Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2010 г. N 07АП-5749/10

г. Томск

Дело N 07АП-5749/10

14 сентября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Колупаевой Л.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Кривошеиной С.В.

при участии: Медведева В.И., доверенность от 19.07.2010 г.; Фризен С.Н., доверенность от 12.10.2009 г.; Чалых А.Е., доверенность от 03.09.2010 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "Новокузнецкая энергетическая компания"

на решение арбитражного суда Кемеровской области от 19.05.2010 года

по делу N А27-4464/2010

по заявлению Открытого акционерного общества "Новокузнецкая энергетическая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

третьи лица:

Филатова Мирослава Владимировна,

Филатов Андрей Борисович,

Открытое акционерное общество "МРСК Сибири",

Открытое акционерное общество "Системный оператор Единой энергетической системы"

о признании незаконным и отмене постановления от 03.03.2010г. о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении N 15/03-АДМ-2010

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Новокузнецкая энергетическая компания" (далее - ОАО "НЭК", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по Кемеровской области, антимонопольный орган) от 03.03.2010 о наложении административного штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ по делу об административном правонарушении N 15/03-АДМ-2010.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19.05.2010 г. в удовлетворении требований обществу было отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ОАО "НЭК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя по следующим основаниям:

- не соответствием выводов суда обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права: заявителем не допускалось нарушения антимонопольного законодательства, поскольку у общества отсутствовала техническая возможность технологического присоединения объекта Филатовой М.В. и Филатова А.В. к электрическим сетям ОАО " к электрическим сетям ОАО "НЭК", что в соответствии с Правилами технологического присоединения принимается в качестве технологического обоснования для отказа от заключения договора технологического присоединения и одновременно означает невозможность оказания соответствующей услуги; в действиях Общества отсутствуют такие признаки, как противоправность и вина; суд необоснованно определил Правила технологического присоединения как относящиеся к антимонопольному законодательству; имеющиеся в материалах дела почтовая квитанция и уведомление о вручении одной из заявок являются достаточным доказательством направления почтового уведомления адресату; антимонопольным органом завышен размер административного штрафа вследствие неверного определения рынка, на котором было совершено правонарушение.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержали, по изложенным в ней основаниям.

Представитель антимонопольного органа высказал возражения против апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, будучи надлежащим образом уведомленными о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ, суд рассматривает дело в отсутствие не явившихся лиц.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 19.05.2010 г.

Как следует из материалов дела, Управлением ФАС России по Кемеровской области была проведена проверка ОАО "НЭК" в связи с поступившим обращением граждан Филатовых об отказе Общества от заключения договора на технологическое присоединение энергопринимающего устройства к электрическим сетям ОАО "НЭК".

Полагая, что в действия Общества усматриваются признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", антимонопольный орган принял решение от 21.12.2009 (изготовлено в полном объеме 12.01.2010) по делу N 63/А-10-2009, и 01.02.2010 составил протокол об административном правонарушении по делу N 15/03-АДМ-2010.

По результатам рассмотрения материалов административного производства 03.03.2010 антимонопольным органом вынесено постановление о наложении на ОАО "НЭК" административного штрафа по статье 14.31 КоАП РФ в размере 8 697 793 руб.

Не согласившись с постановлением УФАС по Кемеровской области N 15/03-АДМ-2010 от 03.03.2010г., общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая ОАО "НЭК" в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку отказ ОАО "НЭК" от заключения договора о технологическом присоединении с гр.гр.Филатовыми прямо противоречит положениям пунктов 3 и 6 Правил технологического присоединения, антимонопольный орган правомерно признал Общество нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" и виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у апелляционного суда оснований не имеется.

Статьей 14.31 КоАП РФ определено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон "О защите конкуренции") запрещается экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 168 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила технологического присоединения, Правила).

В силу положений пункта 3 Правил технологического присоединения (в редакции постановления от 21.04.2009 N 334) сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличия технической возможности технологического присоединения.

Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании ( далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

В соответствии с пунктом 12.1. Правил технологического присоединения к таким лицам относятся заявители - юридические лица или индивидуальные предприниматели, направившие заявку в целях технологического присоединения по одному источнику электроснабжения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 100 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности).

