Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2008 г. N 13АП-11728/2008

г. Санкт-Петербург

22 декабря 2008 г.

Дело N А56-30862/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Борисовой Г.В., Шульга Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Немшановой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-11728/2008, 13АП-12323/2008) ООО "Интерком" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.11.2008 по делу N А56-30862/2008 (судья Мирошниченко В.В.), принятое

по заявлению ООО "Интерком"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решений, требований и обязании возместить НДС

при участии:

от заявителя: Н.П. Николаева, дов. от 04.07.2008

от ответчика: В.В. Козлоков, дов. N 15/19469 от 27.10.2008; М.В. Мельничук, дов. N 15/19471 от 27.10.2008, Л.А. Крылова, дов. Nб/н от 06.102.008

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Интерком" (далее - ООО "Интерком", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, предмет которого уточнен в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительными: решения от 07.04.2008 N 20/533/64 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; требования N 1062 об уплате налога, сбора, пеней, штрафа по состоянию на 24.04.2008; решения от 08.05.2008 N 1556 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках; решений от 08.05.2008 N 1681, N 1682 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке; решений от 07.04.2008 N 20/65, от 06.05.2008 N 20/87 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением отказа в привлечении к ответственности; решения от 19.08.2008 N 20/152 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за декабрь 2007 года в сумме 22 940 047,40 руб.; решения от 06.05.2008 N 87 об отказе в возмещении сумм НДС, а также об обязании Инспекции возместить НДС по операциям на внутреннем рынке за сентябрь 2007 года в сумме 7 923 187 руб., за октябрь 2007 года в сумме 24 669 288 руб., за ноябрь 2007 года в сумме 22 910 946 руб., за декабрь 2007 года в сумме 22 940 047,40 руб., итого в общей сумме 78 443 468,40 руб., в том числе в сумме 778 952 руб. путем зачета в счет уплаты НДС за 1 квартал 2008 года по решению от 05.09.2008 N 20/159/1571 и требованию N 2635 об уплате налога, сбора, пеней, штрафа по состоянию на 24.09.2008, в сумме 77 664 516,40 руб. путем возврата из федерального бюджета на расчетный счет организации.

Решением суда от 10.11.2008 требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда изменить, дополнив мотивировочную часть ссылками на определения Конституционного суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О и от 16.10.2003 N 329-О, в остальной части решение суда оставить без изменения.

В апелляционной жалобе инспекция просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению налогового органа, решение принято с нарушением норм материального и процессуального права, а изложенные выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании обществом заявлен отказ от апелляционной жалобы. Инспекция против удовлетворения заявленного ходатайства не возражает.

Рассмотрев ходатайство от отказе от апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить его и принять отказ общества от апелляционной жалобы, поскольку он не нарушает права и законные интересы других лиц. В связи с изложенным производство по апелляционной жалобе ООО "Интерком" подлежит прекращению.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель Общества просил решение суда оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, инспекцией проведена камеральная проверка уточненных налоговых деклараций по НДС за сентябрь, декабрь 2007 года, первичных деклараций по НДС за октябрь, ноябрь 2007 года.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за сентябрь 2007 года решением инспекции от 07.04.2008 N 20/533/64 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, принятым на основании акта проверки, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 48 056 руб.; обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 240 280 руб., налогоплательщику уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за сентябрь в сумме 7 923 187 руб., а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании решения от 07.04.2008 N 20/533/64 Инспекцией выставлено требование N 1062 об уплате налога, сбора, пеней, штрафа по состоянию на 24.04.2008.

В связи с неисполнением обществом в установленный срок требования N 1062 от 24.04.2008 налоговым органом вынесены: решение от 08.05.2008 N 1556 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках; решения от 08.05.2008 N 1681, N 1682 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке.

