Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2008 г. N 13АП-15364/2007

г. Санкт-Петербург

16 апреля 2008 г.

Дело N А56-38683/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: Петраш А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-752; 538) ОАО "Банк Москвы" и Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.12.2007 по делу N А56-38683/2007 (судья Захаров В.В.), принятое

по заявлению ОАО "Банк Москвы"

к Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9

о признании частично недействительным решения

при участии:

от истца: Светличная Т.Г., доверенность от 13.09.2007 N 1152; Арсеньева О.В., доверенность 13.09.2007 N 1154; Потехин В.Ю., доверенность 22.12.2006.

от ответчика: Черных С.Ю., доверенность от 31.07.2007 N 06/06728; Чубаро Е.А., доверенность от 08.05.2007 N 13/02781, Шаповалов В.А., доверенность от 09.11.2007 N 06/12040; Сенина М.Г., доверенность от 08.04.2008 N 06/05803.

установил:

Акционерный коммерческий банк "Банк Москвы" (далее - Банк, Заявитель) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в соответствии с требованиями ст. 49 АПК РФ, о признании частично недействительным Решения Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - Инспекция, налоговый орган) от 21.09.2007 г. N 13-21/9, в части доначисления:

- налога на прибыль в размере 159 940 461 руб., пени в размере 60 247 261,29 рублей, налоговых санкций в размере 31 988 092,20 рублей;

- налога на добавленную стоимость в размере 2 177 454,30 руб., пени в размере 714 420,01 рубль, налоговых санкций в размере 435 490,86 рублей;

- пени по единому социальному налогу в размере 11 583 руб.;

- налога на доходы физических лиц в размере 2 927 345 рублей, пени в размере 16 458 584 руб., штрафа в размере 8 199 828 руб. за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов; - штрафа в размере 36 150 руб. за непредставление документов, необходимых для проверки правильности исчисления НДФЛ и налога на прибыль.

Решением суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворены частично. Ненормативный акт налогового органа признан недействительным в части начисления налога на прибыль в размере 159 940 461,00 рублей, пени в размере 60 247 261,29 рублей, штрафа в размере 31 988 092,20 рублей; начисления суммы НДС в размере 2 177 454,30 рублей, пени в сумме 714 420,01 рублей, штрафа в размере 435 490,86 рублей; начисления пени по ЕСН в размере 11 583 рублей, начисления пени по НДФЛ в сумме 15 404 187 рублей, штрафов в размере 8 199 828 рублей за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов.

В остальной части требования банка оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе Инспекция просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, в связи с неправильным применением судом норм материального права и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам.

В апелляционной жалобе Заявитель просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, в связи с неправильным применением судом норм материального права и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам.

В судебном заседании представители сторон поддержали требования по апелляционным жалобам, возражали против доводов апелляционной жалобы другой стороны.

Представителем Банка заявлено ходатайство об отказе от требований в части признания недействительным решения инспекции по доначислению пени по НДС в сумме 17,95 рублей и пени по НДФЛ в размере 1 рубль.

Оспариваемая сумма пени по НДС составила - 714 402,06 рублей, пени по НДФЛ - 16 458 583 рубля.

Заслушав мнение представителей налогового органа, апелляционный суд принял отказ от заявленных требований.

Представителем налогового органа заявлено ходатайство о признании заявленных требований в части признания недействительным решения инспекции по доначислению пени по ЕСН в размере 11 577 рублей, доначисления пени по налогу на прибыль в размере 7 389 780 рублей (5 866 549 + 780 480 + 742 751), доначислению пени по НДФЛ в размере 7,85 рублей (Орский филиал), доначисления пени по НДФЛ в размере 6 103 рублей, штрафа в размере 3250 рублей (Бородин А.Ф.), доначисления пени по НДФЛ в размере 9 836 рублей (Лапко А.В.).

Заслушав мнение представителей Банка, апелляционный суд принял частичное признание заявленных требований.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Согласно части 5 названной статьи арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Апелляционный суд, проверив наличие условий, предусмотренных частью пятой статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не усматривает препятствий для принятия заявленного отказа от части требований.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В связи с тем, что частичный отказ от заявленных требований не нарушает права других лиц и не противоречит закону, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Межрегиональной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 21.09.2007г. N 13-21/9 по доначислению пени по НДС в сумме 17,95 рублей, доначислению пени по НДФЛ в сумме 1 рубль подлежит отмене, а производство по делу в указанной части прекращению.

Пунктом 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства.

При таких обстоятельствах неправомерность доначисления пени по ЕСН в размере 11 577 рублей, пени по налогу на прибыль в размере 7 389 780 рублей (5 866 549 + 780 480 + 742 751), пени по НДФЛ в размере 7,85 рублей (Орский филиал), пени по НДФЛ в размере 6 103 рублей, штрафа в размере 3250 рублей (Бородин А.Ф.), доначисления пени по НДФЛ в размере 9 836 рублей (Лапко А.В.) не подлежит проверке арбитражным судом в ходе рассмотрения настоящего дела.

Как следует из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку ОАО "Банк Москвы" по вопросу исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога, налога на доходы физических лиц и иных налогов и сборов, подлежащих исчислению и уплате в бюджет, а также полнотой и своевременностью предоставления сведений о доходах физических лиц за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г.

По итогам проверки составлен Акт от 21.08.2007 г. N 13-07/04. По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика принято Решение от 21.09.2007 г. N 13-21/9 о доначислении налога на прибыль, НДС, НДФЛ, пени по указанным налогам, пени по ЕСН, банк привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату указанных налогов по п. 1 ст. 122 НК РФ, за непредставление документов необходимых для проведения налогового контроля по п. 1 ст. 126 НК РФ.

Не согласившись с правомерностью решения, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании частично недействительным ненормативного акта налогового органа.

1. В ходе проверки заявителю произведено доначисление налога на прибыль в размере 160 117 460,18 рублей, пени в размере 60 298 700,04 рублей, Банк привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 32 023 491,53 рубля.

Банк обратился в суд с требованием о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 159 940 461 рубль, пени в сумме 60 247 261,29 рублей, налоговых санкций в размере 31 988 092,20 рублей.

Требования в части пени в сумме 7 389 780 рублей признаны налоговым органом.

В ходе проверки инспекцией признано неправомерным уменьшение в 2004 году налоговой базы по налогу на прибыль на сумму убытка от уступки права требования в размере 529 064 339 рублей, что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 126 975 441 рублей.

