Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 13АП-10042/2008

г. Санкт-Петербург

24 ноября 2008 г.

Дело N А56-9244/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Блажко А.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10042/2008) Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.08.08 по делу N А56-9244/2008 (судья Варенникова А.О.), принятое

по иску (заявлению) ОАО "КИТ Финанс Инвестиционный банк"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9

о признании недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): представителя Будариной С.В. по доверенности N 08-1-638 от 20.03.08

от ответчика (должника): представителей Васильева М.В. по доверенности N 06/07368 от 07.05.08, Кокоева А.В. по доверенности N 06/04718 от 24.03.08, Белокуровой М.В. по доверенности N 04/21015 от 17.11.08

установил:

КИТ Финанс Инвестиционный банк (Открытое акционерное общество) (далее - Банк) обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 29.12.07 N 12-31/78 в части доначисления 8 896 466 руб. налога на прибыль, 37 704 руб. налога на доходы физических лиц, начисления 912 272 руб. и 118 087 руб. пеней за неполную уплату этих налогов, привлечения Банка к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде взыскания 1 799 293,2 руб. штрафа, и к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде взыскания 79 362,4 руб. штрафа.

Решением суда от 12.08.08 заявленное требование удовлетворено частично. Суд признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в части доначисления 8 896 466 руб. налога на прибыль, 37 704 руб. налога на доходы физических лиц, начисления соответственно 912 272 руб. и 70 140 руб. 21 коп. пеней за неполную уплату названных налогов, а также в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания 1 779 293 руб. 20 коп. штрафа. В остальной части суд отказал Банку в удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе Межрегиональная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 просит отменить решение суда первой инстанции в части эпизодов, отраженных в пунктах 1.3, 1.4, 2.3 оспариваемого решения инспекции, а также изменить решение суда в части эпизода, отраженного в пункте 2.6 оспариваемого решения инспекции, признав правомерным доначисление пени по налогу на доходы физических лиц в полном объеме. По мнению подателя жалобы, судом нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Банка просил оставить жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием возражений сторон законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены только в обжалуемой налоговым органом части.

Исследовав материалы дела и заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил, что апелляционная жалоба подлежит отклонению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Банка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, сборов: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, а также полноты и своевременности предоставления сведений о доходах физических лиц за период с 01.01.04 по 31.12.05, по результатам которой составлен акт от 23.11.07 N 14-06/05 и принято решение от 28.12.07 N 14-21/25 о доначислении Банку, в том числе, 8 896 466 руб. налога на прибыль, 37 704 руб. налога на доходы физических лиц, пеней за неполную уплату этих налогов соответственно 912 272 руб. и 118 087 руб., а также Банк привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 1 799 293,2 руб. штрафа, и на основании статьи 123 НК РФ, в виде взыскания 79 362,4 руб. штрафа.

Не согласившись в указанной части с решением налогового органа, Банк оспорил его в арбитражном суде по следующим эпизодам.

По налогу на прибыль.

В ходе проведенной проверки налоговый орган установил, что по результатам ряда сделок по приобретению и реализации ценных бумаг финансовым результатом стал убыток, который по мнению инспекции, был неправомерно учтен Банком при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, вследствие чего не был уплачен налог в общей сумме 8 896 466 руб.

Пункт 1.3 оспариваемого решения налогового органа.

Основанием для доначисления налога на прибыль в размере 5 272 466 руб., соответствующих пеней и штрафа послужил вывод инспекции о необоснованном включении Банком в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затрат, связанных с осуществлением убыточных сделок купли-продажи ценных бумаг, заключенных Банком с ООО "Энергия" и ООО "Композиция - Управление активами". В ходе проверки налоговый орган установил, что Банк через брокерскую компанию ООО "КИТ Финанс" (далее - брокерская компания) осуществлял, в том числе, следующие операции с ценными бумагами:

08.12.05 Банк через брокерскую компанию приобрел на ММВБ 34 653 125 акций "Мосэнерго" по цене от 3,5650 руб. до 4,5000 руб. за штуку на общую сумму 139 939 340 руб. За день до этого (07.12.05) Банк приобрел у ООО "Композиция - Управление активами" 88 990 000 акций "Мосэнерго" по цене 3,6000 руб. за штуку на общую сумму 320 364 000 руб. (в отчет о закрытых сделках вошли 65 346 875 акций на сумму 235 248 750 руб.). Указанные акции в количестве 100 000 000 штук Банк на основании договора N 18602-08.12.05 реализовал ООО "Композиция - Управление активами" по цене 3,6100 руб. за штуку. Общая сумма сделки составила 361 000 000 руб. В связи с совершением перечисленных операций убыток Банка по сделкам купли-продажи акций "Мосэнерго" составил 14 188 090 руб.

