Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2011 г. N 15АП-2044/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А32-30502/2010

31 марта 2011 г.

N 15АП-2044/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Логвиненко В.В., представитель по доверенности от 18.01.2011г.; Лазарева Е.Г., представитель по доверенности от 28.07.2010г.; Овчарова Е.В., представитель по доверенности от 28.07.2010г.

от заинтересованного лица: Адамова А.С., представитель по доверенности от 25.01.2011г.; Кузова А.В., представитель по доверенности от 25.01.2011г., Локотченко Е.П., представитель по доверенности от 23.03.2011г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 января 2011 г.

по делу N А32-30502/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нестле Кубань"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Шкира Д.М.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нестле Кубань" ИНН/ОГРН 2353018969/10223048450780 (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 06.08.2010г. N 10-24/182 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 11.01.2011г., с учетом определения об исправлении опечатки от 13.01.2011г., заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что поскольку не истек трехлетний срок Общество вправе предъявить к вычету НДС, так как в данном случае подлежат применению положения Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005г. "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса РФ и о признании утратившими силу отельных положений законодательства Российской федерации о налогах и сборах".

При принятии решения в части признания недействительным решения налоговой инспекции об обязании уменьшить внереализационные расходы на 27 203 782 руб. суд первой инстанции не учел, что Общество не представило документы подтверждающие наличии причинной связи между неисполнением Обществом своих обязательств по приобретению продукции и понесенными Nestle India Limited убытками. В ходе проведения выездной налоговой проверки Общество не представило доказательств подтверждающих постоянное местопребывание в иностранном государстве.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество выразило свое несогласие с доводами апелляционной жалобы, указав, что позиция налоговой инспекции неправомерна и необоснованна, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 11 января 2011 г. отменить.

Представитель Общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджеты и государственные внебюджетные фонды), в том числе за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 по налогу на прибыль, по налогу на прибыль организаций, получивших в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, по налогу на добавленную стоимость, по единому социальному налогу (взносу), по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, по налогу на доходы физических лиц.

Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте от 05.07.2010 N 10-24/108 дсп.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представленных Обществом возражений заместителем начальника налоговой инспекции вынесено решение N 10-24/182 от 06.08.2010 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 22.09.2010 N 16-12-1071 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение налоговой инспекции от 06.08.2010 N 10-24/182 утверждено.

Не согласившись с решением налоговой инспекции от 06.08.2010 N 10-24/182 полностью, Общество, руководствуясь положениями ст. 137, 138 Налогового кодекса РФ обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Из материалов дела усматривается что основанием не принятия вычетов по НДС за январь 2007 г. в сумме 1 902 806руб., за февраль 2007 г. в сумме 164 225руб., за март 2007 г. в сумме 7 342руб. и доначислением НДС в сумме 2 127 031руб., соответствующих пени в сумме 127 924,52руб. и не принятию к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за март 2007 г. в сумме 7 342руб. послужил вывод налоговой инспекции о том, что по счетам-фактурам, полученным Обществом в 2005 г. и оприходованным товарно-материальным ценностям в указанные периоды 2005 г., Общество в соответствии с положениями пункта 10 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" должно было включить в вычеты указанные суммы налога в первом полугодии 2006 г. равными долями.

Налоговый вычет, заявленный в феврале 2007 г. в сумме 18 713 руб. по основному средству, введенному в эксплуатацию в январе 2007 г., Общество должно было заявить к вычету в момент принятия основного средства на учет в качестве завершенного объекта капитального строительства, т.е. в январе 2007 г.