По результатам камеральной проверки первичной налоговой декларации за октябрь 2007 года решением инспекции от 07.04.2008 N 20/65 обществу отказано в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за октябрь 2007 года в сумме 24 669 288 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

По результатам камеральной проверки первичной налоговой декларации за ноябрь 2007 года решением инспекции от 06.05.2008 N 20/87 обществу отказано в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за ноябрь 2007 года в сумме 22 910 946 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Решением от 06.05.2008 N 87 об отказе в возмещении сумм НДС налоговым органом отказано в возмещении НДС в размере 22 910 946 руб.

По результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за декабрь 2007 года решением Инспекции от 19.08.2008 N 20/152 налогоплательщику отказано в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за декабрь 2007 года в сумме 22 948 439 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Основанием для вынесения оспариваемых актов послужили выводы проверяющих о том, что деятельность общества направлена на получение необоснованной налоговой выгоды. Инспекция полагает, что представленные налогоплательщиком документы о передаче товара комиссионеру ООО "ГаммаТрейд" и отчеты комиссионера о реализации товара субкомиссионером - ООО "Приоритет" покупателю - ООО "Арт-Лайн" содержат недостоверную информацию о проводимых хозяйственных операциях. Оплата за товар от субкомиссионера и покупателя не поступала. Общество как собственник не владеет информацией о фактическом нахождении отгруженного товара и о реализации товара покупателям. Документы, выставленные субкомиссионером ООО "Приоритет" в адрес покупателя ООО "Арт-Лайн", составленные в декабре 2007 года, подписаны от имени генерального директора ООО "Приоритет" Насонова С.Е., умершего 17.11.2007.

В вынесенных решениях инспекция также указывает, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля были установлены факты поставки конкретным покупателям ввезенных заявителем по 79 ГТД товаров, реализация которых ООО "Интерком" не отражена в книгах продаж и налоговых декларациях за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года, что повлекло занижение налога с реализации на общую сумму 25 978 812,63 руб. В соответствии с пунктом 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) совершенные сделки (договор комиссии, субкомиссии) являются притворными и, соответственно, ничтожными, поскольку заключены с целью получения денежных средств из федерального бюджета в виде налогового вычета по НДС. Также инспекция в обоснование выводов ссылается на отсутствие необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности в силу того, что у Общества нет основных средств и помещений, в том числе складских; осуществление расчетов с использованием одного банка; денежные средства от комиссионера (ООО "ГаммаТрейд") поступают комитенту (ООО "Интерком") лишь в размере, достаточном для внесения таможенных платежей. На основании указанных доводов инспекцией рассчитан заявителю объем реализации исходя из стоимости всех товаров, переданных комиссионеру ООО "ГаммаТрейд".

Не согласившись с законностью вынесенных инспекцией решений в оспариваемых частях, общество обратилось с заявлением в суд.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав (включая передачу права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе), передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций, выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления, ввоз товаров на таможенную территорию РФ.

Порядок исчисления налога определен статьей 166 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные положениями данной статьи налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления, приобретение которых производится для осуществления признаваемых объектами обложения НДС операций, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Согласно пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и только после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ установлено, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

Таким образом, в силу указанных положений НК РФ условием предъявления налогоплательщиком к вычету сумм НДС является предъявление ему налога поставщиками при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактическая уплата налога налогоплательщиком таможенным органам при ввозе товаров на территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления в целях их перепродажи, осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, принятие этих товаров (работ, услуг) к учету и наличие соответствующих подтверждающих документов и счетов-фактур, выставленных продавцами. Основанием возмещения налога является превышение по итогам налогового периода суммы налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество в сентябре, октябре, ноябре, декабре 2007 года на основании внешнеторговых контрактов от 08.08.2007 N 1-imp с фирмой "LIMTEL INVESTMENTS LIMITED" (Кипр) и от 09.08.2007 N 2-imp с фирмой "SPINIFEX LTD." (Белиз) ввезло различные товары на территорию Российской Федерации для последующей перепродажи.