Как следует из материалов дела, 05.08.2004 г. ОАО "Банк Москвы" заключило Договор уступки права требования (цессии) N 14-260/16/1409 с ООО "СК СМУ - 10. В соответствии с указанным договором Банк (Цедент) передал ООО "СК СМУ - 10" право требования долга к ОАО "Холдинговая компания "Дальморепродукт" в размере 835 735 913,56 рублей. Цена передаваемого права требования в соответствии с договором установлена в размере 291 019 000 рублей. Образовавшуюся разницу между суммой переданного права требования долга и суммой оплаты по договору Банк отнес на убытки в соответствии с п. 2 ст. 279 НК РФ.

06.08.2004 г. ООО "СК СМУ - 10" заключило Договор уступки указанного права требования с ООО "Восточный легион" N 01-38/5-б. В соответствии с п. 2.1. указанного Договора цена реализации права требования составила 835 735 913,56 руб., т.е. сумму, равную стоимости долга ОАО "ХК "Дальморепродукт" перед ОАО "Банк Москвы" на момент передачи права требования этого долга ООО "СК СМУ - 10".

По мнению Инспекции, сделка, совершенная Банком, носила формальный характер, имела целью скрыть фактическую передачу права требования к ООО "Восточный легион" по цене 835 735 913,56 рублей, и была направлена исключительно на цели получения ОАО "Банк Москвы" необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что договор уступки права требования N 14-260/16/1409 исполнен Банком (Определения о процессуальном правопреемстве в отношении должника - ОАО "ХК "Дальморепродукт", акт приема-передачи документов, подтверждающих действительность права требования, представлены в материалы дела). В соответствии с указанными документами право требования долга было приобретено ООО "СК СМУ - 10". Последующая передача права требования от ООО "СК СМУ - 10" к ООО "Восточный легион" по договору N 01-38/5-б от 06.08.2004 г. не может служить доказательством фактического совершения сделки между ОАО "Банк Москвы" и ООО "Восточный легион", поскольку ОАО "Банк Москвы" не являлся ни стороной, ни выгодоприобретателем по указанной сделке. Наличие в договоре уступки права требования между Банком и ООО "СК СМУ - 10" условия о возможности реализации переданного требования до полной его оплаты не дает ОАО "Банк Москвы" права контролировать или ограничивать последующую передачу прав требования, а, следовательно, не приводит к согласованности действий участников сделки.

Выводы Инспекции о формальном характере сделки об уступке права требования от ОАО "Банк Москвы" к ООО "СК СМУ - 10" и о согласованности действий участников сделки не подтверждаются материалами дела.

Доводы апелляционной жалобы о согласованности действий, основанные на факте участия работников банка в судебных заседаниях по вопросу процессуального правопреемства по заключенным договорам уступки права требования оценены судом первой инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции в материалы дела не представлено.

Ссылки Инспекции на документы, касающиеся расчетов и иной хозяйственной деятельности ООО "СК СМУ - 10" и его контрагентов, правомерно судом первой инстанции отклонены, поскольку деятельность указанных хозяйствующих субъектов не связана с операциями Банка и не может свидетельствовать о совершении банком налоговых правонарушений.

Довод налогового органа о том, что принятие общим собранием участников ООО "СК СМУ - 10" решения о совершении сделки по уступке права требования задолженности с ООО "Восточный легион" (Протокол общего собрания участников от 28.07.2004 г.) свидетельствует о групповой согласованности сторон сделок, подлежит отклонению.

Материалами дела подтверждается, что на дату проведения общего собрания участников Банк не являлся участником ООО "СК СМУ - 10"; из текста Протокола общего собрания участников от 28.07.2004 г. следует, что представители ОАО "Банк Москвы" на данном собрании не присутствовали, в принятии решений по вопросам повестки дня не участвовали. Кроме того, принятие решения о совершении крупной сделки общим собранием участников общества необходимо в силу ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", при этом действующее законодательство не запрещает принятие такого решения общим собранием участников до получения обществом реальной возможности совершить сделку.

Экономическая обоснованность совершенной Банком сделки подтверждается Отчетом N 2613-19/11-2004 об оценке рыночной стоимости долговых обязательств ОАО "ХК "Дальморепродукт", в соответствии с которым рыночная стоимость переданного права требования на 01.05.2004 г. составляет 293 450 000 рублей. Кроме того, в материалы дела представлены Реестры требований кредиторов на 27.09.2002 г. и на 23.04.2004 г., в соответствии с которыми размер требований кредиторов третьей очереди ОАО "ХК "Дальморепродукт" за период с 27.09.2002 г. по 23.04.2004 г. увеличился с 558 538 363,56 до 714 755 694,38 рублей, а кредиторов пятой очереди - с 377 137 821,27 руб. до 1 287 877 366,16 руб.

Кроме того, в материалы дела представлен договор уступки права требования задолженности (частично) ОАО "ХК "Дальморепродукт" от 04.03.2002 г., заключенный с ОАО "Русич Центр Банк", который свидетельствует о предпринимаемых действиях Банка по реализации права требования до совершения сделки с ООО "СК СМУ - 10". Договор с ОАО "Русич Центр Банк" в последствии был расторгнут, в связи с невозможностью реализовать остаток задолженности без уступки прав на задолженность ОАО "ХК "Дальморепродукт" в целом. Реализации задолженности по частям уменьшает ликвидность долга.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 НК РФ не допускают, их произвольного применения, причем бремя доказывания отсутствия экономического смысла в совершенных действиях и операциях хозяйствующих субъектов возлагается на налоговые органы.

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций. Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Указанная позиция изложена в определении Конституционного Суда РФ от 4 июня 2007 г. N 366-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы негосударственного некоммерческого образовательного учреждения "Институт управления" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации".

Налоговым органом не опровергнуты доказательства, представленные Заявителем и свидетельствующие о наличии экономического смысла в совершенных действиях и операциях Банка.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что признание Банком убытка от уступки права требования в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, соответствует требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ и п. 2 ст. 279 НК РФ. Решение инспекции в рассматриваемой части правомерно признано недействительным.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду отмене или изменению не подлежит.

В ходе выездной проверки налоговым органом установлено необоснованное получение Банком налоговой выгоды в виде занижения налогооблагаемой прибыли за 2004 год на сумму 126 315 815, 44 руб., за 2005 год на сумму 11 038 436, 00 руб. путем учета для целей налогообложения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Сумма неуплаченного налога на прибыль по данному эпизоду составила 32 965 020 руб.

Инспекцией был сделан вывод о том, что ОАО "Банк Москвы" предоставлялись кредитные средства ЗАО "Страховая компания "Аквико" (далее по тексту - страховая компания) по заниженным процентным ставкам, на которые страховая компания приобретала векселя и облигации Банка, с более высокой процентной ставкой. Необоснованное получение Банком налоговой выгоды, по мнению Инспекции, заключается в не включении в налоговую базу по налогу на прибыль доходов, необоснованно полученных страховой компанией и направленных на выплату вознаграждений страховой ренты работникам Банка.

Сумма занижения налоговой базы по налогу на прибыль (сумма неполученного дохода Банка) от операций с векселями определена Инспекцией как разница между суммой полученных ОАО "Банк Москвы" процентов по кредиту, предоставленному страховой компании, и выплаченных Банком процентов по векселям, а также как разница между полученным доходом Банка (доход Банка - проценты за предоставленный кредит и сумма купонного дохода, полученная при продаже Банком ценных бумаг) и доходом страховой компании от операций с ценными бумагами (доход рассчитан как разница между продажной и покупной ценой облигаций, при реализации ценных бумаг, как Банку, так и третьим лицам).

Как следует из материалов дела, банком предоставлялись кредиты страховой компании по договорам N 30-239/15/926 от 05.01.2004, N 30-239/15/168 от 31.03.2004, N 30-239/15/316 от 01.07.2004. Процентные ставки по данным договорам составляли от 3% до 3,24%. Между ОАО "Банк Москвы" и ОАО "Российский национальный коммерческий банк" (далее - ОАО "РНКБ") были заключены договоры выдачи векселей. Процентная ставка векселей, передаваемых по указанным договорам, составляла 8%, 8,8%, 11% процентов годовых. Между ОАО "РНКБ" и страховой компанией заключались договоры купли-продажи векселей Банка. Кредитные договоры между Банком и страховой компанией, договоры выдачи векселей, между Банком и ОАО "РНКБ", а также договоры купли-продажи векселей Банка, заключенные между ОАО "РНКБ" и страховой компанией заключались в один день. Векселя Банка были предъявлены страховой компанией к досрочному погашению. Согласно выпискам о движении денежных средств по расчетным счетам ЗАО "Аквико" Банком на расчетный счет страховой компании были перечислены денежные средства в размере номинала и процентов за фактический срок их обращения.

Инспекция, указав на необоснованность расходов Банка по выплате процентов по векселям, не определяла налоговую базу по налогу на прибыль путем уменьшения суммы расходов, принимаемых для целей обложения налогом на прибыль (т.е. суммы процентов, выплачиваемых по векселям), а самостоятельно, без учета положений главы 25 НК РФ, определила налоговую базу по налогу на прибыль как разницу между суммой полученных Банком процентов по кредиту, предоставленному страховой компании, и суммой выплаченных Банком процентов по векселям страховой компании.

В материалы дела представлены договоры выдачи простого векселя N 22-334/27/336 от 31.12.2003, заключенный с АО "Латвийский Бизнесбанк", N 22-334/27/312 от 24.12.2003, заключенный с ОАО "Металлургический Коммерческий Банк", N 22-334/27/307 от 22.12.2003, заключенный ОАО "Металлургический Коммерческий Банк", N 52600160 от 09.03.2004 с ОАО "Жировой комбинат", согласно которым в рассматриваемый период Банком были проданы векселя с аналогичной процентной ставкой от 8,5% до 11 % годовых в адрес третьих лиц.

Также представлены кредитные договоры, заключенные Банком в тот же период с третьими лицами ЗАО "Оргтехпром" (кредитный договор N 30-239/15/668 от 26.01.2004), ООО "НПО "Лакокраска" (кредитный договор N30-239/15/668 от 11.09.2003) в которых установлена процентная ставка - 3% годовых. Указанными договорами подтверждается, что при выдаче кредитов ЗАО "Аквико" Банк использовал ставку, которая применялась для подобного рода договоров с другими клиентами.

Кроме того, в проверяемом периоде банком предоставлялись кредиты страховой компании с процентной ставкой от 5,21- до 5,3 %. Выданные кредитные средства обеспечивались залогом ценных бумаг. В рамках осуществления брокерской деятельности между ОАО "Банк Москвы" и страховой компанией заключались сделки купли-продажи ценных бумаг, в том числе и муниципальных облигаций: облигации городского внутреннего займа города Москвы 34 и 40 выпуски, облигации Ярославской области второй выпуск, облигации города Новосибирска.

Страховой компанией осуществлялась реализация ценных бумаг, приобретенных у Банка, как Банку, так и третьим лицам.

Рассмотрев кредитные договоры, сделки купли-продажи ценных бумаг, заключенные между ОАО "Банк Москвы" и страховой компанией (операции по реализации Банком ценных бумаг и операции по приобретению Банком ценных бумаг у страховой компании), сделки между страховой компанией и третьими лицами (операции по реализации ценных бумаг страховой компании третьим лицам), Инспекцией сделан вывод о постоянном убыточном финансовом результате для Банка, фиктивном характере совершенных операций, целью которых являлось незаконное предоставление выгоды страховой компании.

Судом первой инстанции установлено, что за 2004, 2005 год у Банка отсутствовал убыток от осуществления им хозяйственной деятельности, в том числе отсутствовал и убыток от осуществления операций с ценными бумагами.

В материалы дела представлены кредитные договоры, заключенные Банком в проверяемом периоде с третьими лицами ООО "Объединение "Калийные удобрения" (кредитный договор N 30-239/15/350 от 15.07.2004), ООО "Управление Тоннельреконструкция" (кредитный договор N 30-239/15/414 от 29.07.2004), размер процентной ставки по которым установлен в размере 5,24%. Согласно архивным данным котировок ценных бумаг ММВБ (секция фондовый рынок) по состоянию на дату совершения сделок (общедоступный источник информации), Банк реализовал ценные бумаги по рыночной цене (договоры купли-продажи ценных бумаг с архивными данными о рыночной цене бумаг в % от ее номинальной стоимости представлены в материалы дела).

Судом также установлено, что, согласно письму ЗАО "СК "Аквико" N ВС-43 от 31.10.2007, доход, полученный по операциям с ценными бумагами и векселями Банка, был включен в налоговую базу по налогу на прибыль страховой компании за 2004 -2005 г.г.