Судом первой инстанции установлено, что Обществом в 2007 г. предъявило к вычету НДС по следующим счетам-фактурам:

- в январе 2007 г. N 20053445 от 14.10.2005, в т.ч. НДС в сумме 11 359,27руб., оплаченная п/п N 365 от 16.08.2005г. и принята к учету 25.10.2005г., N Г-001727 от 26.07.2005, в т.ч. НДС в сумме 38 813,63руб., оплаченная п/п N 634 от 17.08.2005г. и принята к учету 16.08.2005г., N 3552 от 22.11.2005, в т.ч. НДС в сумме 3 055,92руб., оплаченная п/п N 755 от 23.11.2005г. и принята к учету 28.11.2005г., N 3920 от 21.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 3 780,03руб., оплаченная п/п N 604 от 21.12.2005г. и принята к учету 24.12.2005г., N 3636 от 1412.2005, в т.ч. НДС в сумме 4 612,92руб., оплаченная п/п N 039 от 14.12.2005г. и принята к учету 30.11.2005г., НДС по ГТДN 10309100/091205/0002623 от 09.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 1 876 029,67руб., оплаченная п/п N 176 от 25.11.2005, N 177 от 25.11.2005, N 178 от 25.11.2005, и принята к учету 29.12.2005г., НДС по ГТДN 10309100/181105/0002443 от 18.11.2005, в т.ч. НДС в сумме 13 343,02руб., оплаченная п/п N 078 от 03.11.2005, и принята к учету 28.11.2005г., N 800000186 от 12.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 11 811,24руб., оплаченная п/п N 356 от 14.12.2005г. и принята к учету 13.12.2005г.;

- в феврале 2007 г. N 9607 от 02.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 48 261,26руб., оплаченная п/п N 969 от 30.11.2005г. и принята к учету 09.12.2005г., N 4288 от 21.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 18 263,94руб., оплаченная п/п N 073 от 05.10.2005г. и принята к учету 30.12.2005г., НДС по ГТД N 10309100/290605/0001375 от 29.06.2005, в т.ч. НДС в сумме 78 115,36руб., оплаченная п/п N 888 от 19.05.2005, и принята к учету 30.07.2005г., N Т2131 от 01.09.2005, в т.ч. НДС в сумме 871,52руб., оплаченная п/п N 989 от 14.09.2005г. и принята к учету 13.09.2005г., N 1758 от 31.08.2005, в т.ч. НДС в сумме 18 713руб., в 2005 г. оплачена не была, и принята к учету 31.08.2005г.;

- в марте 2007 г. N 391 от 08.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 5 054,58руб., оплаченная п/п N 879 от 22.12.2005г. и принята к учету 21.12.2005г., N 1089/1 от 08.09.2005, в т.ч. НДС в сумме 2 288,14руб., оплаченная п/п N 794 от 28.09.2005г. и принята к учету 29.09.2005г., (т. 2 л.д. 16-92).

В результат анализа представленных документов, судом первой инстанции установлено, что Общество в январе-марте 2007 г. предъявило к вычету НДС по приобретенным товарам по счетам-фактурам, выставленным продавцами в 2005 г., оплаченных Обществом в 2005 г. и в этот же период оприходованных в бухгалтерском учете.

Только счет-фактура N 1758 от 31.08.2005г., на основании которого предъявлен к вычету НДС в размере 18 713руб., в 2005 г. оплачена не была, и принята к бухгалтерскому учету 31.08.2006г.

Судом первой инстанции установлено, что из актов о приеме-передаче объекта основных средств следует, что оприходованные по указанным выше счетам-фактурам материалы и выполненные работы (услуги) были использованы Обществом при строительстве основных средств, а именно системы подачи азота, линия 9 (акт N 19 от 28.12.2006), системы подачи азота, линия 8 (акт N 23 от 28.12.2006), системы подачи азота, линия Дон (акт N 30 от 28.12.2006), система аварийной вентиляции башни фасовки (акт N 39 от 28.12.2006), системы аварийной вентиляции здания азотной станции (акт N 38 от 28.12.2006г.) газоанализатор бункера, линия 9 (акт N 20 от 28.12.2006), расходомер N 2 (акт N 35 от 28.12.2006), емкость (акт N 1 от 01.10.2006, компрессор (акт N 2 от 01.10.2006), пенообразующая моющая станция Тайфун (акт N 14 от 21.11.2005), набор инструментов (акт N 11 от 30.05.2007), устройство контроля этикетки (акт N 6 от 31.01.2007), таль 01 COFFING линия Дон (акт N 6 от 31.06.2007), таль 02 COFFING линия Дон (акт N 7 от 31.01.2007), загрузочная станция (акт N 11 от 31.01.2007), загрузочная станция 02 линия Дон (акт N 12 от 31.01.2007), комплект котел 2 (акт N 26 от 31.01.2007), административное здание медпункт (акт N 31 от 31.05.2007), комплект котел 1 (акт N 25 от 31.01.2007), что налоговым органом не оспаривалось (т. 6, л.д.73-167, т.7, л.д.1-6).