14.12.2005 Банк приобрел у ООО "Композиция - Управление активами" 50 000 000 акций по цене 4,2800 руб. на общую сумму 214 000 000 руб. (в отчет о закрытых сделках вошли 17 639 475 акций на сумму 75 496 953 руб.) и 50 000 000 акций по цене 4,2900 руб. за штуку на общую сумму 214 500 000 руб. (в отчет о закрытых сделках вошли 42 360 525 акций, стоимостью 181 726 652,25 руб.). В этот же день Банк реализует ООО "Композиция - Управление активами" 60 000 000 акций по цене 4,2300 руб. на общую сумму 253 800 000 руб. Убыток Банка по этим сделкам составил 3 423 605 руб. 25 коп.

26.12.2005 Банк через брокерскую компанию приобрел 12 309 800 акций "Мосэнерго" по цене от 4,2000 руб. до 4,2990 руб. за штуку на общую сумму 51 953 766,89 руб. (приобретены на ММВБ), 23 000 000 акций "Мосэнерго" по цене 4,2000 руб. за штуку на общую сумму 96 600 000 руб., из которых в отчет о закрытых сделках вошли 503 175 акций на сумму 2 133 335 руб. (приобретены у ООО "ВЭБ-инвест.ру"); 69 600 000 акций "Мосэнерго" по цене 4,3000 руб. за штуку на общую сумму 297 504 207,5 руб. (приобретены у ООО "Энергия" на основании договоров N 19640-26.12.05 и N 19644-26.12.05). В дальнейшем в течение этого же дня (26.12.05) 82 000 000 акций были реализованы Банком ООО "Композиция - Управление активами" по цене 4,2030 руб. за штуку на общую сумму 344 646 000 руб., которое в свою очередь перепродало 34 800 000 акций по цене 4,1810 руб. за штуку ООО "Энергия". Общая сумма последней сделки составила 145 498 900 руб. В результате перечисленных сделок убыток Банка по операциям с названными ценными бумагами за день составил 6 925 309 руб.

С учетом изложенного налоговый орган пришел к выводу о том, что Банк занизил налогооблагаемую прибыль 2005 года на 21 113 399 руб. в результате необоснованного включения в расходы убытка, полученного при совершении вышеперечисленных сделок. По мнению налогового органа, Банк намеренно заключал убыточные сделки с целью переноса налоговой базы по налогу на прибыль на ООО "Энергия" - юридическое лицо, не исполняющее обязательства по уплате налогов. Более того, налоговый орган ссылается, на то, что Банк фактически сам финансировал все сделки, заключаемые с ООО "Энергия", поскольку предоставлял названной организации кредит в форме "овердрафт" на приобретение ценных бумаг. Также инспекция ссылается на то, что ООО "Композиция - Управление активами" является аффилированным лицом по отношению к Банку, с помощью которой Банк выводил прибыль из под налогообложения.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные банком требования по данному эпизоду, правомерно исходил из следующего.

В силу положений статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признается прибыль - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно положениям пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами установлены статьей 280 НК РФ. Как следует из положений названной статьи, доходы налогоплательщика от операций по ценных бумаг определяются исходя из цены реализации ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем).

Расходы при реализации ценных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги.

При этом цена реализации и приобретения ценной бумаги, принимаемая для целей налогообложения, определяется в зависимости от того, относится ли ценная бумага к обращающимся на организованном рынке ценных бумаг, либо нет.

Рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. В случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки следует понимать дату проведения торгов, на которых соответствующая сделка с ценной бумагой была заключена. В случае реализации ценной бумаги вне организованного рынка ценных бумаг датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, то есть дата подписания договора.

При соблюдении налогоплательщиком порядка, изложенного выше, фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, находящаяся в соответствующем интервале цен, принимается для целей налогообложения в качестве рыночной цены.

Таким образом, по общему правилу, налогоплательщик принимает для целей налогообложения доходы от реализации ценных бумаг и расходы по приобретению ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, если цена приобретения или реализации этих ценных бумаг находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается что цены приобретения и реализации акций "Мосэнерго" по всем спорным сделкам соответствовали требованиям, изложенным в статье 280 НК РФ и находились в интервале цен между минимальной и максимальной ценами сделок с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки.