Как правильно установлено судом первой инстанции, Филатова М.В., являясь индивидуальным предпринимателем, совместно с Филатовым А.Б., обратившиеся с заявкой в ОАО "НЭК" на технологическое присоединение объекта - магазина "Домашний текстиль" - к электрическим сетям с максимальной мощностью 15 кВт, относится к группе заявителей, поименованных в пункте 12.1. Правил.

Пунктом 6 Правил технологического присоединения установлено, что заключение договора на технологическое присоединение является обязательным для сетевой организации.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Услуги по передаче электрической энергии согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Соответственно, организации, осуществляющие передачу электрической энергии (как заявитель), являются субъектами естественных монополий.

Судом первой инстанции также правильно установлено и подтверждается материалами дела, что ОАО "НЭК" является организацией, осуществляющей передачу электрической энергии (сетевой организацией), в г. Новокузнецке, что подтверждается Уставом Общества, утверждением Региональной энергетической комиссией Кемеровской области тарифа для ОАО "НЭК" на услуги по передаче электрической энергии.

Филатова М.В. и Филатов А.Б. владеют на праве совместной собственности помещением, расположенным по ул. Курако, 27-43 в г.Новокузнецке.

Из материалов дела следует, что 18.06.2009 указанные лица обратились в ОАО "НЭК" с заявкой на технологическое присоединение вышеуказанного объекта к электрическим сетям ОАО "НЭК". ОАО "НЭК" письмом от 22.08.2009 отказало в удовлетворении заявки в связи с отсутствием у него мощности на технологическое присоединение. Данные обстоятельства подтверждается материалами дела и не отрицается заявителем.

Поскольку отказ ОАО "НЭК" от заключения договора о технологическом присоединении с гр.гр.Филатовыми прямо противоречит положениям пунктов 3 и 6 Правил технологического присоединения, антимонопольный орган правомерно признал Общество нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" и виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание доводы общества об отсутствии в его действиях состава административного правонарушения, в связи с отсутствием технической возможности присоединения энергопринимающего устройства объекта, принадлежащего физическому лицу.

Также не могут быть приняты как необоснованные доводы общества о том, что Правила технологического присоединения не образуют нарушения антимонопольного законодательства и их нарушение нельзя расценивать как нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" Федеральная антимонопольная служба определена уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по обеспечению государственного контроля за соблюдением правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и услугам администратора торговой системы, а также в рамках своих полномочий, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по обеспечению контроля за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям.

В соответствии со статьей 2 Закона "О защите конкуренции" антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона (часть1).

Отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона, могут регулироваться постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством ( часть 2 статьи 2)

Согласно статье 3 Закона "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Правила технологического присоединения регулируют отношения между хозяйствующими субъектами, физическими лицами, возникающие на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Соответственно, указанные Правила распространяются на отношения, связанные с предупреждением и пресечением монополистической деятельности, защитой конкуренции.

Довод общества о том, что пункт 3 Правил технологического присоединения не соответствует Закону о защите конкуренции, обоснованно не принят судом первой инстанции во внимание, так как основан на не правильном толковании подпункта 5 пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Исходя из смысла данной нормы, юридическое лицо не подлежит ответственности, если будет доказано, что соблюдение норм и правил было невозможно в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые данное лицо не могло ни предвидеть, ни предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.

Кроме того, не может быть принят во внимание довод общества о том, что им были предприняты меры, в частности, в ОАО "МРСК Сибири" неоднократно направлялись заявки на согласование увеличения мощности.

В материалах дела имеется выписка из электронной базы ОАО "НЭК" - реестра исходящих документов, из которой следует, что 20.08.2009 за регистрационным номером 1-6522-311 значатся документы о техническом присоединении Филатовых, организация-получатель - МРСК Сибири Кузбассэнерго.

Из ответа МРСК Сибири от 29.09.2009 на запрос ОАО "НЭК" следует, что Общество не обращалось по вопросу замены трансформатора для подключения электроустановок магазина граждан Филатовых.

Имеющаяся в материалах дела почтовая карточка о получении заявки на согласование в отношении Филатовых 10.09.2009., на которую ссылается общество, не свидетельствует однозначно о получении именно данных документов (дата приема корреспонденции в отделении связи на отправку - 01.09.2009, по журналу исходящей корреспонденции документы отправлены 20.08.2009).

Обществом в апелляционную инстанцию представлены ответ ОАО ""МРСК Сибири" на заявку ОАО "НЭК" от 02.09.2009г. исх N МР4/14/03-19.1/6154 и запрос ОАО "НЭК" в адрес ОАО "МРСК Сибири" о направлении заявок от 08.04.2010г. исх N 1-2912-12.

Изучив представленные обществом документы, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований полагать, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Более того, апелляционный суд приходит к выводу, что за период с 10.07.2009г. по 28.04.2010г. обществом мер по технологическому присоединению в связи с увелдичением мощности не принималось.

Исходя из смысла части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, с учетом позиций Конституционного суда Российской Федерации, юридическое лицо не подлежит ответственности, если будет доказано, что соблюдение норм и правил было невозможно в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые данное лицо не могло ни предвидеть, ни предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, общество не подтвердило наличие чрезвычайных обстоятельств, не позволившим ему выполнить требования пунктов 3 и 6 Правил технологического присоединения, и что им были приняты все необходимые и возможные меры к неукоснительному и точному исполнению данных требований.

В данном случае предпринятые обществом меры являются достаточными, несвоевременными. Направив письмо в МРСК Сибири спустя два месяца (срок для заключения договора - 30 дней согласно Правилам), общество не контролировало его получение и исполнение.

Необоснованными являются доводы заявителя о том, что он действовал в состоянии крайней необходимости, а также о неверном определении размера штрафа.

Заявителем не подтверждена совокупность обстоятельств, изложенных в статье 2.7 КоАП РФ, которые свидетельствовали бы о действии Общества в состоянии крайней необходимости.

По определению статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" территориальная сетевая организация - это коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, которые включают комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Обязательство по совершению действий, указанных в статье 3 Закона об электроэнергетике, возникает у сетевой организации в силу статьи 26 этого Закона по договору об осуществлении технологического присоединения и состоит в реализации определенных мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Исходя из статьи 26 Закона об электроэнергетике по договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно, договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) повторное заключение такого договора не предполагается.

Таким образом, услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет.

Согласно статье 4 Закона " О защите конкуренции" под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Исходя из положений Закона "Об электроэнергетике" и Правил технологического присоединения передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии).

Следовательно, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляет самостоятельного товарного рынка.

Данный вывод содержится также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09.

С учетом изложенного, антимонопольным органом размер штрафа правильно определен от суммы выручки на рынке услуг по передаче электрической энергии. Размер штрафа определен в минимальном размере.

Процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлены, постановление вынесено уполномоченным лицом в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Оснований для применения ст.2.9. КоАП РФ в рассматриваемом случае не усматривается. Данная норма о малозначительности административного правонарушения применяется в исключительных случаях. Общество уже было освобождено от административной ответственности в силу малозначительности однородного правонарушения, совершенного в отношении гр. Макеева (решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.02.2010 по делу N А27-144/2010 оставлено постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2010 в силе).

Частями 6 и 7 статьи 210, частью 6 статьи 268 АПК РФ определен порядок рассмотрения дел об оспаривании решений административных органов и пределы рассмотрения дела в порядке апелляционного производства.

Данные нормы устанавливают, что арбитражный суд не связан основаниями и предметом заявленных требований. Проверка решения административного органа осуществляется судом первой инстанции в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм.

В соответствии с требованиями частью 6, частью 7 статьи 210 АПК РФ, судом первой инстанции проверено оспариваемое решение в полном объеме и обоснованно сделан вывод о правомерности привлечения ОАО "НЭК" к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 110, ст. 156, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.05.2010г. по делу N А27-4464/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

Л.А. Колупаева С.В. Кривошеина