Рыбалов А.О. Различие подряда и купли-продажи / Труды по гражданскому праву: к 75-летию Ю.К. Толстого. - "Проспект", 2003 г.

Различие договоров подряда и купли-продажи

"Купля-продажа и подряд имеют такое сходство, что в некоторых случаях возникает вопрос, имеется ли купля-продажа или подряд".*(1)

"Эта близость (подряда и поставки) привела нашего законодателя к полному почти смешению указанных договоров".*(2)

К сожалению, нельзя сказать, что в вопросе о разграничении подряда и купли-продажи отечественная правоприменительная практика продвинулась дальше утверждений, вынесенных в эпиграф. Для многих практических работников эти обязательства по-прежнему порой неотличимы друг от друга, что, конечно, не случайно.

М.И. Брагинский, один из разработчиков нового ГК РФ, комментируя свое детище, заметил, что по вопросу об отграничении подряда от купли-продажи "определенный ответ содержится в Венской конвенции, которая посвящена договорам международной купли-продажи". Термин "определенный" был употреблен явно в значении "не совсем точный", "примерный". В российском же ГК такого разграничения не проводится вообще. Разработчики ГК РФ не рискнули ввести в него критерий различия подряда и купли-продажи, заложенный в Венской конвенции, хотя очевидно, что многие ее положения были реципированы ГК.

Разграничить договоры купли-продажи и подряда, особенно в тех случаях, когда речь идет о поставке или купле-продаже по образцам, порой действительно почти невозможно. И это несмотря на то, что именно договоры купли-продажи и подряда урегулированы в ГК подробнее всего. Казалось бы, что может быть проще - ведь легальные определения договоров купли-продажи и подряда различны. В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору же купли-продажи (ст. 454 ГК РФ) продавец обязуется передать вещь другой стороне в собственность, а покупатель - принять товар и уплатить за него определенную денежную сумму.

Вместе с тем согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки продавец обязуется передать покупателю производимые или закупаемые им товары. В п. 2 ст. 455 ГК РФ сказано, что договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Таким образом, и в договоре купли-продажи, и в договоре подряда возможно наличие условий, в соответствии с которыми покупатель (заказчик) приобретает в собственность определенные вещи (товары), изготовленные продавцом (подрядчиком). Суть проблемы состоит в том, чтобы классифицировать следующее правоотношение: должник обязуется передать кредитору вещь, которую ему предстоит изготовить из своего материала.

Вопрос о способах разграничения указанных обязательств из договоров купли-продажи и подряда может решаться по-разному. В римском праве отношение не считалось подрядом, если обязанное лицо изготавливало вещь из своего материала. Так, Помпоний цитировал Сабина (D.18.1.20):*(3) "Сабин ответил: если мы желаем, чтобы для нас была сделана какая-либо вещь, например, статуя или какой-либо сосуд, или одежда, и мы не даем ничего, кроме денег, то это рассматривается как покупка, и не может быть какого-либо найма (locatio-conductio operis) в тех случаях, когда сам предмет не предоставляется тем лицом, для которого что-либо делается". Гай пишет в Институциях (3.147):*(4) "...если я условился с ювелиром, чтобы он из своего золота сделал для меня кольца... и получил бы примерно двести денариев, то заключается ли договор купли-продажи или найма. Кассий говорит, что относительно материала заключен договор купли-продажи, относительно же работы договор найма. Но большинство решило, что тут только купля и продажа. Если я однако дам ему свое золото, определив плату за работу, то не подлежит сомнению, что это наем".

Германское гражданское уложение (далее - ГГУ), которое по своему авторитету, пожалуй, уступает лишь сочинениям римских юристов, упомянутых в "Законе о цитировании", проводит различие следующим образом: согласно § 651 ГГУ ("Договор о выполнении работы из материала подрядчика") "если подрядчик обязуется выполнить работу из соответственного материала, то он должен передать заказчику изготовленную вещь и право собственности на нее. В отношении такого договора действуют предписания о купле-продаже; если должна быть изготовлена индивидуально-определенная вещь, то вместо § 433 (основные обязанности покупателя и продавца), предл. 1 абз. 1 § 446 (переход риска случайной гибели вещи) и § 447, 459 (ответственность за недостатки вещи), 460 (знание покупателя о недостатках), 462-464, 477-479 действуют предписания о договоре подряда, за исключением § 47, 648 (залог и ипотека на предмет договора подряда)".*(5) Таким образом, германское право вслед за римским полагает, что в любом случае, когда идет речь об изготовлении вещи из материала подрядчика, мы имеем дело с куплей-продажей. Даже если изготавливается индивидуально-определенная вещь, речь все равно идет о купле-продаже, к которой просто применяются некоторые нормы, заимствованные в главе о подряде.

Проект Гражданского Уложения Российской империи предлагал несколько иной подход: "...если материал для изготовления заменимых вещей должен быть поставлен исключительно подрядчиком, то договор обсуждается по правилам о договоре продажи".*(6) Таким образом, по данному Проекту, не считалось куплей-продажей изготовление по заказу индивидуально-определенных вещей.

Нетрудно заметить, что все приведенные авторитетные источники не позволяют разрешить вопрос применительно к современному российскому гражданскому праву, по которому презумируется изготовление вещи подрядчиком именно из своих материалов.

Для российского права М.И. Брагинским предложено использовать уже упоминавшуюся Венскую конвенцию, согласно которой "договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров". Однако Венская конвенция вряд ли может служить здесь достойным ориентиром. Предложенный ею критерий разграничения подряда и купли-продажи несколько примитивен.*(7) Позиция, изложенная в Конвенции, целиком заимствована из римского права (Гай излагал ее почти дословно, но при этом не так категорично: "...скорее всего это купля-продажа").*(8) Договор, по которому заказчик должен передать исполнителю значительное количество материала для изготовления вещи, никак не может быть куплей-продажей. В то же время договор, по которому заказчик не должен передавать исполнителю материалы, вовсе не будет однозначно договором купли-продажи, по крайней мере с точки зрения российского права. Более того, как уже отмечалось, в современном российском ГК указано, что работа выполняется именно иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Последнее обстоятельство делает критерий, предлагаемый Венской конвенцией, и вовсе неприемлемым для российской правовой действительности.