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что статьей 171 НК РФ (в редакции действовавшей до 31.12.2005) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении, в том числе товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

В соответствии с положениями пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

В соответствии с пунктом 5 статьи 172 НК РФ (в редакции действовавшей до 31.12.05) вычеты сумм налога, указанных в абзаце первом пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Из анализа положений ст. 171, 172 Налогового кодекса РФ, действовавших в период выставления счетов-фактур следует, что право на налоговые вычеты по НДС по приобретенным материалам, использованным при строительстве основных средств, выполненным работам (услугам) возникло у Общества бы только после ввода их в эксплуатацию по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию. По основным средствам, ввезенным на территорию Российской Федерации право на налоговые вычеты возникло у общества в момент их оприходования в бухгалтерском учете, т.е. в 2005 году.

Пунктом 10 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" налогоплательщики налога на добавленную стоимость, определяющие до вступления в силу Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ момент определения налоговой базы как день отгрузки, производят вычеты сумм налога, не оплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые были приняты ими к учету до 1 января 2006 года, в первом полугодии 2006 года равными долями.

Таким образом, для целей применения данной нормы необходимо одновременное соблюдение нескольких условий, а именно: - до 1 января 2006 года (дата вступления Закона в силу) налогоплательщик определял момент возникновения налоговой базы "по отгрузке"; - товары (работы, услуги), имущественные права должны быть приобретены и приняты к учету до 01.01.2006 г.; - суммы налога за приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права не должны быть оплачены до 01.01.2006 г., то есть должна быть сформирована кредиторская задолженность.

Пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" установлено, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам.

При этом в случае принятия объекта завершенного капитального строительства на учет в 2006 году или при реализации в 2006 году объекта незавершенного капитального строительства уплаченные суммы налога на добавленную стоимость, не принятые ранее к вычету в порядке, установленном настоящей частью, подлежат вычетам по мере принятия на учет объекта завершенного капитального строительства или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Из материалов дела следует, что Общество предъявило к вычету НДС в январе 2007 г. в общей сумме 1 962 806 руб. по счетам-фактурам N 20053445 от 14.10.2005г., N Г-001727 от 26.07.2005г., N 3552 от 22.1.2005г., N 3920 от 21.112.2005г., N 3636 N 1412.2005, N 800000186 от 12.12.2005г., ГТД N 10309100/091205/0002623, N 10309100/181105/0002443 в связи с тем, что основные средства были приняты на учет в основном 28.12.2006г. и введены в эксплуатацию, а начисление амортизации началось в январе 2007 г. Общество в соответствии с положениямип.2 ст. 3 Федерального закона N 119-ФЗ приняло к вычету НДС.

В Феврале 2007 г. общество приняло к вычету НДС в размере 164 225 руб., уплаченный по счетам-фактурам N 9607 от 02.12.2005г., N 4288 от 21.12.2005г., N Т2131 от 01.09.2005г., N 1758 от 31.08.2005г. и по ГТД 3 10309100/290605/0001375, так как основные средства были приняты на учет в основном и введены в эксплуатацию 31.01.2007г., а начисление амортизации началось в феврале 2007 г.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении ФАС СКО от 26.02.2009г. по делу N А32-14614/07, Определением ВАС РФ от 09.06.2009г. N ВАС-6943/09 отказано в передаче дела в президиум ВАС, положения п.2 ст. 3 Федерального закона N 119-ФЗ распространяется на суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями и уплаченные им за материалы, использованные при проведении работ.