Инспекцией при проведении проверки установлено, что ЗАО "СК "Аквико" выплачивало руководящим работникам ОАО "Банк Москвы" денежные средства в виде страховой ренты по договорам страхования жизни, заключенным с физическими лицами. Поскольку по мнению инспекции источниками финансирования платежей на депозитные счета физических лиц являлись либо кредиты, предоставленные ОАО "Банк Москвы", либо денежные средства, перечисленные страховой организацией со своего расчетного счета в Даниловском отделении Банка, на котором образовывалась необоснованная выгода, предоставленная Банком страховой организации в ущерб своим экономическим интересам, сделан вывод о групповой согласованности действий Банка и ЗАО "Аквико", с целью получения ЗАО "СК "Аквико" выгоды.

Признав неправомерным доначисление налога на прибыль, пеней и штрафов по данному эпизоду, суд первой инстанции исходил из свободы волеизъявления сторон в заключенных кредитных договорах и договорах на приобретение векселей и облигаций.

Данный вывод суда сделан на основе правильного применения норм права.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях исчисления налога на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Таким образом, исчисление и уплата налога на прибыль напрямую зависит от полученной налогоплательщиком прибыли.

Инспекция при доначислении налога на прибыль не рассчитывала налоговую базу по налогу на прибыль с учетом уменьшения суммы расходов Банка по выплате процентов по векселям, а также не корректировала расчет Банка по операциям по реализации ценных бумаг в порядке ст. 280 НК РФ. Согласно расчета суммы налоговой выгоды в прибыль Банка был включен неполученный Банком доход (доход страховой компании).

Отсутствие объекта налогообложения не порождает обязанности налогоплательщика платить налог.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела также установил нарушение инспекцией требований ст. 31, 40 НК РФ при определении расчетным путем суммы налога на прибыль исходя из неполученного Банком дохода.

Выводы суда первой инстанции по рассматриваемому эпизоду основаны на представленных доказательствах и правильном применении норм материального права. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции в апелляционный суд инспекцией не представлено.

Решение суда по данному эпизоду отмене или изменению не подлежит.

2. В ходе выездной проверки налоговый орган сделал вывод, что Банк занизил налоговую базу по НДС, поскольку не исчислял НДС с суммы вознаграждения, полученного по договору от 14.02.2001 N 336-14-210/53/09 с ООО "Небанковская кредитная организация Вестерн Юнион ДП Восток" и договору присоединения к системе сбора и обработки платежей "ГОРОД" от 26.08.2005г. N 025/А. Банку доначислен НДС в размере 2 177 454,30 рублей, пени в размере 714 420,01 рубль, налоговые санкции в сумме 435 490,86 рублей.

По мнению налогового органа, Банк, выступая агентом Международной системы "Вестерн Юнион", а также агентом по договору присоединения к системе сбора и обработки платежей "ГОРОД" в нарушение пункта 7 статьи 149 НК РФ не исчислял НДС с агентского вознаграждения, полученного от операций по выплатам и отправлениям денежных переводов, принятых платежей по указанным системам.

Суд пришел к выводу, что названные договоры не являются агентскими. Поэтому в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 149 НК РФ осуществление банками банковских операций не подлежит обложению НДС.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции обоснованными.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) осуществление банками банковских операций (за исключением инкассации).

Согласно пункту 7 статьи 149 НК РФ освобождение от налогообложения в соответствии с положениями настоящей статьи не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено НК РФ.

Осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) в силу статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" от 02.12.90 N 395-1 является банковской операцией.

В силу пункта 1 статьи 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Суд, анализируя договор с ООО "Небанковская кредитная организация Вестерн Юнион ДП Восток" и договор присоединения к системе сбора и обработки платежей "ГОРОД" пришел к выводу о том, что названные договоры не являются агентскими.

Согласно условиям названных договоров банк получает вознаграждение от клиентов банка - физических лиц, а не от принципала - ООО "Небанковская кредитная организация "Вестерн Юнион ДП Восток" и ООО "Единый расчетный центр", в связи с чем суд, исходя из положений статьи 1005 ГК РФ, отклонил довод налогового органа о квалификации указанных договоров как агентских и о нарушении банком требований пункта 7 статьи 149 НК РФ.

Названные договоры заключаются в целях предоставления физическим лицам услуг денежных переводов без открытия банковских счетов, предметом которых является сотрудничество между банком и Небанковской кредитной организацией "Вестерн Юнион ДП Восток" и ООО "Единый расчетный центр", направленное на предоставление услуг физическим лицам, находящимся на территории Российской Федерации.

Таким образом, осуществление участниками расчетов операции по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов в рамках системы денежных переводов и платежей относится к банковским операциям и, соответственно, освобождается от налогообложения НДС.

Данный вывод содержится и в письме Министерства финансов Российской Федерации от 29.09.06 N 03-04-15/172.

Исходя из установленных обстоятельств дела, суд правомерно удовлетворил заявленные требования о признании оспариваемого решения недействительным в обжалуемой части.

3. Налоговым органом в ходе проверки произведено доначисление пени по ЕСН за неправомерное уменьшение суммы единого социального налога Бурятским филиалом Банка в размере 11 583 рубля.

Суд первой инстанции удовлетворяя требования Банка по данному эпизоду указал, что налоговым органом нарушены требования п. 8 ст. 101 НК РФ, что несоблюдение которых является основанием для признания решения недействительным судом в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ. Поскольку в Решении инспекции отсутствуют сведения о расчете пени, решение вынесено с нарушением требований п. 8 ст. 101 НК РФ и подлежит признанию недействительным в части данного эпизода.

По данному эпизоду налоговым органом признаны требования банка в части пени по ЕСН в размере 11 577 рублей. Признание требований принято апелляционным судом и в соответствии с требованиями ст. 70 АПК РФ не проверяется в ходе производства по делу. Решение суда первой инстанции о признании недействительным решения инспекции по доначислению пени по ЕСН в размере 11 577 рублей изменению или отмене не подлежит.

При этом, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции о доначислении пени по ЕСН в размере 6 рублей подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно акта документальной выездной проверки страхователя по обязательному социальному страхованию N 148 с/с от 12 августа 2005 г. Региональным отделением Фонда социального страхования по Республике Бурятия (Бурятский филиал Банка) не приняты к зачету расходы, произведенные страхователем - плательщиком страховых взносов и ЕСН на цели государственного социального страхования в размере 168 рублей за январь 2004 г. (л.д. 121 Приложение к делу N 7).