Факты ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для внутреннего потребления и уплаты НДС в составе таможенных платежей подтверждаются материалами дела, в частности грузовыми таможенными декларациями, выписками банка и платежными поручениями о перечислении денежных средств на счет таможенного брокера, распечатками таможенной карты, чеками об уплате таможенным брокером таможенных платежей, и налоговым органом не оспариваются.

ГТД, журналами-ордерами и ведомостями по счетам бухгалтерского учета, книгами покупок, имеющимися в материалах дела, подтверждается принятие к учету приобретенных обществом товаров.

Таким образом, соблюдение обществом условий применения налоговых вычетов установлено судом первой инстанции и не оспаривается налоговым органом.

Ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации товары переданы обществом комиссионеру ООО "ГаммаТрейд" на основании договора комиссии от 17.08.2007 N И-01к.

Как установлено судом, в налоговых декларациях по НДС на основании отчетов комиссионера и представленных в составе отчетов первичных документов налогоплательщиком отражена реализация товаров, со стоимости переданных покупателю товаров заявителем исчислен налог с реализации: в декларации за сентябрь 2007 года реализация товаров в сумме 12 085 430 руб., НДС с реализации в сумме 2 175 377 руб., в декларации за октябрь 2007 года реализация товаров в сумме 35 242 597 руб., НДС с реализации в сумме 6 343 667 руб., в декларации за ноябрь 2007 года реализация товаров в сумме 32 882 481 руб., НДС с реализации в сумме 5 918 847 руб., в декларации за декабрь 2007 года реализация товаров в сумме 53 035 616 руб., НДС с реализации в сумме 9 546 411 руб.

Судом первой инстанции установлено, что положительная разница между суммой налоговых вычетов и общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, возникла у Общества в связи с тем, что не все импортированные товары, приобретенные в целях перепродажи, реализованы на внутреннем рынке в спорном налоговом периоде.

Вывод суда о правильности исчисления обществом налоговой базы по НДС и начисления НДС с реализации товаров по налоговым периодам сентябрь-ноябрь 2007 года суд апелляционной инстанции считает обоснованным. По налоговому периоду за декабрь 2007 года материалами дела подтверждается реализация в декабре 2007 года товара (дубильного экстракта "Квебрахо АТО") в количестве 3600 кг, ввезенного обществом по ГТД N 10216110/041207/0006272, и, таким образом, занижение заявителем в представленной декларации налоговой базы по НДС на сумму 46 620 руб. (3600 кг х 12,95 руб. - цена за килограмм, по которой товар был передан обществом комиссионеру - ООО "ГаммаТрейд" на реализацию по товарной накладной N 372 от 04.12.2007), и налога с реализации товаров на сумму 8391,60 руб.

Таким образом, нарушений обществом условий, необходимых для принятия к вычету сумм НДС за спорные налоговые периоды и для возмещения из бюджета превышения налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, судом не установлено, однако сумма налога, подлежащая возмещению, завышена заявителем в представленной декларации за декабрь 2007 года на 8391,60 руб.

Операции, признаваемые объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, определены статьей 146 НК РФ. К числу таких операций относится реализация товаров на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ установлено, что реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Из характера операции по реализации товара через комиссионера следует, что налог на добавленную стоимость начисляется комитентом не в момент передачи товаров комиссионеру, а в момент отгрузки товаров комиссионером покупателю, о чем комиссионер обязан известить комитента.

Данный вывод корреспондируется с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации о порядке налогового учета доходов в случае реализации товаров через комиссионера. Так, в статье 316 Кодекса предусмотрено, что в случае, если реализация производится через комиссионера, то налогоплательщик-комитент определяет сумму выручки от реализации на дату реализации на основании извещения комиссионера о реализации принадлежащего комитенту имущества (имущественных прав). При этом комиссионер обязан в течение трех дней с момента окончания отчетного периода, в котором произошла такая реализация, известить комитента о дате реализации принадлежавшего ему имущества.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в силу приведенных норм НК РФ передача товаров от комитента комиссионеру не является реализацией товаров и операцией, признаваемой объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость. Моментом определения налоговой базы по НДС в данном случае является дата передачи (выбытия) товара от продавца в адрес покупателей.