Доводы налоговой инспекции о том, что заявленные вычеты необходимо было заявить равными долями в течение первого полугодия 2006 г. согласно пункта 10 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" основаны на неверном толковании данной статьи относительно фактических обстоятельств установленных судом, так как указанным пунктом регулируется порядок предъявление к вычету НДС по приобретенным и принятым к чету 01.01.2006г. товарам (работам, услугам), но неоплаченным.

Как указано выше все счета-фактуры, кроме N 1758 от 31.08.2005г. были оплачены в 2005 г., таким образом, условия для применения вычетов в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона N 119-ФЗ отсутствуют.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговая инспекция иных оснований, кроме предъявления вычета в ином налоговом периоде, не заявляет, реальность хозяйственных операций не оспаривает.

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заявление налогового вычета в более поздние налоговые периоды не влечет неуплату налога на добавленную стоимость, так как им выполнены все условия применения налоговых вычетов по НДС в виду следующего. Порядок предоставления налоговых вычетов регулируется статьями 171, 172 НК РФ. Применимые положения Закона N 119-ФЗ не отменяют положений НК РФ, в том числе статей 171, 172 НК РФ, регламентирующих порядок реализации права на применение вычетов по НДС, а содержат нормы регулирующие отношения в переходный период.

Сами по себе нормы статьи 172 НК РФ, определяющие условия применения вычета по НДС, содержат лишь указание на период, в котором право применения этого вычета возникает у налогоплательщика. Каких-либо норм, ограничивающих либо запрещающих налогоплательщику реализовать это право только в том периоде, в котором оно возникло, ни статья 172 НК РФ, ни в целом глава 21 НК РФ не содержат. Налоговое законодательство не содержит положений, запрещающих применение налоговых вычетов по НДС в более поздних налоговых периодах по сравнению с периодами оприходования и оплаты товара при соблюдении налогоплательщиком условий на их применение в случае, когда применение налоговых вычетов не наносит ущерб бюджету.

Материалами дела подтверждается, что Обществом соблюдены все условия для принятия к вычету сумм НДС, что не оспаривается инспекцией. У инспекции отсутствуют претензии к обоснованности применения вычетов по НДС. Доначисление НДС инспекцией связано только с периодом применения вычетов по НДС. Пунктом 2 статьи 173 НК РФ предусмотрена возможность возмещения налогоплательщику положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по правилам статьи 166 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Тот факт, что Общество в отношении заявило налоговые вычеты по некоторым счетам-фактурам в налоговой декларации в более поздний налоговый период, а не в периоде когда возникло право на налоговый вычет не может служить правовым основанием для лишения его права на обоснованную налоговую выгоду, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 30.06.2009 N 692/09, постановлении ФАС Северо-Кавказского округа 19.07.2010 по делу N А53-29455/2009).

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что в данном случае трехлетний срок с момента возникновения права на предъявления к вычету НДС не истек, тем более что факт реализации налогоплательщиком права на вычет позднее, чем это право у него возникло, не влечет и не может повлечь занижения налоговой базы, а, следовательно, не влечет причинения ущерба бюджету РФ.

Даже если исходить из необходимости применения налогового вычета именно в периоде его возникновения, то следует признать, что к моменту, когда право на вычет фактически было налогоплательщиком реализовано, у последнего за более ранний период (когда спорный вычет не был применен, хотя должен был), образовалась переплата в бюджет по НДС. Такая переплата, полностью покрывающая сумму занижения налога, возникшего по причине несвоевременного применения вычета, полностью исключает возникновение недоимки.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налоговой инспекции о 06.08.2010г. N 10-24/182 в част доначисления Обществу налога на добавленную стоимость за январь 2007 г. - в размере 1 962 806 руб., за февраль 2007 г. - в размере 164 225 руб., и отказа в возмещении из бюджета налога за март 2007 г. - в размере 7 342 руб., доначисления пени по НДС в соответствующей сумме не соответствует положениям Налогового кодекса РФ.

Из материалов дела усматривается, что Обществом исчислены внереализационные расходы в соответствии с положениями ст. 250 Налогового кодекса РФ в размере 1 559 386 841 руб.