В нарушение ст. 236, 237 НК РФ занижена налоговая база на сумму не принятых к зачету расходов по оплате листков временной нетрудоспособности в сумме 168 рублей. На сумму задолженности начислена пеня в сумме 6 рублей. Указанные обстоятельства отражены в решении инспекции (л.д. 218 т. 1, л.д. 263 т. 1). Поскольку Банком (Бурятским филиалом) не принятая к зачету сумма отражена в уточненной декларации по ЕСН за 2005 г., представленной в инспекцию по месту учета 28.06.06г., и фактически уплачена 02.05.2004г., доначисление ЕСН в размере 168 рублей в ходе выездной проверки не производилось (л.д. 123-136 Приложение к делу N 7).

При этом, недоимка в размере 168 рублей по ЕСН, в части подлежащей зачислению в ФСС, по состоянию на дату уплаты авансовых платежей по ЕСН за январь 2004 г., уплачены не была.

В связи с указанными обстоятельствами за период с 16.02.04г. по 02.05.2004г. начислена пеня в размере 6 рублей (л.д. 263 т.1, л.д. 137 Приложение к делу N 7).

В силу пункта 1 статьи 243 НК РФ сумма ЕСН исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в Федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы. Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца.

Статьей 75 НК РФ установлено, что пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Поскольку к зачету не приняты расходы в размере 168 рублей за январь 2004 г., а сумма фактически уплачена 02.05.2004г., налоговым органом правомерно определен период начисления пени: с 16.02.2004г. (срок уплаты авансового платежа за январь 2004 г.) по 02.05.2004г. Расчет пени соответствует требованиям Налогового кодекса РФ.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении пени по ЕСН в размере 6 рублей подлежит отмене, а требования Банка - оставлению без удовлетворения.

4. В ходе проверки налоговым органом произведено доначисление пени в размере 15 811 руб. за неудержание НДФЛ в 2005 году с дохода в виде оплаты расходов на обучение работников налогоплательщика Маркиной Л.А. в сумме 21 074,00 руб., Никитенко И.Р. - 24 889,00 руб. По мнению налогового органа, Банком нарушены положения ст.ст. 211 и 226 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде), поскольку физические лица проходили обучение по своей инициативе и в своих интересах, связь между темой обучения и деятельностью данных лиц как сотрудников Банка отсутствует.

Как следует из материалов дела в 2005 г. Маркина Л.А. (директор департамента Банка) и Никитенко И.Р. (вице-президент Банка) направлялись на обучение в целях повышения квалификации женщин, относящихся к категории топ-менеджмента. 16.12.2004г. Банком заключены договоры с компанией (Финляндия) на оказание услуг по обучению в Италии и Токио сотрудников банка по теме: "Роль женщины лидера в социально-экономическом развитии общества". В материалы дела представлены договоры, акты приема-сдачи выполненных услуг, счет, приказы о командировании сотрудников, авансовые отчеты, регистры бухгалтерского учета.

В соответствии со статьями 209 и 210 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками. При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 211 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

Работодатель, согласно статье 196 Трудового кодекса РФ, при необходимости проводит обучение в образовательных учреждениях, в том числе высшего профессионального образования, на условиях и в порядке, которые определяются коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Таким образом, в Трудовом кодексе Российской Федерации четко указано, что необходимость профессиональной подготовки для собственных нужд и вид получаемого образования определяет работодатель, а критерием включения или невключения расходов на обучение в доход физического лица является инициатива и цель получения образования. Формы профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работников, перечень необходимых профессий и специальностей определяются работодателем с учетом мнения представительного органа работников. Работникам, проходящим профессиональную подготовку, работодатель должен предоставлять гарантии, установленные Трудовым кодексом Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В силу указанного оплата обучения работника включается в облагаемый доход только в том случае, если работник получает образование по собственной инициативе и обучение не вызвано производственной необходимостью. Стоимость подготовки сотрудников не может рассматриваться как доход сотрудников, если обучение производилось по инициативе работодателя с целью более эффективного выполнения ими своих обязанностей.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто налоговым органом, профессиональная деятельность Маркиной Л.А. и Никитенко И.Р. непосредственно предполагает руководство большими коллективами, адекватную оценку внешней социально-экономической ситуации и умение принимать решения, соответствующие ситуации.

Материалами дела подтверждено, что обучение проходили работники Банка, повышение их квалификации производилось и оплачивалось по инициативе Банка, на основании заключенных Банком договоров, работники во время обучения находились в командировке по заданию руководства, получаемое образование непосредственно связано с производственной деятельностью.

При таких обстоятельствах оплата за обучение в данном случае относятся к компенсационным и в силу п. 3 ст. 217 НК РФ не подлежат обложению НДФЛ.

Апелляционным судом отклоняется довод инспекции о том, что поскольку компания, с которой Банком заключены договоры на оказание услуг по обучению, не имеет право на ведение образовательной деятельности, произведенные Банком расходы, подлежат включению в доход физических лиц.

Согласно требованиям подпункта 23 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на подготовку и переподготовку кадров, состоящих в штате налогоплательщика, на договорной основе в порядке, предусмотренном пунктом 3 настоящей статьи. Пунктом 3 этой статьи установлено, что указанные расходы включаются в состав прочих расходов, если: соответствующие услуги оказываются российскими образовательными учреждениями, получившими государственную аккредитацию (имеющими соответствующую лицензию), либо иностранными образовательными учреждениями, имеющими соответствующий статус.

Таким образом, факт наличия у иностранной компании статуса образовательного учреждения подлежит установлению при рассмотрении правомерности принятия соответствующих расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Аналогичные требования для исчисления НДФЛ в Налоговом кодексе РФ отсутствуют.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду изменению или отмене не подлежит.

5. Инспекцией при проведении проверки установлено нарушение Банком ст. 226, ст. 214.1. НК РФ, в связи с неправомерным не удержанием суммы НДФЛ с физических лиц (Бородина А.Ф., Лапко А.В.) по отношению к которым Банк выступал налоговым агентом.

Налоговым органом установлено, что Банк необоснованно применил п.3 ст. 214.1. НК РФ и уменьшил налогооблагаемый доход Бородина А.Ф. на сумму расходов в размере 314 920 690,91 руб., по которым Банком не представлено документальное подтверждение в адрес Инспекции. В связи с этим на основании п.п.7 п.1 ст. 31 НК РФ Инспекция самостоятельно определила подлежащую удержанию сумму налога в размере 40 939 690 руб., а также начислила пени в размере 15 376 538 руб. и привлекла Банк к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 8 187 938 руб.

По данному эпизоду налоговым органом признаны требования Банка в части пени в размере 6 103 рубля, налоговых санкций в размере 3 250 рублей.