Доводы налогового органа о неотражении заявителем в налоговых декларациях фактически состоявшейся реализации товаров подтверждены материалами дела только в части реализации товара (дубильного экстракта в размере 3600 кг). Таким образом, исчисленная заявителем в налоговой декларации за декабрь 2007 года налоговая база по НДС подлежит увеличению на 46 620 руб., НДС с реализации товаров подлежит увеличению на 8 391,60 руб., сумма НДС, исчисленная к возмещению, подлежит уменьшению на сумму 8 391,60 руб. Соответственно, по налоговому периоду декабрь 2007 года возмещению заявителю подлежит сумма НДС 22 940 047,40 руб., а не 22 948 439 руб., как отражено в представленной обществом налоговой декларации.

В остальной части выводы налогового органа о занижении обществом налоговой базы по НДС в спорных налоговых периодах и о реализации товаров в полном объеме основаны на предположениях и не подтверждены документально, поскольку доказательства, опровергающие достоверность представленных налогоплательщиком документов о передаче товаров на реализацию комиссионеру и о частичной реализации импортированных товаров на внутреннем рынке, в решении не приведены и в суд не представлены.

Довод инспекции о притворности совершенных сделок (договоров комиссии и субкомиссии) и реализации импортируемых товаров на внутреннем рынке в полном объеме правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в соответствии с положениями пункта 2 статьи 170 ГК РФ налоговый орган не установил, какую в действительности сделку стороны намеревались совершить. В материалы дела не представлены объективные доказательства того, что стороны заключали договор комиссии с целью прикрыть другую сделку, например, договор купли-продажи или поставки. Представленные в материалы дела документы, оформленные сторонами сделки, не позволяют сделать вывод о направленности воли сторон при совершении сделки на заключение договора купли-продажи или поставки и о переходе права собственности на импортированные заявителем товары от общества к комиссионеру. Кроме того, необходимо учитывать, что объект налогообложения, налоговую базу формируют не сделки как договорные отношения, а конкретные хозяйственные операции.

Отсутствие доказательств приобретения конкретными покупателями по договорам купли-продажи либо поставки товаров, импортированных заявителем, непосредственно у общества, а также наличие в материалах дела документов, оформленных сторонами сделки ООО "Интерком" и ООО "ГаммаТрейд" и свидетельствующих о направленности воли сторон при совершении сделки на заключение договора комиссии, а также подтверждающих ее фактическое исполнение сторонами (договор комиссии, товарные накладные о передаче товаров на реализацию, отчеты комиссионера с прилагаемыми к ним документами о реализации товаров), не позволяют квалифицировать заключенный между сторонами договор комиссии как притворную сделку.

Руководитель ООО "ГаммаТрейд" Гагарина Н.Ю. при опросе в ходе налоговой проверки в порядке, предусмотренном статьей 90 НК РФ, подтвердила факт заключения с ООО "Интерком" договора комиссии на реализацию импортированных товаров, получение товаров на комиссию на складе временного хранения и передачу их для реализации субкомиссионеру ООО "Приоритет".

Правомерно не принят судом первой инстанции довод инспекции о том, что генеральный директор ООО "Интерком" Качорец И.А. не смог пояснить, где находится переданный на комиссию товар. В подтверждение своей позиции налоговый орган ссылается на показания Качореца И.А., полученные 25.01.2008 в ходе проведения контрольных мероприятий, о том, что он (Качорец И.А.) является номинальным директором и учредителем общества, контракты с иностранными поставщиками, договор комиссии с ООО "ГаммаТрейд" от 17.08.2007 N И-01к и отчеты комиссионера он не подписывал.

Вместе с тем заявителем в суд представлен протокол допроса Качореца И.А., произведенный 11.04.2008 нотариусом Санкт-Петербурга Таракановским Л.Ф., в котором Качорец И.А. подтвердил, что является учредителем и генеральным директором ООО "Интерком", а также факт заключения и подписания контракта от 08.08.2007 N 1-imp, приложения к контракту, паспорта импортной сделки, договора комиссии от 17.08.2007 N И-01к, отчетов комиссионера о выполнении указанного договора, товарных накладных на передачу товара комиссионеру.