Налоговый орган, не принимая спорные расходы заявителя для целей налогообложения фактически ссылается на намерение налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду - снизить размер своих налоговых обязательств.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума N 53) указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Банк является участником рынка ценных бумаг; в течение одного дня Банком заключаются десятки сделок по приобретению и реализации ценных бумаг, что подтверждается представленными в материалы дела регистрами внутреннего учета сделок с ценными бумагами. Причем не все заключенные Банком сделки являются прибыльными, что соответствует понятию предпринимательского риска, закрепленному статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что осуществление указанной деятельности приносит Банку значительный доход.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные реестры сделок, заключенных между Банком и ООО "Композиция - Управление активами", а также ООО "Энергия", суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что подавляющая часть сделок, заключенных Банком с названными организациями, является прибыльной; общий финансовый результат от совершения операции купли-продажи акций с ООО "Энергия" за 2005 год составляет 87 594,6 руб. прибыли, с ООО "Композиция - Управление активами" - 68 999 223,39 руб. прибыли. Доводы налогового органа о финансировании самим Банком сделок с ООО "Энергия" правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку кредитование юридических лиц также является одним из основных видов деятельности Банка, приносящим ему доход. Предоставление Банком ООО "Энергия" кредита в форме "овердрафт", не является единичной сделкой Банка, и осуществлялось на общих условиях с остальными клиентами Банка.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно условиям кредитного договора исполнение ООО "Энергия" своих обязательств по возврату кредита обеспечивалось залогом ценных бумаг; за пользование кредитом ООО "Энергия" уплатило Банку проценты.

Доказательств, свидетельствующих о том, что заключение Банком договора кредитования с ООО "Энергия" носило исключительный характер, налоговый орган не представил, как и доказательств, что Банк имеет какое-либо отношение к созданию и деятельности названной организации.

Между тем, Банком представлены доказательства того, что ООО "Энергия" заключало сделки купли-продажи ценных бумаг не только с Банком, но и с иными участниками рынка ценных бумаг.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о намеренном заключении Банком убыточных сделок, и данное утверждение инспекции носит предположительный характер, в связи с чем у налогового органа не было оснований не принимать для целей налогообложения расходы Банка по спорным сделкам.

Пункт 1.4 оспариваемого решения налогового органа.

Основанием для доначисления налога на прибыль в размере 3 624 000 руб., соответствующих пеней и штрафа послужил вывод инспекции о необоснованном включении Банком в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затрат, связанных с осуществлением убыточных сделок купли-продажи ценных бумаг - акций ОАО "РАО ЕЭС", ОАО "Ростелеком", облигаций "Аладушкин Финанс", "ГТ-ТЭЦ", осуществленных филиалом Банка в г. Москве.

В ходе проверки налоговый орган установил, что филиал Банка в г. Москве через брокерскую компанию осуществлял, в том числе, следующие операции с ценными бумагами:

23.12.05 через брокерскую компанию у ООО "Композиция-Управление активами" приобретено 63 000 облигаций "Аладушкин Финанс" по цене 1050 руб. за штуку, в этот же день указанные облигации были реализованы ООО "ФГ "ВЭБ-Инвест" (3000 штук) и ООО "Агентство финансовых исследований" (60 000 штук) по цене 1 000 руб. за штуку. В связи с совершением указанных операций финансовый результат составил -3 150 000 руб.;

23.12.05 через брокерскую компанию у ООО "Композиция-Управление активами" приобретено 2 000 000 акций ОАО "Ростелеком" по цене 65, 40 руб. за штуку, в этот же день указанные акции реализованы ООО "Финансовая группа ВЭБ-Инвест" по цене 64, 35 руб. за штуку. В связи с совершением указанных операций финансовый результат составил- 2 100 000 руб.;

23.12.05 через брокерскую компанию у ООО "Композиция-Управление активами" приобретено 12 000 000 акций ОАО "РАО ЕЭС России" по цене 12, 33 руб. за штуку, в этот же день указанные акции реализованы ООО "Агентство финансовых исследований" по цене 12.18 руб. за штуку. В связи с совершением указанных операций финансовый результат составил- 1 800 000 руб.;

27.12.05 через брокерскую компанию у ООО "Композиция-Управление активами" приобретено 70 000 облигаций "ГТ-ТЭЦ" по цене1015 руб. за штуку, в этот же день указанные облигации реализованы ООО "КИТ Фортис Инвестменс" по цене 900 руб. за штуку. В связи с совершением указанных операций финансовый результат составил- 8 050 000 руб.