Как следует из материалов дела между Банком (доверительный управляющий) и гражданином Бородиным А.Ф. (клиент) заключен Индивидуальный договор доверительного управления N 044525219-00016-Р от 28.08.2003 г., в рамках которого на переданные клиентом денежные средства осуществлялись операции по приобретению и продаже ценных бумаг. Согласно положениям статей 1012, 1020 ГК РФ, а также условиям договора, в отношении переданных для управления активов (денежных средств) Банк, с одной стороны, по собственному усмотрению осуществляет все полномочия собственника (п.7.4. договора) без получения от клиента каких-либо указаний, поручений, инструкций и ограничений (п.7.1. договора), а с другой стороны, обязан обеспечить обособленное хранение и учет активов, не допуская их объединение с активами других клиентов (п.7.6. договора). Все расходы по операциям с ценными бумагами Бородина А.Ф. осуществлялись непосредственно Банком, как доверительным управляющим.

Пунктом 3 ст. 214.1 НК РФ установлено, что доход по операциям купли-продажи ценных бумаг определяется как разница между суммами доходов, полученных от реализации ценных бумаг и расходами на приобретение, реализацию и хранение ценных бумаг, фактически произведенными налогоплательщиком и документально подтвержденными.

В соответствии с условиями осуществления сделок с ценными бумагами на открытых торгах, а также договорами о присоединении к правилам электронного документооборота, об обеспечении технического доступа к программно-техническому комплексу ММВБ указанные операции оформляются в электронном виде. На основании сведений Биржи о совершенных операциях и расходах по всем клиентам Банка (в том числе по Бородину А.Ф.), представленных в виде выписки из реестра сделок, счетами депозитария - НП "Национальный депозитарный центр", платежных поручений, Банк самостоятельно определяет суммы расходов по каждому клиенту.

В подтверждение расходов Бородина А.Ф. на приобретение, реализацию и хранение ценных бумаг Банком представлены документы - выписка по текущему счету N 80801810700001001 за период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г., а также выписки из реестра сделок ММВБ, платежные документы, мемориальные ордера Представленными документами подтверждены произведенные расходы Бородина А.Ф.; расходы соответствуют перечню расходов, предусмотренному п.3 ст. 214.1 НК РФ.

Налоговый орган при расчете НДФЛ, подлежащего исчислению и удержанию с Бородина А.Ф. не принял представленные банком расходы, посчитав их документально не подтвержденными и произвел исчисление налога только на основании сведений о доходе физического лица.

Суд первой инстанции правомерно указал на неправомерность определения суммы НДФЛ расчетным путем в порядке ст. 31 НК РФ.

Основания для использования налоговым органом расчетного метода исчисления подлежащего уплате налога установлены подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено право налоговых органов определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях:

- отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения;

- непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

- отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, законодателем установлены случаи, при наступлении каждого из которых налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Перечень оснований для определения сумм налогов расчетным путем носит исчерпывающий характер и не подлежит расширительному толкованию. У налогового органа не было оснований для применения указанного метода расчета при исчислении суммы НДФЛ, подлежащей уплате в бюджет Бородиным А.Ф..

Суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал оценку всем доказательствам и доводам, правильно применил нормы материального права, в связи с чем, основания для отмены судебного акта по данному эпизоду отсутствуют.

В ходе проверки налоговым органом сделан вывод о неправомерном не исчислении и не удержании Банком НДФЛ с дохода Лапко А.В., составляющей разницу между суммой дохода Лапко А.В., указанной в Декларации о доходах за 2004 год, и суммой дохода Лапко А.В., указанной в справке 2-НДФЛ, составленной ОАО "Банк Москвы". Банку начислены пени в размере 11 445 руб., а также Банк привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 2 697 руб.

По данному эпизоду налоговым органом признаны требования Банка в части пени в размере 9 836 рублей.

Как следует из материалов дела, Банк в соответствии с договором об оказании услуг по обслуживанию обращения облигаций и проведению выплат по облигациям от 16.07.2004 г., заключенным между ОАО "Банк Москвы" (Агент) и ООО "Главмосстрой-Финанс" (Эмитент), осуществлял выплаты купонного дохода за счет Эмитента.

Представленным договором от 16.07.2004 и платежными документами к нему подтверждено выполнение Банком функции агента ООО "Главмосстрой-Финанс" (эмитента) по обслуживанию обращения облигаций и проведению выплат по облигациям, а также получение дохода Лапко А.В. в виде купонного дохода от ООО "Главмосстрой-Финанс".

На основании п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, именуются налоговыми агентами. Исчисление, удержание у налогоплательщика и уплата налога на доходы физических лиц производятся в соответствии со ст. 226 НК РФ в отношении всех доходов налогоплательщика, источником выплаты которых является налоговый агент, за исключением доходов, исчисление и уплата налога с которых осуществляются в соответствии со ст. ст. 214.1, 227 и 228 НК РФ.

Доходы, полученные физическими лицами в виде процентов по облигациям, облагаются налогом на доходы физических лиц согласно ст.226 НК РФ у источника выплаты дохода эмитентом облигаций либо иным лицом, уполномоченным эмитентом на выплату процентного дохода. Налоговая база при погашении купона по облигациям определяется эмитентом либо уполномоченным на то агентом.

В соответствии с п.1 ст. 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы. Таким образом, если банк имеет доверенность на представление интересов эмитента, то в соответствии с п.3 ст.29 НК РФ он выполняет обязанности налогового агента по отношению к лицу, получающему купонный доход в порядке, установленном ст.226 НК РФ, а также представляет сведения о доходах физических лиц и суммах начисленного и удержанного налога. Полномочия уполномоченного представителя налогоплательщика подтверждаются доверенностью, выдаваемой в соответствии с гражданским законодательством. При условии если банк не является уполномоченным представителем эмитента облигаций, то уплата налога производится самим эмитентом, располагающим информацией о реальных владельцах ценных бумаг.

Исходя из положений п.8 ст. 214.1 НК РФ следует, что в качестве налогового агента может выступать брокер, доверительный управляющий или иное лицо, совершающее операции по договору поручения, договору комиссии, иному договору в пользу налогоплательщика.

При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом не установлено, что Банку выдана доверенность ООО "Главмосстрой-Финанс" на представление интересов эмитента, а также факт заключения Банком договора с физическим лицом на совершение операций в пользу налогоплательщика, в связи с чем, налоговым агентом по отношении к физическому лицу Лапко А.В. Банк не является.