Для устранения противоречий в показаниях руководителя общества, в судебном заседании 27.10.2008 Качорец И.А., опрошенный в качестве свидетеля, обозрев представленные судом копии контрактов с иностранными поставщиками от 08.08.2007 N 1-imp, от 09.08.2007 N 2-imp, спецификаций и приложений к ним, договор комиссии с ООО "ГаммаТрейд" от 17.08.2007 N И-01к и отчеты комиссионера, подтвердил, что в спорные налоговые периоды являлся учредителем и генеральным директором ООО "Интерком", а также факт подписания вышеуказанных документов.

В настоящее время Качорец И.А. не является руководителем ООО "Интерком" и то, что он не помнит детали совершенных обществом сделок и иные обстоятельства финансово-хозяйственной деятельности общества, имевшие место более года назад, не является свидетельством мнимости этих сделок, направленности деятельности общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

В обоснование вывода о недостоверности представленных налогоплательщиком документов инспекция указывает, что согласно представленным складом временного хранения (далее - СВХ) товарно-транспортным накладным часть импортированных обществом товаров была вывезена с СВХ сторонними организациями, которые осуществляли данные перевозки по заявке ООО "Интерком", что противоречит условиям договора комиссии между ООО "Интерком" и ООО "ГаммаТрейд" от 20.09.2007 N 01К-09/07, в соответствии с которым обязанность по вывозу товаров возложена на комиссионера, и подтверждает фактическую реализацию товаров напрямую от заявителя в адрес покупателя, минуя комиссионера.

В материалах дела имеются копии заявок комиссионера ООО "ГаммаТрейд" в адрес общества о доставке грузов по конкретным адресам. В этой части имело место изменение сторонами условий заключенного между ними договора, что не противоречит ни нормам гражданского законодательства, ни положениям законодательства РФ о налогах и сборах. Таким образом, указанное инспекцией обстоятельство не подтверждает, в том числе, выводы налогового органа о притворности заключенного ООО "Интерком" и ООО "ГаммаТрейд" договора комиссии и о реализации заявителем импортированных товаров в полном объеме.

Обоснованно отклонены судом и доводы инспекции о перечислении денежных средств на расчетный счет ООО "ГаммаТрейд" не ООО "Приоритет" либо ООО "Арт-Лайн", а третьими лицами - ООО "БалтТрансСервис", ООО "Технохимторг", ООО "Орион", ООО "ЕвроСтройТорг", ООО "Техсервис", ООО "Континент", ООО "КОРН", ООО "Вега", ООО "Каскад", ООО "Бастион", ООО "ТексИнком", ООО "Электрокомплект", ООО "Центрстройпроект", ООО "РеспектСтрой", ООО "Консстройпроект", поскольку перечисление средств осуществлялось этими лицами со ссылкой на договор поставки от 30.08.2007 N 08/07-А1 между ООО "Приоритет" (субкомиссионер) и ООО "Арт-Лайн" (покупатель). Осуществление платежей в адрес ООО "ГаммаТрейд" третьими лицами за приобретаемые ООО "Арт-Лайн" товары допускается статьей 313 ГК РФ, не противоречит законодательству РФ о налогах и сборах и не свидетельствует о недостоверности представленных обществом документов.

Инспекцией в решениях также указано о представлении частью организаций, осуществлявших перечисление денежных средств на счет ООО "ГаммаТрейд", документов по требованию налогового органа, из которых следует, что данные организации имеют договорные отношения с ООО "Арт-Лайн" и приобретали у последнего товары, оплата за которые на основании указания поставщика осуществлялась путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "ГаммаТрейд".

Претензии инспекции к деятельности субкомиссионера ООО "Приоритет" и покупателя ООО "Арт-Лайн" не являются доказательством мнимости совершенной обществом с ООО "ГаммаТрейд" сделки и реализации импортированных заявителем товаров в полном объеме.

