Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2008 г. N 13АП-1902/2008

г. Санкт-Петербург

14 апреля 2008 г.

Дело N А21-5952/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Петренко Т.И., Тимошенко А.С.

при ведении протокола судебного заседания: Сёмак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1902/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.12.07 по делу А21-5952/2007 (судья Гурьева И.Л.),

по заявлению открытого акционерного общества "КД авиа"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

о признании недействительными решения, предписания, приказов

при участии:

от заявителя: Цмыкало Г.В. - доверенность от 10.01.08 б/н;

от ответчика: Егорова Н.С. - доверенность от 04.02.08 N 150/04;

установил:

Открытое акционерное общество "КД Авиа" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 29.06.07, предписания от 29.06.07 N 38, предложения от 29.06.07 N 38, а также о признании незаконным и отмене приказов УФАС России по Калининградской области от 25.07.07 N 102 о включении ОАО "КД Авиа" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, от 16.11.07 N 196, которым внесены изменения в приказ от 25.07.07 N 102.

Решением от 17.12.07 суд первой инстанции признал недействительными решение и предписание антимонопольного органа от 29.06.07, приказы от 25.07.07 N 102, от 16.11.07 N 196. В части требования общества о признании недействительным предложения УФАС России по Калининградской области от 29.06.07 суд производство по делу прекратил.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда от 17.12.07 отменить в части признания недействительными оспоренных решения, предписания, приказов антимонопольного органа и принять в названной части новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на неполное исследование обстоятельств, имеющих значения для дела. По мнению подателя жалобы:

- поскольку на момент проведения проверки в отношении ОАО "КД Авиа" по признакам нарушения антимонопольного законодательства Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" утратил силу, то антимонопольный орган правомерно возбудил дело в соответствии с Федеральным законом от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и при квалификации допущенного обществом нарушения применил те нормы Закона N 135-ФЗ, которые соответствовали положениям ранее действовавшего Закона от 22.03.1991 N 948-1;

- существенное повышение тарифов на авиабилеты в летний период не только ущемляет законные интересы потребителей, но и может привести к ограничению конкуренции на рынках, участниками которых являются юридические лица - клиенты заявителя;

- поскольку географические границы рынка оказываемых обществом услуг по авиаперевозкам по маршруту Калининград - Москва, Калининград - Москва - Калининград не выходят за пределы территории, на которой осуществляет свою деятельность УФАС по Калининградской области, то антимонопольный орган вправе был включить заявителя в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов;

- для издания приказа от 16.11.07 N 196 о внесении изменений в приказ от 25.07.07 N 102 не требовалось проведение дополнительного анализа товарного рынка, и конкурентной среды на данном рынке, участником которого является ОАО "КД Авиа".

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители сторон также пояснили, что судебный акт в части прекращения производства по требованию заявителя о признании недействительным предложения УФАС России по Калининградской области от 29.06.07 ими не обжалуется.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела, на основании обращения Прокуратуры Калининградской области и заявления физического лица Кошина К.А. УФАС по Калининградской области провело проверку соблюдения ОАО "КД Авиа" антимонопольного законодательства.

В ходе проверки управление установило, что на рынке пассажирских авиаперевозок по направлению Калининград-Москва-Калининград осуществляют деятельность четыре перевозчика: общество, открытое акционерное общество "Аэрофлот-Российские авиалинии", открытое акционерное общество "ЮТэйр", открытое акционерное общество "Кубанские авиалинии". По итогам 2006 года доля заявителя на указанном рынке составила 50,4 процента, то есть, как посчитал антимонопольный орган, общество занимает доминирующее положение на рынке авиаперевозок пассажиров применительно к части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ.

При проверке управление также выявило, что в период январь-февраль 2006 года общество применяло более низкие тарифы на авиабилеты по маршруту Калининград-Москва-Калининград по сравнению с периодом июль-август 2006 года. При этом спрос на услуги авиаперевозки на данном товарном рынке в летний период 2006 года превысил спрос на эти же услуги в зимний период.

Данная тарифная политика, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует об ущемлении интересов физических и юридических лиц, воспользовавшихся услугами ОАО "КД Авиа" в июле-августе 2006 года.

Определением от 04.12.06 управление возбудило в отношении общества дело N 38 по признакам нарушения статьи 10 Закона N135-ФЗ (л.д. 31-32).

По итогам рассмотрения дела антимонопольный орган принял решение от 29.06.07, которым признал в действиях заявителя в части повышения тарифов на авиаперевозки по маршрутам Калининград-Москва, Москва-Калининград в период сезонного потребительского спроса (июль, август 2006 года) в целях компенсации убытков авиакомпании, связанных с неполной загрузкой рейсов по данному направлению полетов и с установлением тарифов на уровне, не обеспечивающем покрытие расходов на выполнение соответствующих рейсов в периоды низкого уровня потребительского спроса (январь, февраль 2006 года), нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которые привели к ущемлению интересов физических и юридических лиц, воспользовавшихся услугами ОАО "КД Авиа" в июле-августе 2006 года, и могли привести к ограничению конкуренции на рынках, участниками которых являются корпоративные клиенты ОАО "КД Авиа" (л.д. 13-21).

На основании решения управление выдало обществу предписание от 29.06.07 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, для чего предписало не допускать повышения тарифов на авиаперевозки по маршрутам Калининград-Москва, Москва-Калининград в период сезонного роста потребительского спроса в целях компенсации убытков авиакомпании, связанных с неполной загрузкой рейсов по данному направлению полетов и с установлением тарифов на уровне, не обеспечивающем покрытие расходов на выполнение соответствующих рейсов в периоды низкого уровня потребительского спроса (л.д. 22-23).

25.07.07 управление приняло приказ N 102 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, а именно: ОАО "КД Авиа" включено в реестр в качестве хозяйствующего субъекта, имеющего на товарном рынке услуг по осуществлению пассажирских авиаперевозок по направлению Калининград-Москва-Калининград в географических границах г. Калининград и Калининградская область, г. Москва и Московская область (л.д. 28-29).

Приказом от 16.11.07 N 196 антимонопольный орган внес изменения в приказ от 25.07.07 N 102, исключив из географических границ спорного товарного рынка территорию г. Москвы и Московской области (л.д. 69-70).

Не согласившись с ненормативными актами управления, ОАО "КД Авиа" обратилось в арбитражный суд.

Признавая недействительными оспариваемые решение, предписание и приказы антимонопольного органа, суд первой инстанции исходил из того, что:

- управление необоснованно проверило действия общества по повышению тарифов на авиабилеты на соответствие Закона N 135-ФЗ, который вступил в действие уже после совершения этих действий;

- антимонопольный орган не доказал, каким образом названные действия заявителя ограничили, не допустили, устранили конкуренцию и ущемили интересы других лиц, воспользовавшихся услугами ОАО "КД Авиа" в июле-августе 2006 года;

- при определении географических границ товарного рынка, участником которого является общество, управление превысило предоставленные ему полномочия.

Суд апелляционной инстанции, изучив, материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу антимонопольного органа не подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Согласно статье 54 Закона N 135-ФЗ данный Федеральный закон вступает в силу по истечении девяноста дней после дня его официального опубликования. Официально указанный Закон был опубликован в "Российской газете" от 27.07.06 N 162. Таким образом, Закон N 135-ФЗ вступил в силу 26.10.06, а его положения не предусматривают обратной силы, то есть не распространяются на правоотношения, возникшие до его издания.

Из материалов дела видно, что обществу вменяется необоснованное повышение тарифов на авиаперевозки по маршрутам Калининград-Москва, Москва-Калининград в июле-августе 2006 года по сравнению с действовавшими тарифами в январе-феврале 2006 года. Следовательно, поскольку положения Закона N 135-ФЗ не предусматривают его применение к правоотношениям, возникшим до вступления данного Закона в силу, то суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что действия заявителя могли быть проверены антимонопольным органом на соответствие требованиям Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в порядке, установленном Законом N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 948-1 (в редакции, действовавшей в период спорных отношений) запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

По смыслу приведенной нормы само по себе занятие доминирующего положения не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства. Обязательным условием данного нарушения является наличие причинно-следственной связи между действиями лица, занимающего доминирующее положение, и недопущением, ограничением, устранением конкуренции, а также наступлением неблагоприятных последствий для другого лица.

При этом под недопущением конкуренции следует понимать такую ситуацию, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением исключается любая возможность конкуренции. Ограничение конкуренции подразумевает то, что в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции. Устранение конкуренции свидетельствует о том, что в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением постепенно устраняется (минимизируется) возможность конкуренции.

В оспоренном решении и апелляционной жалобе управление ссылается на то, что повышение цен на авиабилеты в летний период, не связанное, по мнению антимонопольного органа, с объективным ростом экономических издержек перевозчика, ущемляет интересы лиц, пользующихся услугами авиакомпании в этот период, а также влечет увеличение для них финансовых затрат при том, что качество оказываемой услуги остается неизменным, и уменьшают доходы и прибыль, остающиеся в распоряжении предприятий и организаций. Однако приведенные управлением обстоятельства не отнесены к признакам, ограничивающим конкуренцию, а касаются рисков ведения предпринимательской деятельности этих организаций.

Апелляционная инстанция считает, что антимонопольный орган не представил доказательств того, что повышение заявителем цен на авиабилеты в июле-августе 2006 года было экономически необоснованным и связано со злоупотреблением обществом доминирующим положением.

Кроме того, в предмет доказывания по данному делу входит установление факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке, в противном случае отсутствуют основания для применения методов антимонопольного регулирования и оценки действий хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением.

Определение границ рынка, расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, и доминирующего положения этого субъекта должны производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 N 67, и в соответствии с положениями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.1996 N 169.

Согласно пункту 3.1 Методических рекомендаций положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65%, квалифицируется антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов. Доля товарного рынка, находящаяся внутри пределов 35 - 65%, принадлежащая в данный момент времени хозяйствующему субъекту, сама по себе не может служить достаточным условием для установления наличия доминирующего положения.

Названным пунктом Методических рекомендаций приведен перечень параметров оценки рыночной структуры, которые следует учитывать для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65% включительно. При этом указано, что данный перечень не является исчерпывающим и может быть дополнен при рассмотрении конкретных случаев. В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

Само по себе наличие у общества 50,4 процентов доли по итогам 2006 года на товарном рынке пассажирских авиаперевозок по направлению Калининград-Москва-Калининград еще не свидетельствует о его доминирующем положении. В данном случае, как видно из материалов дела, при фактическом определении продуктовых и географических границ товарного рынка пассажирских авиаперевозок по направлению Калининград-Москва-Калининград, осуществляемых заявителем, анализ дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, по хозяйствующим субъектам-конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, для которого определены продуктовые и географические границы, и по хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могут войти на данный товарный рынок, антимонопольным органом не проводился. В представленных управлением аналитических отчетах отсутствует четкий определяющий вывод о наличии у заявителя возможности действовать независимо от конкурентов и способности сдерживать конкуренцию на товарном рынке пассажирских авиаперевозок по направлению Калининград-Москва-Калининград.

Кроме того, решение антимонопольного органа от 29.06.07 не содержит выводов о нарушении заявителем статьи 5 Закона N 948-1.

В этой связи указанное решение и принятое на его основании предписание подлежат признанию недействительными.

Апелляционная инстанция также не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относительно признания недействительными приказа управления от 25.07.07 N 102 о включении ОАО "КД Авиа" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющего на товарном рынке услуг по осуществлению пассажирских авиаперевозок по направлению Калининград-Москва-Калининград в географических границах г. Калининград и Калининградская область, г. Москва и Московская область долю 50,4 процентов.

Согласно пункту 6 Порядка формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.02.1996 N 154, при формировании реестра используется следующая информация, подтверждающая наличие или отсутствие у хозяйствующего субъекта доли более 35 процентов на рынке определенного товара (с учетом поступления продукции, ввозимой на территорию Российской Федерации): результаты анализа товарного рынка (совокупности товарных рынков), проводимого Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами), органами статистики, научно-исследовательскими организациями; результаты рассмотрения Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами) дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, а также ходатайства, уведомления и сведения, представляемые в Федеральную антимонопольную службу (ее территориальные органы) в соответствии антимонопольным законом; информация, представляемая хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными организациями, в том числе организациями потребителей, юридическими и физическими лицами, а также правоохранительными и судебными органами.

В пункте 4 названного Порядка установлено, что наличие доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара более 35 процентов не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, необходимыми условиями для включения хозяйствующего субъекта в реестр являются проведение анализа товарного рынка и стабильность доли этого субъекта на конкретном товарном рынке.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.1996 N 169.

Исходя из пунктов 3, 4 и 7 Порядка N 169, антимонопольный орган должен определить состав продавцов и покупателей, географические границы, установить наличие (отсутствие) барьеров для входа иных продавцов на исследуемый товарный рынок.

В соответствии с пунктом 4 Порядка N 169 географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможности участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории.

Аналогичные положения содержатся в Порядке проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.06 N 108.

Согласно приказу от 25.07.07 N 102 управление определило географические границы товарного рынка услуг по осуществлению пассажирских авиаперевозок по направлению Калининград-Москва-Калининград как г. Калининград, Калининградская область и г. Москва, Московская область. Однако антимонопольный орган не исследовал возможность приобретения авиабилетов по направлению Калининград-Москва-Калининград за пределами территории Калининградской области, в частности на территории г. Москва, Московская область.

Кроме того, как ранее действующее Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.04 N 135 (утратил силу с 22.03.07), так Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.06 N 324 (вступил в силу с 01.02.08) устанавливают право территориального органа принимать решения о включении в Реестр (исключении из Реестра) хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов и осуществляющих свою деятельность на территории соответствующего региона. Следовательно, включив ОАО "КД Авиа" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющего на товарном рынке услуг по осуществлению пассажирских авиаперевозок по направлению Калининград-Москва-Калининград в географических границах г. Москва и Московская область, управление превысило предоставленные ему полномочия.

Апелляционный суд также считает правильным вывод суда первой инстанции о недействительности приказа УФАС Калининградской области от 16.11.07 N 196 о внесении изменений в приказ от 25.07.07 N 102 в части приложение N 1, определяющего границы товарного рынка.

В соответствии с пунктами 3.4, 3.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденных приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.07 N 6 (далее - Административный регламент), основанием для начала административных процедур по включению является аналитический отчет. Указанный отчет должен содержать результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара.

Согласно пункту 3.29.1 Административного регламента основанием для внесения изменений в Реестр является аналитический отчет, содержащий заключение об изменении информации о товарном рынке (продуктовых и/или географических границах товарного рынка), на котором действует включенный в Реестр хозяйствующий субъект.

Представленный управлением аналитический отчет от 15.11.07 не содержит каких-либо новых сведений, которые не отражены в аналитическом отчете от 01.11.06, а фактически повторяет ранее изложенные в аналитическом отчете от 01.11.06 выводы антимонопольного органа (л.д. 95-99, 102-106). Доводы управления о том, что для принятия приказа от 16.11.07 N 196 не требовалось проведение дополнительных исследований спорного товарного рынка, опровергается, в частности тем обстоятельством, что в 2007 году на этом товарном рынке появился новый авиаперевозчик, занимающий значительную долю услуг на указанном товарном рынке. Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Следовательно, правильным является вывод суда первой инстанции о несоблюдении управлением процедуры, установленной Административным регламентом, по внесению изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов.

При вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для изменения или отмены решения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.12.07 по делу А21-5952/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей, уплаченной платежным поручением от 26.02.08 N 21, отнести на Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

Т.И. Петренко А.С. Тимошенко