого административного правонарушения.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135Ф3 "О защите конкуренции" хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещаются действия, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора не выгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Как следует из протокола об административном правонарушении N 33-А-03-8 от 05 августа 2008 года (л.д.8-11) усматривая в действиях ЗАО " АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, Управление исходило из того, что указанные в пункте 3.5 долгосрочного договора поставки газа N 04-5-0005 от 18 июля 2007 года ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" штрафные санкции за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 6.2 договора, Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 05 февраля 1998 года N162 не предусмотрены.

По мнению административного органа, поставщик не вправе навязывать покупателю условия о применении санкций за несанкционированный отбор газа, не установленных п.17 Правил, а также обязанность представления актов о признании средств измерения коммерческими, как и само понятие "коммерческое средство измерения расчетов за газ", не предусмотрены законодательством РФ. В связи с этим, требование ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" о предоставлении актов о признании средств измерения коммерческими, содержащееся в пункте 4.3 договора, неправомерно и является навязыванием невыгодных условий договора.

Суд первой инстанции не согласился с административным органом, указав, что отношения ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" и ОАО "Судостроительный завод "Красные Баррикады" при заключении договора носили гражданско-правовой характер, направление оферты не может являться навязыванием условий договора поставки, ущемляющим права другой стороны в договоре, разногласия, возникшие при заключении договора поставки газа, по большинству пунктов протокола разногласий приняты ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" в редакции, предложенной "Судостроительный завод "Красные Баррикады", а по пунктам 3.5, 4.3 -урегулированы между сторонами арбитражным судом Астраханской области, решением от 13 марта 2008 года по делу А06-7440/2007-18, все спорные условия Договора урегулированы, условия пунктов 3.5 и 4.3 Договора изменены, в пункте 3.5 снижен размер штрафных санкций, в пункте 4.3 исключена фраза "коммерческий учет".

Доказательства того, что Общество предпринимало действия, направленные на ущемление прав третьих лиц или навязывание невыгодных для них договорных обязательств в материалах дела отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в действиях Общества признаков вменяемого правонарушения по следующим основаниям.

Согласно пункту 5 Правил поставки газа в РФ поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов. Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законодательством предусмотрен порядок урегулирования споров, возникающих при заключении договоров. Статьями 445 и 446 ГК РФ и разделом 3 Правил поставки газа в РФ, утвержденных постановлением Правительством РФ от 05 февраля 1998 года N 162, предусмотрен порядок разрешения спорных ситуаций, в том числе и тогда, когда стороной по договору выступает субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

Согласно п. 11 Правил согласие на заключение договора поставки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

В соответствии со ст. 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Таким образом, если покупатель считает, то или иное условие договора невыгодным для него, он может реализовать свое право на невключение этого условия в договор в судебном порядке.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта ( ст. 433 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Поскольку антимонопольный орган признал, что общество злоупотребило доминирующим положением, навязав контрагенту, невыгодные условия договора, то на нем лежало бремя доказывания совершения обществом злоупотребления своим доминирующим положением, в том числе акцепта контрагентом предложенной оферты.

Таких доказательств Управлением в суды первой и апелляционной инстанции не представлено.

Материалами дела подтверждается и это не оспорено административным органом, что в соответствии с п.11 Правил поставки газа в РФ поставки газа гражданско-правовой спор возникший между ЗАО "АСТРАХАНЬРЕГИОНГАЗ" и его контрагентом в ходе согласования условий оферты, т.е. предлагаемого к заключению договора урегулирован арбитражным судом.

С учетом изложенного контрагент реализовал свое право на невключение субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных для него условий путем оспаривания их в судебном порядке.

При таких обстоятельствах судебный акт основан на нормах действующего законодательства, регулирующего спорные правоотношения, установленных обстоятельствах дела и имеющихся в нем доказательствах.

Проверка доводов жалобы показала, что фактически они направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, тогда как заявителем не приведено мотивов, в чем заключается неправильное применение судом норм действующего законодательства. Поэтому утверждения антимонопольного органа отклоняются судом апелляционной инстанции.

Определением суда от 31 октября 2008 года Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены состоявшегося по настоящему делу решения, то расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей 00 копеек подлежат взысканию в доход федерального бюджета с Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Астраханской области от 03 октября 2008 года по делу N А06-5233/2008-23 - оставить без изменения, апелляционную жалобу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань) - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей 00 копеек.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме

Председательствующий

Цуцкова М.Г.

Судьи

Веряскина С.Г. Луговской Н.В.