В материалы дела представлены копии выписок из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) в отношении названных организаций, соответствии с которыми ООО "Приоритет" и ООО "Арт-Лайн" являются действующими юридическими лицами.

Довод налогового органа о смерти генерального директора ООО "Приоритет" Насонова С.Е. 17.11.2007 не может служить подтверждением вывода инспекции о сокрытии заявителем фактической реализации товаров.

Из материалов дела следует, что спорные документы (товарные накладные о передаче товаров от субкомиссионера ООО "Приоритет" покупателю ООО "Арт-Лайн" и счета-фактуры, выставленные покупателю) были представлены заявителю комиссионером ООО "ГаммаТрейд", прямых договорных отношений между ООО "Интерком" и ООО "Приоритет" не имелось.

Согласно данным ЕГРЮЛ ООО "Приоритет" является действующим юридическим лицом. Инспекцией в суд не представлены доказательств того, что обществу было известно о смерти Насонова С.Е. или у заявителя имелись основания подвергать сомнению достоверность представленных комиссионером ООО "ГаммаТрейд" первичных документов за ноябрь, декабрь 2007 года о передаче товаров от субкомиссионера ООО "Приоритет" покупателю ООО "Арт-Лайн", которые подписаны со стороны субкомиссионера генеральным директором Насоновым С.Е. При этом подписание данных, сопутствующих сделке документов, неуполномоченным лицом не влечет ни недействительности непосредственно самой заключенной ранее сделки - договора поставки от 30.08.2007, ни недействительности сделок, совершенных в ходе исполнения договора (пункт 1 статьи 183 ГК РФ).

Указывая на наличие у общества и ООО "ГаммаТрейд" счетов в одном банке, а также на поступление от комиссионера денежных средств лишь в размере, необходимом для оплаты таможенных платежей, налоговый орган не установил, каким образом данные факты влияют на признание налоговой выгоды необоснованной.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что не свидетельствует о необоснованной налоговой выгоде то обстоятельство, что в проверяемом периоде обществом не осуществлялась оплата импортированного товара иностранному продавцу. По условиям внешнеторговых контрактов: покупатель производит платежи в срок до 05.11.2008 по контракту от 08.08.2007 N 1-imp и в срок до 06.11.2008 по контракту от 09.08.2007 N 2-imp. Таким образом, на момент проведения налоговых проверок и вынесения оспариваемых решений срок оплаты товара иностранному поставщику не наступил.

Положения пункта 8 статьи 101, пункта 6 статьи 108 НК РФ, части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

В связи с этим выводы налогового, основанные на предположениях и не подтвержденные документально, не могут использоваться в качестве основания доначисления заявителю налоговой базы по НДС и НДС с реализации и не могут быть приняты судом.

Доказательств, свидетельствующих о том, что отсутствие технического персонала, основных средств, складских и производственных помещений, транспортных средств препятствовало заявителю осуществлять деятельность, связанную с перепродажей товаров, Инспекция в материалы дела не представила.

Специфика осуществляемой заявителем деятельности - операции по перепродаже импортированных товаров. Таким образом, общество не является конечным потребителем товаров, наличие малой численности работников заявителя, отсутствие у него собственных складских помещений и автотранспорта не могут свидетельствовать о неосуществлении реальной хозяйственной деятельности, поскольку у общества нет действительной необходимости в наличии большого кадрового состава и несения расходов на содержание основных средств. Заключенные же обществом договоры с контрагентами обеспечивают отраженное в учете движение товара.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

В соответствии со статьями 32, 82 и 87 НК РФ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением налогового законодательства и вправе в порядке статей 45-47 НК РФ принимать меры, обеспечивающие принудительное исполнение всеми участниками экономической деятельности, являющимися самостоятельными налогоплательщиками, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации обязанностей.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Инспекция не представила доказательств, что общество действовало согласованно со своим контрагентом с целью получения необоснованной налоговой выгоды, не могло реально совершить операции, отраженные в его учетных документах, либо не могло достигнуть соответствующих экономических результатов.

Таким образом, налоговый орган не доказал, что общество фактически не осуществляло отраженной в учете хозяйственной деятельности, что заявленный товарооборот отсутствует, а представленные налогоплательщиком первичные документы недействительны в силу их фальсификации либо по иным причинам, и отраженные в них сведения недостоверны.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что обществом соблюдены требования, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации, и у инспекции не было законных оснований для доначисления обществу налога с реализации и отказа в возмещении заявленных сумм налога.

В связи с этим принятые Межрайонной ИФНС России N 21 по Санкт-Петербургу решения от 07.04.2008 N 20/533/64 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, от 07.04.2008 N 20/65, от 06.05.2008 N 20/87 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением отказа в привлечении к ответственности, от 19.08.2008 N 20/152 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за декабрь 2007 года в сумме 22 940 047,40 руб. подлежат признанию недействительными.

Требование N 1062 об уплате налога, сбора, пеней, штрафа по состоянию на 24.04.2008, выставленное на основании решения от 07.04.2008 N 20/533/64, и вынесенные в связи с неисполнением данного требования решения от 08.05.2008 N 1556 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, N 1681, N 1682 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке, также подлежат признанию недействительными, в том числе как не соответствующие действительным налоговым обязательствам налогоплательщика

В связи с признанием недействительным решения от 06.05.2008 N 20/87 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения также подлежит признанию недействительным и вынесенное на его основании решение от 06.05.2008 N 87 об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость.

Нарушенное право налогоплательщика подлежит восстановлению в порядке, предусмотренном статьей 176 НК РФ.

При вынесении решения судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные заявителем и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при оценке доводов сторон судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены или изменения решения суда в этой части у суда апелляционной инстанции не имеется.

В части распределения судебных расходов суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим изменению.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ по заявлению об оспаривании ненормативного акта, решения, действия (бездействия) государственного органа подлежит уплате государственная пошлина в размере 2 000 руб.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 333.22 НК РФ по заявлению о возврате (возмещении) из бюджета денежных средств государственная пошлина подлежит уплате исходя из оспариваемой денежной суммы в размерах, установленных подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.22 НК РФ по заявлениям, содержащим одновременно требования как имущественного, так и неимущественного характера, одновременно подлежит уплате государственная пошлина, установленная для заявлений имущественного характера, и государственная пошлина, установленная для заявлений неимущественного характера.

В связи с тем, что заявленные обществом требования удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме, государственная пошлина подлежала взысканию в бюджет с налогового органа в размере 14000 руб. по требованиям имущественного характера и, учитывая ограничение в подпункте 1 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ - 100 000 руб. по требованию о возмещении НДС (по требованию имущественного характера). Судом, в нарушение названной нормы НК РФ, взыскана госпошлины в размере 119000 рублей. Решение суда в этой части подлежит изменению, в том числе, в связи с тем, что апелляционный суд считает возможным удовлетворить ходатайство инспекции об уменьшении размера государственной пошлины. При этом суд, учитывая то обстоятельство, что инспекция финансируется из бюджета и ей выделен определенный лимит бюджетных средств на уплату государственной пошлины, считает возможным подлежащую взысканию с налогового органа государственную пошлину за рассмотрение дела судом первой инстанции до 15 000 руб.

В связи с предоставленной налоговому органу отсрочкой уплаты государственной пошлины до вынесения судебного акта по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, госпошлина в размере 1000 руб. подлежит взысканию с инспекции в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 265, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "Интерком" от апелляционной жалобы. Производство по апелляционной жалобе ООО "Интерком" прекратить.

Возвратить ООО "Интерком" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины.

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.11.2008 по делу N А56-30862/2008 изменить в части размера взысканной государственной пошлины. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу в доход федерального бюджета 15000 рублей за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Санкт-Петербургу в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Г.В. Борисова Л.А. Шульга