Материалами дела подтвержден факт выполнения Лапко А.В. требований ст. 288 НК РФ, а именно представление налоговой декларации за 2004 год в налоговый орган, исчисление налогоплательщиком НДФЛ и его уплата в размере 8 540 рублей 26.07.2005г.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение инспекции по данному эпизоду. Основания для отмены или изменения решения суда в части доначисления пени и привлечения к налоговой ответственности по взаимоотношениям с Лапко А.В. отсутствуют.

6. В ходе проверки налоговым органом установлено, что Банк в нарушение п. 7 ст. 226 НК РФ перечислял налог на доходы физических лиц, удержанный с дохода, сотрудников дополнительного офиса - отделение N 3 г. Ленинска-Кузнецкого в бюджет по месту нахождения Кемеровского филиала ОАО "Банк Москвы" в г. Кемерово, а не по месту нахождения дополнительного офиса. Аналогичное правонарушение выявлено при перечислении налога, удержанного из суммы дохода работников обособленных подразделений, находящихся в Пермском крае (г. Чайковский и г. Лысьва). Налог перечислялся по месту нахождения Пермского филиала ОАО "Банк Москвы", расположенного в г. Перми, а не по месту нахождения указанных обособленных подразделений. По итогам проверки доначислен НДФЛ в сумме 2 927 345 рублей, пени в размере 1 054 398 рублей.

В соответствии с пунктом 7 статьи 226 НК РФ налоговые агенты - российские организации, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения своего обособленного подразделения. Согласно пункту 5 части 1 статьи 13 НК РФ НДФЛ является федеральным налогом.

В статье 48 Бюджетного кодекса Российской Федерации дано определение понятия "регулирующие доходы бюджетов". Согласно этому определению регулирующие доходы бюджетов - федеральные и региональные налоги и иные платежи, по которым устанавливаются нормативы отчислений (в процентах) в бюджеты субъектов Российской Федерации или местные бюджеты на очередной финансовый год, а также на долговременной основе (не менее чем на 3 года) по разным видам таких доходов. При этом нормативы отчислений определяются Бюджетным кодексом Российской Федерации либо законом о бюджете того уровня бюджетной системы Российской Федерации, который передает регулирующие доходы, либо законом о бюджете того уровня бюджетной системы Российской Федерации, который распределяет переданные ему регулирующие доходы из бюджета другого уровня.

Кроме того, статьей 30 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлен принцип разграничения доходов и расходов между уровнями бюджетной системы Российской Федерации, что означает закрепление соответствующих видов доходов (полностью или частично) и полномочий по осуществлению расходов за органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления.

В 2004 году согласно Приложению N 2 к Федеральному закону от 23.12.2003 N 186-ФЗ "О федеральном бюджете на 2004 год" НДФЛ полностью перечислялся в консолидированные бюджеты субъектов Российской Федерации. В 2005 году в соответствии с Федеральным законом от 23.12.2004 N 173-ФЗ "О федеральном бюджете на 2005 год" и статьей 56 Бюджетного кодекса Российской Федерации в бюджеты субъектов федерации подлежал перечислению НДФЛ по нормативу 70%.

Законом Кемеровской области от 09.12.03г. N 63-ОЗ "Об областном бюджете на 2004 г." и "Об областном бюджете на 2005 год" от 10.12.2004г. N 91-ОЗ нормативы отчислений НДФЛ в местные бюджеты установлены:

2004 г. - 43%, 2005 г. - 40%.

Законодательством Пермской области, как субъекта Российской Федерации (Закон Пермской области от 29.12.2003г. N 1160-235 "Об областном бюджете на 2004 год", от 29.12.2004г. N 1945-422 "Об областном бюджете на 2005 год") были установлены следующие нормативы отчислений по НДФЛ в местный бюджет:

2004 г. - 66,67%, 2005 г. - 30%.

Исходя из данных нормативов отчислений, Банк в 2004 и 2005 годах должен был уплатить в местный бюджет по месту нахождения обособленного подразделения Кемеровской области: 43% и 40% соответственно, в местный бюджет по месту нахождения обособленного подразделения Пермской области: 66,67% и 30% соответственно.

Налоговый орган в ходе проверки на основании установленных нормативов отчислений установил размер задолженности Банка перед местным бюджетом субъектов РФ и размер подлежащих взысканию с налогового агента пеней.

Доводы апелляционной жалобы банка подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 7 ФЗ от 23.12.2003 N 186-ФЗ "О федеральном бюджете на 2004 год" в целях обеспечения полноты учета и распределения доходов в соответствии с нормативами отчислений, установленных законом, федеральные налоги и сборы подлежат зачислению в полном объеме на счета органов Федерального казначейства для осуществления этими органами распределения доходов между федеральным бюджетом, бюджетами субъектов РФ, местными бюджетами.

Аналогичная норма содержится в ФЗ "О федеральном бюджете на 2005 год" от 23.12.2004 N 173-ФЗ.

Приказами Министерства финансов РФ от 31.12.2002 N 352 и от 26.12.2003 N 429 обязанность распределять доходы от поступления налогов и сборов между уровнями бюджетной системы РФ возложена на органы Федерального казначейства.

Вместе с тем согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 N 11536/05 по делу N А53-17901/2004-С6-38, если сумма НДФЛ фактически поступила на счета органа Федерального казначейства, судам следует проверить наличие у этого органа соответствующих полномочий и сведений, позволяющих ему самостоятельно перераспределить зачисленную на соответствующие счета сумму данного налога между местными бюджетами.

Суд апелляционной инстанции исследовал вопрос о возможности органов казначейства самостоятельно перераспределить поступившие денежные средства, направив соответствующую часть поступлений в местный бюджет, и пришел к выводу о том, что какие-либо сведения, позволяющие соотнести производимые Банком платежи с местным бюджетом, в казначейство не представлены.

Таким образом, органы казначейства самостоятельно не могли правильно перераспределить поступившие денежные средства, направив соответствующую часть поступлений в местные бюджеты Пермской и Кемеровской областей.

Таким образом, поскольку НДФЛ в отношении сотрудников обособленного подразделения, перечисленный в бюджет по месту нахождения филиала, в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения не поступил, суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что обязанность налогового агента по перечислению НДФЛ по месту нахождения его обособленного подразделения не может быть признана исполненной, и спорная сумма налога начислена инспекцией обосновано.

В случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки в соответствии с требованиями ст. 75 НК РФ налогоплательщик, плательщик сборов, налоговый агент должны выплатить пени (определенную денежную сумму за каждый день просрочки налогового обязательства). Пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Отклоняется довод банка о невозможности исполнения решения инспекции в части обязанности по перечислению НДФЛ в местные бюджеты, поскольку денежные средства поступили в бюджет субъекта РФ, а для повторного удержания или уплаты НДФЛ за счет собственных средств налогового агента отсутствуют законные основания, определенные НК РФ.