По мнению налоговой инспекцией обществом необоснованно отражены в составе внереализационных расходов 27 203 782 руб., так как компенсационные расходы поставщику продукции NESTLE INDIA LIMITED предусмотренные дополнительным соглашением к контракту, не соответствуют положениям п. 1 ст. 252 НК РФ, условия контракта и дополнительные соглашения к нему не содержат условий, предусматривающих выплату компенсаций, либо штрафа в случае нарушения обязательства.

Судом первой инстанции установлено, что Обществом был заключен Контракт N NK 2005-038 от 08.08.2005 г. с NESTLE INDIA LIMITED о поставке товаров в адрес Общества на общую сумму 2 000 000 000 (два миллиарда) клиринговых индийских рупий. Срок действия контракта - до 31 декабря 2007 г. Дополнением N 1 от 08.10.2007 г. к Контакту N NK 2005-038 от 08.08.2005 г. срок действия Контракта продлен до 31 января 2010 года, общая сумма договора изменена и составила 4 000 000 000 (четыре миллиарда индийский рупий). В соответствии с Дополнением N 3 от 12.12.2008 г. к Контакту N NK 2005-038 от 08.08.2005 г. стороны установили годовой объем отгрузки растворимого кофе Nescafe Classic (Порошок высокой плотности), который составляет 5 300 тонн в течение 2008 года. В указанном Дополнении стороны пришли к соглашению о том, что Общество компенсирует NESTLE INDIA LIMITED постоянные затраты, связанные с недопроизводством продукции в размере 30.99 клиринговых индийских рупий за 1 кг (п. 2 Дополнения N 3), которые включают в себя: - фиксированные фабричные затраты - 12,97 клиринговых индийских рупий; - амортизация- 4,41 клиринговых индийских рупий; - экспортные затраты - 5,47 клиринговых индийских рупий; - плата за фиксированный фабричный инвестированный капитал - 8,14 клиринговых индийских рупий. При определении общей суммы возмещения из-за снижения экспортных объемов было установлено понижение объема на 1 579 тонн. Стороны пришли к взаимной договоренности о том, что компенсация расходов должна быть произведена в сумме 27 203 781,87 руб. (п. 3 Дополнения N 3 от 12.12.2008 г. к Контакту N NK 2005-038 от 08.08.2005 г.).

Платежным поручением N 1 от 16.12.2008 г. общество перечислило в адрес NESTLE INDIA LIMITED 977 990,44 долларов, что в перерасчете составило 27 203 781,87 руб. (курс доллара США, установленный Центральным Банком РФ, 16.12.2008 г. составлял 27,8160 руб.).

Общество руководствуясь подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ, включило во внереализационные расходы сумму возмещенных NESTLE INDIA LIMITED постоянных затрат, связанных с производством продукции, в размере 27 203 781,87 руб.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В соответствии с пунктом 2 статья 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

В апелляционной жалобе налоговая инспекция указывает на то, что действующее законодательство ставит определение размера реального ущерба в прямую зависимость о ого, насколько лицо, которому причинен ущерб, сумело доказать свои убытки (фактически понесенные расходы). Необходимость расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, а также должна быть доказана причинная связь между неисполеннием обязательств и понесенными убытками. Представленные Обществом документы не в качестве подтверждения суммы компенсации постоянных затрат, связанных с производством продукции, не могут являться подтверждением в полной мере того факта, что поставщик понес убытки, связанные с недопроизводством продукции.

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что понесенные Обществом расходы, соответствуют положениям пп. 13. п.1 ст. 265 Налогового кодекса РФ в виду следующего.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Определениях Конституционного суда РФ от 16.12.2008 N 1072-О-О, от 04.06.2007 N 320-О-П и от 04.06.2007 N 366-О-П расходы являются оправданными и экономически обоснованными, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом имеет значение лишь цель и направленность такой деятельности, а не ее результат.

Экономическая оправданность расходов не может оцениваться исходя из их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку он осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск.