Даже если допустить, как иногда утверждают, что возможен такой договор купли-продажи, по которому кредитор обязан передать должнику значительную часть материалов для изготовления приобретаемой вещи, то это только подтвердило бы доказываемое утверждение, так как тогда договор, по которому кредитор обязан передать должнику значительную часть материалов, может оказаться как подрядом, так и куплей-продажей. Если сказанное справедливо, то Венская конвенция, предлагаемая М.И. Брагинским именно для разрешения внутрироссийских правовых проблем, не содержит надлежащего критерия разделения купли-продажи и подряда, поскольку предлагаемый ею критерий не абсолютен. Согласно теории деления понятий члены деления должны взаимоисключать друг друга, т.е. каждый отдельный элемент должен находиться в объеме только одного видового понятия и не входить в объемы других видовых понятий.

Кстати, в Проекте Гражданского Уложения Российской империи предлагался более тонкий инструмент. В Проекте говорилось лишь о заменимых вещах. Однако и это не соответствует современному российскому законодательству по тем же причинам - работа по умолчанию выполняется именно иждивением подрядчика.

М.М. Агарков в свое время так писал о различии рассматриваемых правоотношений: при производстве вещи из материалов должника договор будет являться подрядом только в том случае, если изготавливается индивидуальная вещь, ибо в этом случае важен сам процесс ее изготовления. Таким образом, М.М. Агарков повторял положение, которое содержалось в Проекте Гражданского Уложения Российской империи. Однако далее он развивал тему следующим образом: если же предмет сделки определен родовыми признаками, можно говорить о купле-продаже, ибо должник не лишен права приобрести вещи у третьих лиц.

Попробуем полностью восстановить логику рассуждений М.М. Агаркова. Одна из его посылок состоит в том, что должник имеет возможность не производить вещь, а купить ее. Вывод выглядит так: анализируемое правоотношение не является подрядом. Имея вывод и посылку - очевидно, меньшую, - попробуем восстановить большую. Она должна выглядеть примерно так: договор, в котором должник может не изготавливать вещь, которую он обязался изготовить и передать кредитору, не является подрядом. Высказанное суждение не совсем верно. Если должник может достичь желаемого кредитором экономического результата путем исполнения не условий заключенного договора, а совершения действий, характерных для другого договора, это вовсе не означает, что стороны заключили между собой такую сделку, согласно которой действовал должник.

Очевидно, что экономическая цель, которую преследовали стороны при заключении договора (изготовление вещи), может быть достигнута иным способом (путем покупки у третьего лица). Но В.С. Ем в свое время писал: "Юридические цели (основания сделки) нельзя отождествлять с социально-экономическими целями субъектов сделки: Одна и та же социально-экономическая цель может быть достигнута через реализацию различных правовых целей (например, социально-экономическая цель использования автомобиля может быть достигнута через реализацию таких правовых целей, как приобретение права собственности на автомобиль или приобретение права пользования в результате найма автомобиля)".*(9) Надеюсь, ниже мне удастся показать, что и экономическая цель сделки при замене изготовления вещи ее приобретением на стороне достигается не вполне.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский,*(10) проводя различие между подрядом и куплей-продажей, как и М.М. Агарков, используют понятие индивидуальной определенности вещи: "...некоторые отношения, обладающие указанными признаками, могут быть заведомо построены только по одной из рассматриваемых моделей. Так... вещи, определенные родовыми признаками, из рассматриваемых двух договорных моделей могут быть предметом только купли-продажи". Спорно, однако, в их рассуждении то, что об индивидуальной определенности вещи можно говорить до ее создания. Скорее, речь можно вести о ее неповторимости, редкости, но это характеристики количественные, а не качественные.

На разграничении неповторимых и индивидуально-определенных вещей следует остановиться особо. Данные понятия являются различными, не соотносящимися даже как вид и род. Иными словами - и это главное! - неповторимая вещь может быть не индивидуально-определенной. Азбука современной российской науки гражданского права*(11) сводит все указанные понятия к дихотомии вещей на индивидуально-определенные и родовые, тем самым приравнивая индивидуально-определенные вещи к неповторимым, а родовые - к повторимым.

Не вызывает сомнений то, что "наряду с предметами, единственными в своем роде, например картиной И.К. Айвазовского "Девятый вал", к индивидуально-определенным вещам могут быть отнесены в принципе любые вещи, так или иначе выделенные участниками сделки из массы однородных вещей, например, часть урожая картофеля, складированная в определенном месте, газ, затаренный в конкретный баллон, и т.п."*(12)

О том, что любой предмет, определяемый родовыми признаками, всегда имеет шанс превратиться в индивидуально-определенный, хорошо сказано в ГГУ: "Если предмет обязательства определен родовыми признаками, то для исполнения обязательства должник обязан предоставить предмет среднего рода и качества. Если должник в целях исполнения обязательства предоставил такой предмет, то указанный предмет становится индивидуально-определенным предметом обязательства" (§ 243).*(13) Так, гвоздь, покупаемый мною в хозяйственном магазине, становится для меня индивидуально-определенной вещью с того момента, когда его отделили от его собратьев, до того он для меня был родовым предметом обязательства.

Итак, гвоздь становится индивидуально-определенным в момент его выделения из общей массы. Однако его гибель после индивидуализации, но до исполнения обязательства не приведет к прекращению обязательства невозможностью исполнения, как считают авторы учебника: "Индивидуально-определенные вещи юридически незаменимы и потому их гибель освобождает обязанное лицо от передачи их управомоченному субъекту".*(14) В том-то и дело, что индивидуально-определенная вещь в подавляющем большинстве случаев вполне может быть заменена другой однородной вещью. Нельзя заменить лишь такую вещь, которая не имеет аналогов, вещь уникальную или просто очень редкую. Например, если я договорился купить рукопись, а она, вопреки известному утверждению, все-таки сгорела, то здесь действительно исполнение невозможно.