В ходе проверки налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что в связи с неправильным перечислением удержанного налога у Банка образовалась переплата по Пермскому филиалу в размере 2 569 836 рублей, по Кемеровскому филиалу 357 507 рублей, в общей сумме, соответствующей сумме доначисленного НДФЛ.

Статьей 78 НК РФ предусмотрен порядок возврата налогоплательщиками, налоговыми агентами излишне уплаченного налога. Используя установленный Налоговым кодексом РФ правовой механизм возврата излишне уплаченного налога, налоговый агент обязан погасить сложившуюся задолженность по НДФЛ.

Решение суда первой инстанции по рассматриваемому эпизоды отмене или изменению не подлежит.

7. В ходе проверки налоговым органом установлено нарушение Орским филиалом ОАО "Банк Москвы" сроков перечисления в бюджет удержанных сумм НДФЛ за период с 31.05.2004 г. по 24.11.2005 г., в связи с чем, произведено доначисление пени в размере 391 рубль.

По данному эпизоду налоговым органом признаны требования Банка в части пени в размере 7,85 рублей, в связи с необоснованным начислением.

Суд первой инстанции удовлетворяя требования Банка сделал вывод о том, что решение инспекции в части указанного эпизода подлежит признанию недействительным на основании п. 14 ст. 101 НК РФ, поскольку решение по данному эпизоду не соответствует требованиям п. 8 ст. 101 НК РФ - не указан размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Апелляционный суд считает решение суда первой инстанции в части доначисления пени в размере 383,15 рублей (391 - 7,85) подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела при проверке своевременности перечисления Орским филиалом Банка удержанного НДФЛ установлено нарушение сроков, что подтверждается данными лицевого счета (114-118 Приложение к делу N 7), списком платеже (л.д. 118-120 Приложение к делу N 7), данными о сроках выплаты доходов, расчетом пени (л.д. 102-113 Приложение к делу N 7).

Указанные обстоятельства отражены в решении налогового органа (л.д. 248 т. 1), в резолютивной части решения инспекции (л.д. 263 т.1).

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Таким образом, абзацем 1 пункта 6 статьи 226 НК РФ установлен общий срок перечисления НДФЛ - не позднее чем на следующий день после получения в банке денежных средств или перечисления средств на счета налогоплательщика. Данный срок применяется при выплате дохода путем выдачи из кассы за счет полученных в банке денежных средств или путем перечисления дохода на счет налогоплательщика в банке. В иных случаях применяется специальный срок, установленный абзацем 2 пункта 6 статьи 226 НК РФ, а именно - не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку более позднее перечисление НДФЛ по Орскому филиалу подтверждено материалами дела, налоговым органом правомерно произведено доначисление пени в сумме 383,15 рублей.

Ссылка Банка на то, что в решении инспекции не отражена сумма недоимки и размер налоговых санкций подлежит отклонению, поскольку на момент проверки недоимка по НДФЛ по Орскому филиалу отсутствовала, нарушение срока перечисления удержанного налога имело место в отдельных периодах и составляло незначительный промежуток времени. Отсутствие задолженности по перечислению удержанного налога в бюджет исключает привлечение налогового агента к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

8. Решением налогового органа Банк привлечен к налоговой ответственности за непредставление документов, необходимых для осуществления налогового контроля, по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 36150 рублей.

Как следует из материалов дела, при проведении проверки в адрес Банка налоговым органом выставлены требования о предоставлении документов.

Согласно Приложения N 79 к решению инспекции (л.д. 3-5 Приложение к делу N 7) Банком частично не исполнены требования N 13/5 от 26.02.2007г., N 13/6 от 27.02.2007г., 13/10 от 26.03.2007г., N 13/13 от 16.04.2007г., N 13/15 от 19 апреля 2007 г. о предоставлении документов по налогу на прибыль. Копии указанных требований и перечень не представленных документов приобщены к материалам дела (Приложение к делу N 7). Всего не представлено 120 документов.

Кроме того, Банком не представлено 603 документа по НДФЛ и ЕСН, расшифровка которых представлена в Приложении N 20 к решению инспекции (л.д. 1 Приложение к делу N 7), а именно трудовые договоры, должностные инструкции, приказы о приеме на работу - 63 документа, расчетные листки за 2004, 2005 года (24 месяца) по конкретным физическим лицам - 360 документов, справки НДФЛ-2, налоговые карточки НДФЛ-1, индивидуальные карточки по ЕСН, приказы и ведомости на выплату премий, расчетно-платежные ведомости за 12 месяцев на физических лиц - 180 документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Согласно пункту 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

В данном случае требования инспекции о представлении документов получены финансовым директором Банка, что подтверждается подписью и печатью налогоплательщика. Исследованные требования содержат конкретный перечень запрашиваемых документов. Количество не представленных документов и их наименования определены в ходе налоговой проверки и указаны в приложениях к решению инспекции.

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно привлек Банк к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 36 150 руб. за непредставление 723 документов.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду соответствует фактическим обстоятельствам дела и принято на основании правильного применения норм материального права.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба Банка удовлетворению не подлежит, апелляционная жалоба налогового органа подлежит удовлетворению в части эпизодов по доначислению пени по ЕСН в размере 6 рублей, доначисления пени по НДФЛ в размере 383,15 рублей.

В соответствии с требованиями ст. 333.21 НК РФ за рассмотрение апелляционной жалобы с налогового органа подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1000 рублей.

Руководствуясь ст. 150, п. 2 ст. 269, ст. 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ОАО "Банк Москвы" от заявленных требований о признании недействительным решения Межрегиональной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 21.09.2007г. N 13-21/9 в части доначисления пени по НДС в сумме 17,95 рублей, доначисления пени по НДФЛ в сумме 1 рубль.

Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.12.2007г. по делу N А56-38683/2007 отменить в части признания недействительным решения Межрегиональной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 21.09.2007г. N 13-21/9 по доначислению пени по НДС в сумме 17,95 рублей, доначислению пени по НДФЛ в сумме 1 рубль.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.12.2007г. по делу N А56-38683/2007 отменить в части признания недействительным решения Межрегиональной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 21.09.2007г. N 13-21/9 по доначислению пени по ЕСН в размере 6 рублей, доначислению пени по НДФЛ в сумме 383,15 рублей.

В указанной части отказать ОАО "Банк Москвы" в удовлетворении требований.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева В.А. Семиглазов