В таблицах и схемах, содержащихся в пункте 2.1.9 акта выездной налоговой проверки, отражены результаты сделок, совершенных в указанные дни с названными акциями и облигациями иными участниками рынка ценных бумаг.

С учетом изложенных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о том, что финансовым результатом совершенных филиалом Банка в г. Москве сделок стал убыток, искусственно сформированный Банком в рамках схемы, направленной на уменьшение налоговых обязательств кредитного учреждения посредством перераспределения налоговой базы на контрагентов по конкретным сделкам. Данный убыток, по мнению налогового органа, неправомерно учтен Банком при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, в связи с чем занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год составило 15 100 000 руб., занижение налога на прибыль за 2005 год составило 3 624 000 руб.

Вместе с тем, при совершении вышеуказанных сделок с ценными бумагами, фактов отклонения цены реализации или цены приобретения от установленных пунктом 5 статьи 280 НК РФ критериев стоимости ценных бумаг для целей налогообложения, налоговым органом не установлено.

В силу пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы,

Фактов неполноты, недостоверности и (или) противоречивости имеющихся у налогоплательщика документов, налоговым органом также не установлено.

Налоговый орган не учел, что филиал Банка в г. Москве самостоятельным налогоплательщиком не является и все совершаемые им операции являются операциями самого Банка. Определение самостоятельного налогового результата от совершения сделок Банком и его филиалом противоречит требованиям действующего налогового законодательства.

Согласно статье 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации.

В силу пункта 1 статьи 288 НК РФ налогоплательщики - российские организации, имеющие обособленные подразделения, исчисление и уплату в федеральный бюджет сумм авансовых платежей, а также сумм налога, исчисленного по итогам налогового периода, производят по месту своего нахождения без распределения указанных сумм по обособленным подразделениям.

Таким образом, при определении размера налоговой выгоды по совокупности совершенных Банком и признаваемых налоговым органом "экономически нецелесообразными" сделок с ценными бумагами, необходимо руководствоваться требованиями, установленными статьями 247, 280 НК РФ и определять налоговую базу по операциям ценными бумагами по организации в целом и за завершенный налоговый (отчетный) период.

Особенности определения налоговой базы по налогу на прибыль в отношении операций с ценными бумагами установлены статьей 280 НК РФ.

Понесенные филиалом Банка расходы на приобретение ценных бумаг уменьшают доходы Банка от операций с данными ценными бумагами. Даже если согласиться с примененным налоговым органом порядком определения налоговой базы по налогу на прибыль вывод налогового органа о размере полученного Банком убытка ("необоснованной" налоговой выгоды) от операции с ценными бумагами за 23 и 27 декабря 2005 года не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку: финансовый результат Банка от операций с облигациями "Аладушкин-Финанс" составил за 2005 год составил + 27 568 195 рублей, в т.ч. + 5 004 154 рубля за 23.12.05; финансовый результат Банка от операций с акциями ОАО "Ростелеком" за 2005 год составил + 25 882 313 рублей; финансовый результат Банка от операций с акциями "РАО "ЕЭС России" за 2005 год составил + 1 678812077руб., в т.ч.+ 784651 рубль за 23.12.05; финансовый результат Банка от операций с облигациями "ГТ-ТЭЦ Энерго" за 2005 год составил + 56 817 076 рублей, в т.ч. +310 652 рубля за 23.12.05 .

Таким образом, понесенные расходы (убытки) соответствуют требованиям статьи 252 НК РФ и подлежат учету в целях налогообложения в полном объеме, т.е. являются экономически оправданными, документально подтвержденными и обоснованными.

Доводы налогового органа о согласованности действий Банка и его контрагентов носят предположительный характер и не подтверждены в соответствии с требованиями части 5 статьи 200 АПК РФ соответствующими доказательствами, в связи с чем в силу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика.

Несмотря на то, что по данному эпизоду суд первой инстанции отдельно не давал оценки изложенным в пункте 1.4 оспариваемого решения инспекции обстоятельствам, это не привело к принятию судом неправильного решения, поскольку оценивая неправомерность доначисления налога на прибыль в общей сумме 8 896 466 руб. суд обоснованно рассматривал оспариваемые налоговым органом отдельные сделки Банка во взаимосвязи с иными совершенными сделками и получением им в конечном итоге налогооблагаемой прибыли.

По налогу на доходы физических лиц.

Пункт 2.3 оспариваемого решения налогового органа.