Исходя из принципа свободы предпринимательской деятельности, суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса. Все произведенные организацией расходы изначально предполагаются обоснованными. Доказать их необоснованность должны именно налоговые органы.

В соответствии с условиями Контракта N NK 2005-038 от 08.08.2005 г. (пункт 10) стороны в качестве применимого права выбрали законодательство Российской Федерации.

Статьей 421 ГК РФ предусмотрено, что стороны свободны в заключении договора, могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество и NESTLE INDIA LIMITED были свободны в заключении договора, в частности, Контракта N NK 2005-038 от 08.08.2005 г., и вправе были включить в него условия о компенсации Обществом постоянных затрат NESTLE INDIA LIMITED, связанных с недопроизводством, путем перечисления денежных средств в размере понесенных NESTLE INDIA LIMITED расходов. Взаимные претензии у сторон отсутствовали, стороны не применяли положения законодательства Российской Федерации по вопросу взыскания штрафов и пени.

Довод налоговой инспекции о том, что контрактом не предусмотрены годовые объемы закупок, а также что санкции за невыполнение обязательств изначально сторонами оговорены не были обоснованно отклонен судом первой инстанции так как объемы годовых поставок предусмотрены бюджетом Общества на 2008 г. и зафиксированы в Дополнеии N 3 к Контракту.

Суд первой инстанции правомерно указал, что данные платежи нельзя рассматривать как штрафные санкции (штрафы) и пени за нарушение гражданско-правовых обязательств, что указанные платежи по своей природе являются возмещением признанных Обществом расходов контрагента в соответствии с договором.

При этом суд первой инстанции при рассмотрении дела в указанной части правомерно учел представленную Обществом в материалы дела копию электронной переписки, свидетельствующую о том, что между сторонами велись переговоры по вопросу возмещения реального ущерба NESTLE INDIA LIMITED, размеров ущерба, а также заключения Дополнения к Контракту с соответствующими условиями, в том числе подписанной сторонами справкой о подтверждении переписки и переговоров (т.3, л.д.1-9).

Кроме того, суд первой инстанции правомерно учел правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13640/09 по делу NA45-1139/2009-17/24 о том, что урегулирование сторонами спорных отношений во внесудебном порядке само по себе не влечет невозможности учета в составе расходов обоснованных затрат, которые понесены налогоплательщиком в связи с возмещением контрагенту причиненных убытков, выплатой в его пользу компенсации и т.п.

Судом первой инстанции установлено, что в процессе исполнения обязательств по договору компания NESTLE INDIA LIMITED действовала добросовестно, исполняя свои обязательства в отношении Общества и осуществляя поставки кофе в адрес общества. Расходы по компенсации затрат NESTLE INDIA LIMITED, которые общество понесло, исполняя договор при осуществлении предпринимательской деятельности, обусловлены добросовестными действиями общества по отношению к контрагентам, поддержанием деловой репутации общества, соблюдением действующего законодательства и обычаев делового оборота. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В соответствии с разъяснениями изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При принятии решения суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в данном случае осуществленные Обществом расходы являются компенсацией расходов контрагента Общества в смысле гражданского законодательства Российской Федерации. Налоговая инспекция в нарушение положений ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств необоснованности компенсации Обществом расходов контрагента у инспекции отсутствуют.

Довод инспекции, о том, что договорные отношения, вытекающие из дополнения N 3 от 12.12.2008 г. к контракту N NK 2005-038 от 08.08.2005 г., направлены на получение необоснованной налоговой выгоды ООО "Нестле Кубань" в виде увеличения расходов предприятия за счет необоснованно признанных компенсационных сумм в размере 27 203 782 руб. поскольку Общество и иностранный контрагент являются взаимозависимыми лицами, не обоснованы.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" ВАС РФ указал, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Вместе с тем, довод налоговой инспекции о взаимозависимости не подтвержден документально, но даже в случае взаимозависимости между указанными лицами, кроме того, налоговой инспекцией в нарушение положений ст. 65, 200 АПК РФ не представлено доказательств, о согласованности действий общества и иностранного поставщика на получение необоснованной налоговой выгоды, и об отсутствии намерения у ООО "Нестле Кубань" получить экономический эффект в результате осуществления предпринимательской деятельности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что законодательством не установлен перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявлено каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности, что согласуется с правовой позицией изложенной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 30.03.2010г. N А32-26661/2008, ФАС Северо-Западного округа от 02.03.2010г. 3 А13-4637/2009, ФАС Московского округа о 10.03.2009г. N КА-А40/950-09, ФАС Центрального округа от 18.02.2010г. N А35-5033/08-С21, ФАС Уральского округа от 05.05.2010г. N Ф09-10191/09-С3.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в данном случае отсутствует необходимость доказывания причинно-следственной связи между действия одного лица и причинением убытков другому лицу, так как Гражданским кодексом РФ предусмотрено, что данное обстоятельство устанавливается в обязательном случае наличия гражданско-правового сопора между хозяйствующими субъектами, в рассматриваемой ситуации стороны пришли к взаимному согласию.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для исключения из состава внереализационных расходов 27 203 782 руб. выплаченные Обществом NESTLE INDIA LIMITED в качестве компенсации произведенных контрагентом расходов, поскольку они отвечают всем критериям, предусмотренным российским законодательством, для признания расходов, в частности, внереализационных расходов.

Из материалов дела усматривается, что по результатам выездной налоговой проверки налоговая инспекция пришла к выводу о том, что Общество в нарушение положений пп.9 п.1 ст. 309 Налогового кодекса РФ не исполнило обязанность налогового агента и предложила ему удержать у NESTLE INDIA LIMITED и перечислить в бюджет налог на прибыль с доходов, выплачиваемой иностранной организации в сумме 5 440 756руб., исчислила соответствующие пени в сумме 1106 241,71руб. и привлекла к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 088 151руб.

По мнению налоговой инспекции, Обществом в ходе выездной налоговой проверки не подтверждено соответствующими документами постоянное местопребывание организации NESTLE INDIA LIMITED в иностранном государстве, в связи с чем у общества, как налогового агента возникла обязанность удержать налог на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией в виде компенсационных сумм в размере 27 203 782руб.

Судом первой инстанции установлено, что в рамках Контракта NK 2005-038 от 08.08.2005г. подписано Дополнение N 3 в котором стороны установили годовой объем отгрузки растворимого кофе Nescafe Classic (Порошок высокой плотности), который составляет 5 300 тонн в течение 2008 года., а также согласовали, что Общество компенсирует NESTLE INDIA LIMITED постоянные затраты, связанные с недопроизводством продукции в размере 30,99 клиринговых индийских рупий за 1 кг. При определении общей суммы возмещения из-за снижения экспортных объемов было установлено понижение объема на 1 579 тонн, в связи с чем, размер компенсации расходов составил 27 203 781,87 руб.

Из материалов дела следует, что Общество в подтверждение наличия постоянного местонахождения NESTLE INDIA LIMITED за пределами территории РФ были представлены следующие документы: Регистрационный сертификат членства NESTLE INDIA LIMITED выданный органом государственной власти по сельскохозяйственному вопросу и процессу развития экспорта продуктов питания (Министерства торговли Индии), дата выдачи 15.05.2009; Сертификат членства, выданный Кофе правлением, дата выдачи 04.06.2007; документ о предварительной регистрации налога на добавленную стоимость, выданный Правительством Карнаки, Министерство торговли и сборов, дата выдачи 06.04.2003; Членский сертификат, выданный союзом индийских организаций экспортеров, дата выдачи 24.02.2010. Указанные документы были представлены не заверенные апостилем компетентного орган государства, в котором этот документ был совершен согласно статьи 3 "Конвенции, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов" заключенной в Гааге 05.10.1961г., что сторонами в судебном заседании не оспаривалось.

По мнению налоговой инспекции указанные документы выданы некомпетентным органом, не имеют апостиля, таким образом не могут рассматриваться в качестве подтверждения наличия постоянного место нахождения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 названной статьи, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Исходя из названной нормы при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства. При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет. В этом случае согласно пункту 2 статьи 312 Кодекса при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога.

В момент хозяйственных операций между Обществом и NESTLE INDIA LIMITED действовало Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индия "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы" от 25.03.1997 г. (далее по тексту - Соглашение).

Согласно статьи 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации. Поэтому в рассматриваемой ситуации подлежат применению нормы Соглашения, а не нормы законодательства РФ.

В соответствии с положениями части 1 статьи 4 Соглашения для целей его применения термин "резидент Договаривающегося Государства" означает любое лицо, которое по законодательству этого Государства подлежит налогообложению в нем на основании его места регистрации.

Судом первой инстанции установлено, что место регистрации компании в Индии подтверждается представленным в материалы дела Сертификатом об Инкорпорации в Индии.

Частью 1 статьи 22 Соглашения "Другие доходы" предусмотрено, что виды доходов резидента Договаривающегося Государства - NESTLE INDIA LIMITED, независимо от источника их возникновения, о которых не говорится в предыдущих статьях Соглашения, подлежат налогообложению только в этом Договаривающемся Государстве - в Индии.

Таким образом, с учетом изложенных положений Соглашения рассматриваемые доходы NESTLE INDIA LIMITED относятся к другим доходам и подлежат налогообложению в Индии.

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в ходе проведения выездной налоговой проверки Общество в подтверждение постоянного местонахождения иностранного лица представил достаточно документов подтверждающих данное обстоятельство.

Согласно статье 1 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция), участником которой является Российская Федерация, Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из Договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого Договаривающегося государства. В силу статьи 3 Конвенции единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен. Поскольку Конвенция распространяется на официальные документы, в том числе исходящие от органа или должностного лица, подчиняющегося юрисдикции государства, включая документы, исходящие из прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя, такие документы должны соответствовать требованиям Конвенции, то есть содержать апостиль.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Обществом получено подтверждение о регистрации в качестве компании "ФУД СПЕЦИАЛИТИЗ ЛИМИТЕД" 28.04.1959г., сегодня наименование Компании изменено на "НЕСТЛЕ ИНДИЯ ЛМИТЕД", выдано 29.03.2009г., заверенное апостилем 24.11.2010.

При рассмотрении апелляционной жалобы, Общество в подтверждение правомерности отсутствия необходимости удерживать налог представило в материалы дела более позднюю копию "Свидетельства о регистрации компании в связи со сменой наименования N 3786" с апостилем от 23.02.2011г.

Ввиду того, что Налоговым кодексом РФ не предусмотрены устанавливает обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местопребывание в иностранном государстве, общество представило Сертификат об Инкорпорации в Индии с апостилем, а также другие документы с переводом на русский язык в полном соответствии с законодательством налоговым органом не правомерно предложено удержать у NESTLE INDIA LIMITED и перечислить в бюджет налог на прибыль с доходов, выплачиваемой иностранной организации в сумме 5 440 756руб., доначислены соответствующие пени в сумме 1 106 241,71руб. и привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 088 151руб. Указанная позиция суда подтверждается судебной практикой, а именно Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 24.06.2010 по делу N А32-16895/2009-1/205.

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно учел правовую позицию, изложенную в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 29 мая 2007 г. N 1646/07 по делу N А40-5091/06-33-49, от 06.02.2007 N 13225/06 по делу N А40-46578/05-98-372 о том, что отсутствие необходимых документов у налогоплательщика о резидентстве иностранного контрагента при выплате дохода этому контрагенту не влечет за собой привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, при условии, что данные документы получены налогоплательщиком впоследствии.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для предложения Обществу удержать и перечислить в бюджет 5 440 756 руб. налога, начисления пени в размере 1 088 151 руб. и привлечения к налогового ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Общества в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судами первой и апелляционной инстанций, так и не основанными на нормах налогового законодательства.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 января 2011 г. по делу N А32-3050/2010, с учетом определения от 13 января 2011 г., оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина Д.В. Николаев