Неповторимой является вещь, которая не может быть заменена другой вещью с теми же значимыми характеристиками. Так, упомянутая картина И.К. Айвазовского - неповторимая вещь. Она индивидуально определена, когда стороны обсуждают именно ее как предмет обязательства, четко понимая, о какой именно вещи идет речь. Но "если поверенный по договору поручения примет на себя обязанность приобрести для доверителя "какую-либо из картин И.К. Айвазовского", то объект сделки будет определен родовыми признаками, хотя каждая из работ И.К. Айвазовского сама по себе уникальна".*(15) Приведем более приземленный пример. Каждый объект недвижимости сам по себе неповторим, имея индивидуальное место расположения, индивидуальные технические характеристики и кадастровый номер, наконец. Однако это не мешает объектам недвижимости быть в определенных случаях и родовыми предметами сделок.

Иногда говорят, что "указанное деление вещей достаточно условно и весьма подвижно".*(16) На мой взгляд, никакой условности здесь нет, да и не место условностям в науке. Деление вещей на индивидуально-определенные и родовые должно производиться отдельно от деления на неповторимые и повторимые (незаменимые и заменимые), поскольку критерии классификации здесь разные. Для дихотомии на индивидуально-определенные и родовые вещи важна "персонификация" вещи, когда участникам правоотношения ясно, о какой именно вещи идет речь. Для определения же незаменимости вещи достаточно объективного критерия - существуют ли аналоги вещи. Очевидно, что в одном правоотношении вещь может быть индивидуальной, в другом - та же самая вещь - родовой. Незаменимая же вещь остается незаменимой независимо от того, предметом какого правоотношения она является.

Но вернемся к разграничению подряда и купли-продажи. При заключении договора на изготовление вещи сторонам вполне может быть очевидна ее неповторимость, например, когда вещь изготавливается по индивидуальным чертежам. В то же время говорить об индивидуальной определенности этой вещи смысла, наверное, нет, так как она сама пока не существует. Индивидуальность вещи отражает ее субъективное восприятие сторонами в качестве предмета правоотношения. Если говорить об индивидуальности вещи еще до ее создания, то тогда можно требовать и ее передачи по ст. 398 ГК. Все правовое регулирование, использующее понятие индивидуально-определенной вещи, направлено на осуществление с нею таких действий, которые возможны только с объектом, существующим в натуре.

По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, с "проблемой разграничения купли-продажи и подряда приходится сталкиваться лишь тогда, когда содержанием договора служит отчуждение индивидуально-определенной вещи... Все же на практике и в отношении этих договоров возникают иногда трудности при необходимости установить, по какой именно из двух рассматриваемых моделей они построены и какой правовой режим для них должен признаваться применимым".*(17) Следовательно, и критерий индивидуальной определенности изготавливаемой вещи не может считаться достаточным.

Разграничивать подряд и куплю-продажу предлагают также при помощи критерия значимости процесса работы. Для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работы. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, регулируется им, то можно вести речь о подряде. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор куплей-продажей. М.И. Брагинский описывает этот критерий так: хотя организатором работ является подрядчик, в процессе их выполнения активно участвует и заказчик. Таким образом, если в конкретный договор включается право заказчика проверять ход и качество работ, налицо подряд. Однако данный критерий страдает тем же недостатком, что и предыдущий: он не имеет абсолютного характера, допускает исключения, значит, может носить лишь факультативный характер. Далеко не всегда заказчику в договоре подряда интересно, каким образом подрядчик изготавливает вещь. Вероятно, в большинстве случаев такой интерес присутствует, но исключения возможны. Так, если я заказываю мебель, мне совершенно безразлично, по какой технологии будет действовать исполнитель, и я не собираюсь его контролировать.

В п. 1 ст. 715 ГК РФ императивно установлено, что заказчик вправе в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Таким образом, невключение в конкретный договор условия о праве заказчика контролировать ход работы вовсе не означает, что перед нами - договор купли-продажи. Напротив, включение подобного условия в договор купли-продажи возможно, и оно не превратит названный договор в подряд. Например, покупатель партии автомобилей, выпускаемых заводом, может наблюдать за сборкой именно этой партии. Следовательно, использовать ст. 715 ГК РФ для разграничения подряда и купли-продажи нельзя, так как в конкретном договоре право контроля может быть вообще не оговорено, и тогда, чтобы установить, есть ли у кредитора соответствующее право, придется сначала решить, с каким договором мы имеем дело. Получится замкнутый круг.

В соответствии с точкой зрения В.В. Ровного, подряд существует везде, где вещь изготавливается должником, а купля-продажа появляется при том условии, что должник приобретает вещь у третьих лиц. Поэтому В.В. Ровный предлагает de lege ferenda относительно вещи- предмета договора купли-продажи - отказаться от возможности ее создания продавцом, т.е. п. 2 ст. 455 ГК РФ должен звучать так: договор может быть заключен в отношении товара, который будет приобретен продавцом в будущем.*(18) Однако подобная позиция опять-таки не решает вопроса с точки зрения действующего отечественного законодательства.

Таковы основные подходы к разграничению подряда и купли-продажи. Остается сожалеть о том, что российский законодатель устранился от решения этого вопроса, однако практика требует четких критериев разграничения подряда и купли-продажи. Как же все-таки разграничить указанные правоотношения?

Ответ на поставленный вопрос, очевидно, нужно начинать искать в общих положениях о купле-продаже и подряде. Но сначала определимся с терминами "объект" и "предмет" правоотношения. Под объектом правоотношения традиционно понимают то, на что направлено правовое регулирование, на что оказывается определенное воздействие.*(19) "Правоотношение есть отношение общественное - следовательно, отношение только между людьми. Это декларативно признается со времен Савиньи...",*(20) т.е. регулируются отношения субъектов права, их поведение. "Поэтому в качестве объекта гражданского правоотношения выступает поведение его субъектов, направленное на различного рода материальные и нематериальные блага".*(21) Согласимся с таким использованием термина "объект правоотношения". Однако, как следует и из приведенного определения, поведение субъектов правоотношения всегда нацелено на получение какого-либо блага, т.е. объектом правоотношения будет только поведение, связанное с совершенно определенным благом. Такое благо, а в обсуждаемых правоотношениях для покупателя и заказчика это - вещь, мы будем называть предметом правоотношения.

Итак, согласно прямому указанию закона могут существовать обязательства и из договора купли-продажи, и из договора подряда, в рамках которых должник обязан из своих материалов изготовить вещь и передать ее кредитору. Несмотря на кажущееся тождество указанных правоотношений, закон разделяет их по разным правовым институтам. Вместе с тем данные обязательства представляют собой лишь частные случаи более общих понятий. Купля-продажа вещи, которую продавец должен изготовить, и подряд на изготовление вещи - видовые понятия по отношению к родовым - купле-продаже и подряду. Любое видовое понятие не может обладать признаками, которыми не обладает родовое.

Определение правоотношений сторон, возникающих из договора купли-продажи, дано в ст. 454 ГК РФ: продавец обязуется передать вещь в собственность другой стороне, а покупатель обязуется принять товар и уплатить за него определенную денежную сумму. Необходимым и достаточным для описания купли-продажи является указание на обязательство должника по передаче права собственности.*(22) Объектом обязательства из договора купли-продажи выступают действия должника по передаче права собственности. Содержание видового понятия - купли-продажи вещи, которая только будет изготовлена должником, - не может быть шире указанного родового понятия.

Разница между видовым и родовым понятиями должна иметь количественный (изготовлена уже вещь или нет), но не качественный (когда возникает новая обязанность должника). Объектом правоотношения, возникающего из договора купли-продажи, является только передача права собственности, а подряда - изготовление вещи. Римские юристы делили обязательства на типы: "dare", "facere", "praestare"; в современной отечественной правовой литературе принято делить обязательства на сходные категории: "передача имущества", "выполнение работ", "оказание услуг", "учреждение различных образований".*(23) Если предположить возможность существования обязательства, имеющего своим объектом и "dare", и "facere", его будет невозможно отнести ни к одной из традиционных категорий. При этом и подряд, и купля-продажа без колебаний всеми относятся к "facere" и "dare" соответственно.

Таким образом, в правоотношении купли-продажи обязанность изготовить вещь у продавца отсутствует, даже если вещи - предмета правоотношения - еще нет в природе. Изготовление вещи здесь не становится частью правоотношения, а осуществляется вне его рамок. Если заключен договор купли-продажи вещи, которую только предстоит изготовить, то ее изготовление не охватывается договором и не составляет обязанности должника. На это же указывают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский: "Различие между указанными договорами имеет своей основой несовпадение в объектах, если понимать под ним действия обязанных лиц. Так, для купли-продажи им служит передача вещи, а для подряда: изготовление (переделка, обработка ит.п.) вещи с передачей результата"*(24). Но сделав такое утверждение, авторы затем приходят к неверному выводу: "...следовательно, если договор не регулирует ведения работы по созданию результата,- налицо купля-продажа"*(25). Как уже было указано, отсутствие в договоре условий, касающихся самого процесса работы, вполне компенсируется императивными нормами закона. Вполне может быть, что в заведомо подрядном договоре не сказано ни слова об условиях выполнения работы, но это тем не менее не превратит его в куплю-продажу. Таким образом, указав на различие обязательств по их объектам, авторы затем свели его к текстуальному несовпадению породивших их договоров (соглашений), что совсем не одно и то же.

Если бы дело обстояло так, как пишут М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, то сама проблема с различием обязательств оказалась бы надуманной - надо было бы лишь прочесть соответствующий договор. Получается, что если в договоре обязанность изготовить вещь закреплена, то перед нами подряд, а если нет - купля-продажа. Однако необходимо различать договор как сделку и как правоотношение. Мы проводим различие между правоотношениями, а не договорами, и возможны ситуации, когда содержание правоотношения не совпадает с текстом договора.

При купле-продаже изготовление вещи не является объектом обязательственного правоотношения. Объектом выступает только передача права собственности на вещь после ее изготовления. Продавец изготавливает вещь вне рамок этого относительного правоотношения. "Поставка обязывает только к передаче вещей, а подряд обязывает к выполнению работы".*(26) Потому покупатель и не вправе требовать неоконченную вещь при расторжении договора купли-продажи.

Напротив, для подряда conditio sine qua non становится выполнение работы со сдачей ее результата заказчику (родовое понятие), частным случаем которой будет изготовление вещи. "В сравнении с договором купли-продажи (в подряде) речь идет не о передаче права собственности на вещь, а о ее изготовлении или изменении".*(27) Причем необходимость сдачи результата - такое обстоятельство, которое отличает подряд от оказания услуг, поскольку при подряде нужный заказчику результат не потребляется в процессе его достижения.

Различие между куплей-продажей и подрядом, казалось бы, лежит на поверхности, вытекая из общих положений ГК об указанных договорах: первое обязательство направлено на передачу права собственности, второе - на выполнение работы с достижением конечного результата. Сложность в другом. Из текста закона, конечно, можно сделать вывод о том, что является объектом каждого из правоотношений, и таким образом их разграничить. Но это просто лишь в абстрактной модели отношений, содержащейся в общих положениях о продаже и подряде.

Когда дело доходит до конкретных моделей - подряда на изготовление вещи и поставки (продажи) будущей вещи, ясность улетучивается. Даже понимая, что в частных случаях должен сохраняться общий принцип, достаточно трудно определить объекты возникающих правоотношений, когда действия, выполняемые сторонами, вроде бы тождественны. Как выявить данные объекты в конкретных случаях, когда заключается договор, по которому должник обязуется передать вещь, которую он должен изготовить?

Отметим вновь, что по российскому праву подрядчик изготавливает вещь, по умолчанию, своим иждивением. Иными словами, если сравнивать отечественный ГК с ГГУ, то у нас все поставлено с ног на голову. В ГГУ критерием различия купли-продажи и подряда служит то, из чьего материала изготавливается вещь, в ГК РФ же предполагается, что если заключен договор подряда, то вещь изготавливается из материала подрядчика. А как понять, что это подряд? Можно ли определить, когда изготовление вещи составляет обязанность должника, а когда - нет? Как разграничивать правоотношения, если они возникают из внешне одинаковых договоров, указанных в самом ГК РФ?

Дело в том, что договоры, которые заключают стороны и при подряде, и при купле-продаже, могут текстуально совпадать, как показано в приведенном ниже примере. Однако и при полном текстуальном совпадении договоров (сделок) правоотношения, возникшие из них, могут быть разными. Полное тождество текстов договоров, порождающих разные правоотношения, - безусловно, аномалия, но возможная. Более того, данное тождество не влияет на действительность сделок. Но надо помнить, что и текст документа договора не всегда адекватно выражает действительную волю сторон. Следовательно, возможны ситуации, когда из текста соглашения не ясно, какое правоотношение оно порождает.

Сложность анализируемого вопроса в том и состоит, что допустима ситуация, при которой стороны, в силу недостаточно четкого правового разграничения подряда и купли-продажи, не смогут самостоятельно определить, в какое правоотношение они вступают. Иначе говоря, имея перед глазами правовые нормы, которые допускают смешение подряда и продажи, стороны могут не придать значения тем обстоятельствам, которые позволили бы верно квалифицировать те отношения, в которые они вступают. Как им разобраться, заключают они договор подряда или купли-продажи, если в одном случае должник обязуется изготовить вещь и передать ее заказчику, в другом - обязуется передать вещь, которую он изготовит? Нельзя требовать от сторон, чтобы они решили задачу, с которой не смогла справиться доктрина гражданского права.

В итоге вопрос заключается в том, чтобы определить, в какое правоотношение вступают стороны, договорившиеся о том, что должник изготовит из своего материала и передаст кредитору вещь. А для этого необходимо выявить, что является объектом указанного правоотношения.

Давайте для примера сравним приобретение партии автомобилей "ВАЗ" у завода-изготовителя с заказом эсминца у судостроительного завода. И автомобилей, и эсминца в момент заключения договора еще не существует: их только предстоит изготовить. Это обстоятельство вполне может быть известно заказчику-покупателю. Допустим также, что заказчику эсминца нет дела до того, как именно должник будет строить корабль - он полагается на честность и опытность кораблестроителя. Еще менее интересует покупателя автомобилей процесс сборки. В обоих договорах установлены сроки исполнения. Памятуя о сказанном выше, попробуем определить, тождественны ли такие обязательства при внешней неразличимости договоров и к какому из типов они относятся. Казалось бы, тождество налицо. И все же разница между ними есть.

Вспомним о том, что назначение права состоит в регулировании социальных отношений, в том числе имущественных (экономических). Именно потребность в упорядочении этих отношений рождает правовое регулирование, а не наоборот. Хорошим примером здесь служит создание конструкции общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО). "ООО было искусственно смоделировано немецкими юристами в конце XIX в. Путем модификации института "акционерное общество" (далее - АО) была создана правовая конструкция, в которой всеобъемлющее капиталистическое начало было совмещено с большей по сравнению с АО личной заинтересованностью участников в деятельности общества. Данная правовая конструкция была поддержана германскими предпринимателями и получила законодательное закрепление 20 апреля 1892 г."*(28) Однако даже в этом случае юридическая конструкция возникла в ответ на требование практики в связи с акционерным кризисом 70-х годов XIX в. в Германии.*(29)

Разница в правовом регулировании подряда и, скажем, доверительного управления вызвана не произвольно установленными нормами права. Напротив, несовпадение экономического содержания соответствующих институтов породило и различия в их правовом регулировании. Поэтому если между двумя договорами, которые формально подпадают под легальные признаки как подряда, так и купли-продажи, есть качественная разница в их экономическом содержании, - перед нами два разных правоотношения.

В нашем примере автомобильный завод выпускает свою продукцию "на рынок", а кораблестроительный- лишь при поступлении заказа. Автозавод штампует машины независимо от наличия заказов в надежде выйти на рынок и продать их там. При заключении договора на приобретение серийно выпускаемых автомобилей покупатель даже не будет оговаривать обязанность продавца изготовить эти автомобили. Напротив, верфь берется за работу лишь при поступлении заказа.

Предмет договора подряда не может быть изготовлен без заказа. При подряде вещь априори изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов (что исключено при купле-продаже, где вещь изготавливается "на рынок", т.е. приобретатель еще не известен, стало быть, не может и поставлять материалы). Вещь подрядчиком делается не на рынок, не для торговли, ее приобретатель известен заранее. В таких условиях, кстати, можно говорить и о некоторой индивидуализации предмета подряда - раз к его изготовлению должник приступает только при поступлении заказа от определенного заказчика, то и в процессе изготовления вещь может быть отделена от иных, даже однотипных.

Приведенные различия экономического характера соотносятся с установленными различиями юридическими.

Если контрагенту продавца хорошо известно, что тот изготовит вещь и без заказа, то он и не договаривается с продавцом об изготовлении вещи. Договариваться вообще имеет смысл лишь о том, что не будет сделано без такой договоренности. В случае, когда должник обязуется передать право собственности на вещь, которую он еще не создал, но к созданию которой приступил бы при любых обстоятельствах, даже при отсутствии конкретного кредитора, должник не принимает на себя обязанности по изготовлению вещи. Результат установления обязательства для должника - в принятии им на себя обязанности, которой у него ранее не было.

Наоборот, для кредитора важно обязать должника исполнить такое действие, которое должник без договора мог бы и не совершить. Если кредитор полагает, что должник изготовит вещь в любом случае, и должник в свою очередь считает так же, то у них нет никаких оснований согласовывать свою волю. Здесь нет места для противоположно направленных интересов. Ведь обусловленное сделкой действие (бездействие) одной стороны обязательства, как правило, предполагает встречное предоставление другой. В указанном случае стороны, заключая договор, имеют в виду обязать должника изготовить вещь, сделать изготовление вещи объектом обязательства.

В случае с подрядом положение прямо противоположное. Коль скоро должник не изготавливал и не собирается изготавливать вещь "на рынок", что известно кредитору, надо договориться с ним об этом. Нужно заинтересовать должника, предложив ему встречное предоставление. Следовательно, здесь изготовление вещи как раз становится объектом обязательства. Из того, что содержанием соглашения сторон (договора) является обязанность подрядчика изготовить вещь, следует, что без договора он не приступил бы к ее изготовлению.

Рассмотрим приведенные ранее и заведомо гротескные примеры с машинами и эсминцами. Допустим, в договор о поставке автомашин включено положение о том, что завод обязуется их изготовить. Будет ли такой договор подрядом? Здравый смысл вроде бы подсказывает, что нет. А почему? Рискну предположить, что этот пункт фактически не является частью сделки, так как не влечет изменений в правовой сфере продавца - он как делал машины, так их и делает.

Напротив, невключение положения об обязанности судостроительного завода построить эсминец в текст соглашения не будет означать заключения договора купли-продажи. Именно потому, что в правовой сфере завода происходят изменения, он должен приступить к изготовлению корабля, а не только передать его заказчику. При прежнем течении обстоятельств, без контракта, завод не приступил бы к строительству. Если при заключении договора в экономической сфере должника происходят изменения, он приступает к изготовлению вещи, то это подряд. Если же с заключением договора изменений не происходит, изготовление вещей продолжается своим чередом, как и до заключения договора, - перед нами купля-продажа.

Необходимо отметить одно обстоятельство. При анализе содержания правоотношения сторон следует исходить из того, что стороны знали о том, какую обязанность возлагают на своего контрагента при заключении договора, т.е. кредитору известно о том, в связи с чем должник изготовит вещь. По-видимому, именно такая ситуация нормальна, на нее и рассчитано правовое регулирование. Кроме того, проводится анализ не какого-то конкретного правоотношения, а формулирование абстрактного правила, с помощью которого можно было бы определить объект правоотношения.

Стороны, вступая в соглашение, знают, в связи с чем должник изготовит вещь, однако не придают значения этому обстоятельству, так как не знают, что это может служить целям определения типа правоотношения. Поэтому при решении вопроса о разграничении правоотношений подряда и купли-продажи стоит иметь в виду, что стороны, заключая сделку, могли не обратить внимание на обстоятельство, полагаемое нами за решающее, - вопрос о том, приступил бы должник к изготовлению вещи без заказа или нет. Отсюда и схожесть до степени смешения заключаемых при подряде и купле-продаже договоров.

От ответа на поставленный вопрос зависит, что будет объектом возникшего правоотношения. Решив вопрос об объекте - выполнение работы или передача права собственности, - можно уже разграничить и сами отношения. Стороны, повторимся, могли не акцентировать внимание на данных проблемах. И виновны в этом не они, а, пожалуй, законодатель.

При подряде стороны, заключая договор, фактически достигают соглашения о том, например, что должник приступит к изготовлению вещи только в связи с поступившим заказом. В текст самого договора как документа такое соглашение может и не попасть, поскольку ни закон, ни практика этого не требуют, т.е. внешне, для третьих лиц, договоры как подряда, так и купли-продажи могут выглядеть одинаково. Но при последующем толковании договора указанное обстоятельство может быть установлено. Наверняка поступит возражение - а что, если одна из сторон скажет неправду? Полагаю, этот вопрос выходит за рамки темы.

Итак, чтобы на практике разграничить подряд и куплю-продажу, надо сначала установить, что именно является объектом правоотношения. Для этих целей предлагается критерий не юридический, а скорее экономический, с помощью которого уже определяется юридический признак, служащий целям квалификации.

Если должник приступает к изготовлению вещи только при заключении сделки (признак фактический, экономический), значит, изготовление вещи является объектом правоотношения (юридический признак), следовательно, перед нами подряд. Если должник изготовит вещь и не в связи со сделкой, то изготовление вещи объектом правоотношения не является, следовательно, имеет место купля-продажа. Можно говорить также и о том, что в описываемой ситуации вещь изготавливается для заранее известного лица, тогда как при купле-продаже будущий приобретатель вещи неизвестен.

Близко к такой позиции подходит и В.В. Ровный. Он пишет, что договор можно квалифицировать исходя из того, знал или нет приобретатель вещи о ее изготовлении продавцом. "Так, в спорных случаях знание приобретателя о том, что продавец будущей вещи является ее изготовителем, могло бы быть решающим при обращении к правилам гл. 37 ГК, тогда как незнание этого факта - к правилам гл. 30 ГК"*(30). Однако, с нашей точки зрения, сам по себе факт создания вещи должником существенного значения не имеет; имеет значение то, изготовил бы должник вещь без поступления заказа или нет.

Таким образом, общий вывод может быть следующим: отличие подряда от купли-продажи заключается в объекте отношений, которым в случае с куплей-продажей становится передача вещи, а в случае с подрядом - выполнение работы по изготовлению вещи. При практическом использовании этого в общем-то достаточно очевидного критерия могут возникнуть сложности с определением объекта конкретных правоотношений, как показано на примере с машинами и эсминцем. Подобные сложности можно устранить, решив, приступил бы должник к изготовлению вещи без заключенного договора или нет. Это обстоятельство является проекцией правовой стороны отношения на фактическую (экономическую), так как начало изготовления вещи должником лишь в связи с поступившим заказом означает, что он в силу юридического факта - заказа (договора) - приобретает обязанность по изготовлению вещи.

Еще одним вопросом, - пожалуй, с практической точки зрения даже более важным, чем просто разграничение подряда и купли-продажи, - выступает вопрос о праве собственности на предмет договора подряда до момента его сдачи заказчику. М.И. Брагинский, член рабочей группы по подготовке проекта нового ГК, так формулирует проблему: "...вопрос, который в Гражданском кодексе не решен, и надо будет, наверно, всем подумать, как его решить. Очевидно, нужно накопить еще в будущем определенную практику, оценить возможные точки зрения. Речь идет о том, кто является собственником результата работ до его сдачи?".*(31) Вопрос о том, кто выступает собственником изготовленной вещи, важен для понимания разницы между куплей-продажей и подрядом.

В этом вопросе единства подходов также нет. Существующие точки зрения можно объединить в три группы. Согласно первой точке зрения правом собственности на предмет подряда до его сдачи заказчику обладает подрядчик, согласно второй - заказчик. Третья позиция наделяет заказчика правом собственности на предмет подряда до его передачи лишь в том случае, если речь идет о недвижимом имуществе.

ГК РФ прямо не определяет правового режима предмета подряда. Практика же чаще идет по пути признания права собственности подрядчика на изготовленную им по договору вещь до ее передачи заказчику. В обоснование этой позиции приводится ст. 218 ГК, согласно которой право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретает это лицо. При анализе данной нормы часто упускают слова "для себя". В прежнем законодательстве таких слов не было, и их появление не должно остаться незамеченным. Оборот "для себя" вставлен не случайно, хотя на него и обращают мало внимания при анализе норм о приобретении права собственности. Его значимость подчеркивается и тем, что он используется в двух статьях ГК - 218-й и 220-й. Подрядчик априори изготавливает вещь не "для себя", а для известного ему контрагента. Таким образом, ст. 218 говорит как раз о том, что подрядчик не становится собственником изготовленной им вещи, причем эта норма императивна. Этой точки зрения придерживается и Е.А. Суханов: "...речь (в ст. 218 ГК РФ)... идет о создании... вещи "для себя" (абз. 1 п. 1 ст. 218 ГК), ибо, если она создается по договору для другого лица (например, по договору подряда), оно и становится собственником в силу договорных условий".*(32) Аналогичное мнение высказано также, например, К.И. Скловским: "...вещь, которая изготавливается для другого, с самого начала не принадлежит изготовителю. Такая ситуация возникает, например, в рамках договора подряда".*(33)

Согласно ст. 1 ГК граждане и юридические лица приобретают гражданские права своей волей и в своем интересе. Оборот "своей волей и в своем интересе" корреспондирует ст. 218 ГК, из которой следует, что право на вновь созданную вещь приобретает лицо, изготовившее ее "для себя". Оборот "для себя" явно не случаен и означает именно изготовление вещи в своем интересе.

Чем отличается создание вещи "для себя" от изготовления ее подрядчиком? Для последнего создание вещи является исполнением по сделке, его обязанностью. Подрядчик не имеет интереса в приобретении права собственности на изготавливаемую вещь, такой интерес есть только у заказчика. Интерес должника в обязательстве направлен на получение встречного предоставления в обмен на исполнение своей обязанности. Должник ясно выразил отсутствие своей воли и своего интереса в приобретении права собственности на изготавливаемую вещь, потому вопреки им не может стать собственником. Напротив, воля и интерес кредитора направлены именно на создание новой вещи и приобретение права на нее. Для достижения своей цели, т.е. реализации своей воли и интереса, кредитор просто нанимает чужой труд. Римляне и называли договор подряда "наймом работы"- locatio-conductio operis. Отметим, что для частного права общим правилом является ситуация, когда действия лица, совершенные во исполнение чужой воли, признаются действиями того субъекта, по чьему заданию действовал исполнитель. Подрядчик изготавливает вещь не для себя и не становится собственником произведенной продукции именно потому, что производит не для себя.

Создать вещь для другого лица - значит изготовить ее для противоположной стороны относительного правоотношения. Это и имеет место в случае с подрядчиком, для которого производство вещи есть исполнение по сделке. Однако вещь не может создаваться для такого адресата как "неопределенное лицо", что, казалось бы, происходит в случае изготовления вещи "на рынок" продавцом. Неопределенное лицо не может быть стороной относительного правоотношения. Не может быть оно управомоченным лицом и в абсолютном правоотношении по поводу изготовленной продавцом вещи, потому что никаких прав на вещь у него не возникает. Единственно возможная роль "неизвестного лица"- обязанное лицо в абсолютном правоотношении.

Какой бы точки зрения ни придерживаться по вопросу о том, кто выступает собственником предмета подряда до его передачи заказчику, бесспорно одно - право такого собственника носит первоначальный характер. Способ приобретения этого права - изготовление новой вещи. "Основанием приобретения здесь является односторонний приобретательный акт в том или ином соединении с юридическими событиями... Правоотношение возникает в результате односторонней юридической сделки".*(34)

Будет ли изготовление вещи должником в правоотношении из договора подряда односторонним приобретательным актом, той самой сделкой, в результате которой у него возникнет право собственности? Сделками, как известно, признаются действия лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Действия подрядчика по изготовлению вещи образуют исполнение по сделке. Даже если считать исполнение самостоятельной сделкой,*(35) то ее цель заключается в прекращении обязанности должника (обязательства), а никак не в приобретении права собственности.

Напротив, продавец, изготавливая вещь "на рынок", совершает именно "односторонний приобретательный акт", так как ни с кем в обязательственных отношениях по поводу создания вещи не состоит, а целью его действий является изготовление вещи с целью последующей продажи. Для того чтобы продать вещь, продавцу, как правило, необходимо обладать правом собственности на нее.

Вернемся к высказанным М.М. Агарковым замечаниям относительно достижения того же экономического эффекта путем не изготовления вещи, а приобретения ее у третьего лица. Следует отметить, что в случае изготовления вещи в рамках подряда кредитор приобретает первоначальное право собственности. Когда же вещь приобретена у третьего лица, то право кредитора будет производным, т.е. он несет риск наличия обременений этого права. Ясно, что наличие обременений может серьезно ущемить интересы кредитора. Первоначальный или производный характер права собственности имеет существенное значение.

Если проанализировать статьи ГК, посвященные подряду, можно прийти к выводу о том, что подрядчик не становится собственником предмета договора подряда. Так, ст. 712 устанавливает право подрядчика на удержание подлежащего передаче заказчику результата работ. Однако удерживать можно лишь чужую вещь, а не свою собственную. Требования детентора удовлетворяются из стоимости удерживаемой вещи, но невозможно удовлетворить свои требования из стоимости своей же вещи. Не передавать кредитору собственную вещь можно в порядке, предусмотренном ст. 328 ГК РФ.

Далее обратимся к ст. 729 ГК РФ: в случае прекращения договора подряда до приемки заказчиком результата работы заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат. Здесь нет и не может быть аналогии со ст. 398 ГК, так как нет ответственности за неисполнение обязательства (по крайней мере может не быть). Значит, ст. 398 не работает, а ст. 729 приобретает самостоятельный характер. Объяснить же ее можно лишь с позиции признания права собственности заказчика даже на не сданный ему результат работ.

Далее, п. 6 ст. 720 гласит: при уклонении заказчика от принятия выполненной работы подрядчик вправе продать результат работ, а вырученную сумму, за вычетом причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит. Если подрядчик обладает правом собственности на результат работ, то, во-первых, почему ему требуется разрешение закона на продажу собственной вещи, а во-вторых, зачем деньги от продажи собственной вещи он должен перечислять заказчику? Даже если заказчик передал подрядчику материалы для изготовления вещи, готовая вещь по стоимости в большинстве случаев значительно превосходит стоимость материалов, из которых она изготовлена.

Статья 705 ГК РФ о распределении рисков между сторонами говорит о том, что риск случайной гибели результата работ до его приемки заказчиком несет подрядчик. Норма ничего не доказывает и ничего не опровергает. Риск случайной гибели вещи законом может быть возложен и на лицо, не являющееся ее собственником. Однако само наличие подобного указания в законе наводит на мысль о том, что подрядчик не является собственником результата работ, иначе на него распространялась бы общая норма ст. 211 ГК о том, что риск случайной гибели вещи несет ее собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В ст. 705 законом как раз предусмотрено иное.

Допустив возможность существования права собственности подрядчика на результат работ, мы можем смоделировать несколько абсурдных ситуаций.

В таком случае заказчик - приобретатель производного права собственности на вещь, которая ранее находилась на праве собственности у другого лица. Соответственно, продавец не может передать больше прав, чем имеет сам. Рассмотрим тот же пример с эсминцем. Достаточно очевидна нелепость вывода, что право собственности на эсминец первоначально должно возникнуть у верфи, так как верфь не может быть субъектом права собственности на боевой корабль. Но если так, то верфь не может и передать право, которого она не имеет. Стало быть, передача права собственности не входит в содержание правоотношения подряда. Гораздо логичнее выглядит ситуация, когда заказчик - государство - является и первоначальным собственником корабля. Другой пример - строительство частной фирмой атомной электростанции. Иными словами, при договоре подряда надлежащим субъектом для приобретения права собственности на изготавливаемую вещь должен быть заказчик, а не подрядчик.

Напротив, если вещь изготавливается не в связи с чьим-либо заказом, вне обязательства, она создается в рамках "одностороннего приобретательного акта",*(36) в рамках абсолютного правоотношения. Вещь производится не для определенного лица, а значит, изготовитель может быть лишь управомоченным, а не обязанным лицом, т.е. только он и может приобрести первоначальное право на вещь.

ГГУ, похоже, стоит на позиции, согласно которой если уж стороны состоят в подрядном правоотношении, то правом собственности на предмет подряда располагает заказчик. Так, § 647 ГГУ "Залоговое право подрядчика" устанавливает, что "для обеспечения требований по договору подрядчику предоставляется залоговое право на изготовленные или отремонтированные им движимые вещи заказчика, если при изготовлении или ремонте они находятся в его владении". Согласно п. 2 § 648 "Обеспечительная ипотека при выполнении строительных работ", содержание которого близко нашему примеру с эсминцем, владелец судовой верфи может потребовать в обеспечение своих требований, вытекающих из работ по строительству или ремонту судна, установления ипотеки на строящееся судно.

Кроме того, проводя различие между подрядом и куплей-продажей, ГГУ выделяет случай с изготовлением должником индивидуально-определенной вещи по заказу кредитора из своих материалов. Говоря о том, что это все-таки купля-продажа, ГГУ применяет к такому правоотношению некоторые "подрядные" нормы, особо выделяя, что не применяются именно нормы о залоге и ипотеке. Иными словами, раз речь идет о купле-продаже, а не о подряде, то и право собственности на предмет возникшего отношения имеет должник.

Таким образом, отличие купли-продажи от подряда в случаях, когда должник обязуется передать кредитору вещь, которую ему предстоит изготовить из своего материала, состоит в объекте правоотношения. В случае купли-продажи вещи, которую должник только собирается изготовить, изготовление не составляет объекта правоотношения из договора купли-продажи, а осуществляется вне его рамок. В случае же с подрядом на изготовление вещи объектом правоотношения не является передача права собственности, так как право это принадлежит заказчику. На практике правоотношения можно различить, выяснив, приступил бы должник к изготовлению вещи без заключенного договора или нет.

А.О. Рыбалов

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 465.

*(2) Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 483.

*(3) Памятники римского права...

*(4) Там же.

*(5) Германское гражданское уложение // Германское право: В 2 ч. Ч. 1. М., 1996.

*(6) Гражданское Уложение. Книга пятая: Обязательственное право. Проект высочайше утвержденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. СПб., 1903. Гл. X. Ст. 408.

*(7) Венская конвенция, хотя и является международным договором, отнюдь не закрыта для критики с точки зрения национального законодательства. Как уже было показано, Конвенция точно так же, как и отечественное законодательство, не предлагает решения спорного вопроса (по крайней мере, для российского права). Причем отечественное законодательство содержит нормы, на основе которых можно строить выводы по данному вопросу, а Конвенция - нет. Это, конечно, следствие того, что Конвенция специально посвящена только купле-продаже. Тем не менее, коснувшись вопроса о различиях купли-продажи и подряда, она ввела критерий, не позволяющий разрешить ею же поставленную задачу.

*(8) Памятники римского права... С. 465.

*(9) Гражданское право: Учебник. 2-е изд. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. Т. 1. С. 332.

*(10) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 30.

*(11) Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998.

*(12) Там же. С. 211.

*(13) Германское Гражданское Уложение // Германское право.

*(14) Гражданское право... / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 212.

*(15) Там же. С. 212.

*(16) Там же.

*(17) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право... С. 30.

*(18) Ровный В.В. Элементы договора купли-продажи // СибЮрВестник. 2001. N 4. http://www.law.isu.ru/science/vestnik/20014/rovny.cgi#_ftnref36

*(19) Гражданское право... / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 85.

*(20) Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства. Правоведение. 2000. N 6. С. 203.

*(21) Гражданское право... / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.

*(22) Автор сознательно выносит за скобки общее для рассматриваемых обязательств встречное предоставление - цену.

*(23) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 320.

*(24) Там же. С. 31.

*(25) Там же.

*(26) Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 483.

*(27) Медикус Д. Отдельные виды обязательств в Германском гражданском уложении // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 103.

*(28) Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск, 2000. С. 90-91.

*(29) Там же. С. 90.

*(30) Ровный В.В. Элементы договора купли-продажи.

*(31) Брагинский М.И. Подряд и подрядоподобные договоры: Лекция, прочитанная в Высшем Арбитражном Суде в феврале 1996 г.

*(32) Научно-практический комментарий к части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1999. С. 345.

*(33) Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004. С. 123.

*(34) Черепахин Б.Б. Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 55.

*(35) Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27.03.02 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. N 8. С.8.

*(36) Черепахин Б.Б. Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву. С. 54.