По результатам проведенной проверки налоговый орган пришел к выводу о ненадлежащем исполнении Банком обязанности налогового агента по налогу на доходы физических лиц, поскольку Банк уплачивал налог на доходы физических лиц, удержанный с доходов работников, осуществляющих деятельность в Волгограде, Екатеринбурге, Казани, Красноярске, Краснодаре, Омске, Перми, Ростове-на-Дону, Самаре, Сургуте, Твери, Уфе и Челябинске не в бюджеты соответствующих городов, а в бюджет Санкт-Петербурга, в связи с чем, по мнению инспекции, нарушены положения статьи 226 НК РФ.

В силу положений пункта 7 статьи 226 НК РФ совокупная сумма налога на доходы физических лиц, исчисленная и удержанная налоговым агентом у налогоплательщика, в отношении которого он признается источником дохода, уплачивается по месту учета налогового агента в налоговом органе.

Налоговые агенты - российские организации, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения, определяется исходя из суммы дохода, подлежащего налогообложению, начисляемого и выплачиваемого работникам этих обособленных подразделений.

Статьей 11 НК РФ для целей Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено понятие обособленного подразделения организации - любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

Понятие рабочего места приведено в статье 209 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой рабочее место - место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Таким образом, оборудование стационарных рабочих мест и следует считать созданием обособленного подразделения.

Между тем, налоговый орган, обосновывая доначисление налога по данному эпизоду, ссылается на заключение Банком договоров аренды нежилых помещений в Волгограде, Екатеринбурге, Казани, Красноярске, Краснодаре, Омске, Перми, Ростове-на-Дону, Самаре, Сургуте, Твери, Уфе и Челябинске.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в арендованных Банком помещениях осуществлялись ремонтные работы, направленные на создание полноценных рабочих мест, позволяющих работникам обособленных подразделений полноценно осуществлять свои функции, в связи с чем следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что сам по себе договор аренды не является доказательством, безусловно подтверждающим факт создания стационарных рабочих мест.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о создании стационарных рабочих мест, помимо договоров аренды, налоговым органом не представлено.

Таким образом, следует признать правомерным вывод суда первой инстанции о том, что доначисление налоговым органом по данному эпизоду 37 704 руб. налога на доходы физических лиц и начисление 11 772 руб. пеней за неполную уплату этого налога не соответствует требованиям налогового законодательства.

Пункт 2.6 оспариваемого решения налогового органа.

По результатам проведенной проверки налоговый орган установил, что Банк 29.09.04 за счет имущества кредитной организации - эмитента (капитализации собственных средств) разместил среди своих акционеров 195 000 000 обыкновенных бездокументарных именных акций номиналом 10 руб. Вместе с тем, налог на доходы физических лиц со стоимости дополнительно размещенных акций у работников Банка Жарова С.А. и Геркусова Д.М. не удержал. В связи с этим налоговый орган начислил Банку 106 365 руб. пеней за неуплату в бюджет налога на доходы физических лиц, а также привлек Банк к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде взыскания 79 362 руб. 40 коп. штрафа.

По данному эпизоду суд первой инстанции признал правомерным оспариваемое решение налогового органа в части привлечения Банка к налоговой ответственности и начисления пени за период с 05.10.04 по 15.07.05.

Податель жалобы ссылается на то, что налоговый орган правомерно начислил Банку пени и за период с 16.07.05 по 03.07.06.

Материалами дела подтверждается, что указанные физические лица 03.07.06 самостоятельно уплатили сумму НДФЛ, исчисленную со стоимости распределенных им акций. Одновременно с уплатой суммы налога физические лица также уплатили сумму пеней за период с 16.07.05 по 03.07.06.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 75 НК РФ пенями признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Следует согласиться с доводами Банка о том, что возможность предъявления требований об уплате сумм пени за нарушение срока уплаты налога к налоговому агенту, а не самому налогоплательщику, имеется исключительно постольку, поскольку обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом возникает по общему правилу раньше, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 228 НК РФ обязанность по исчислению и уплате налога в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков - физических лиц.

В соответствии с разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации, данными в письме от 25.10.07 N 03-04-06-01/361, пени подлежат начислению налоговому агенту до установленного статьей 228 НК РФ (15 июля) срока уплаты налога налогоплательщиком, если обязанность по уплате налоговым агентом или налогоплательщиком не исполнена в более ранние сроки.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае начисление пени налоговому агенту могло быть произведено только до 15.07.05 - момента возникновения обязанности по уплате налога самим налогоплательщиком.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой части.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 п.1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.08.08 по делу N А56-9244/2008 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова