Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2009 г. N 13АП-6830/2008

г. Санкт-Петербург

10 марта 2009 г.

Дело N А56-48706/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазова В.А.

судей Горбачевой О.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Лущаевым С.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12915/2008) Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.11.2008 года по делу N А56-48706/2007 (судья Захаров В.В.), принятое

по заявлению ОАО "Балтийский Банк"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 9

о признании частично недействительным решения

при участии:

от заявителя: Евангулова Э.Г. - доверенность от 31.12.2008 года N 1777;

от ответчика: Белокурова М.В. - доверенность от 17.11.2008 года N 04/21015;

установил:

ОАО "Балтийский Банк" обратилось в суд с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным Решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 28.08.2007 N 14-21/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО "Балтийский Банк":

в части доначисления налога на прибыль за 2004 год в сумме 14 559 436 руб., начисления пени в сумме 1 798 174 руб., взыскания штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 2 911 883 руб. по пункту 1.1 Решения (пункты 3.1, 2.1 и 1 резолютивной части Решения);

в части доначисления налога на прибыль за 2003 - 2004 год в сумме 3 495 043 руб., начисления пени в сумме 569 483,41 руб., взыскания штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 260 317 руб. по пункту 1.2 Решения (пункты 3.1., 2.1 и 1 резолютивной части Решения);

в части доначисления НДС за 2003 - 2004 год в сумме 4 151 808 руб., начисления пени в сумме 2 202 637 руб., взыскания штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 395 992 руб. по пункту 1.10 Решения (пункты 3.2, 2.2 и 1 резолютивной части Решения);

в части начисления пени в сумме 2 038 771 руб. за несвоевременное перечисление НДФЛ налоговым агентом в 2003 - 2004 годах и доначисления НДФЛ за 2003 - 2004 год в сумме 4 503 118 руб. по пункту 1.23 Решения (пункты 3.6, 2.6 резолютивной части Решения);

в части начисления пени в сумме 8 791 руб. за неудержание НДФЛ в 2003 - 2004 годах в нарушение ст. 214.1 НК РФ и взыскания штрафа по ст. 123 НК РФ (головная организация) в сумме 8 392,40 руб. по пункту 1.25 Решения (пункты 2.6 и 1 резолютивной части Решения).

Решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.11.2008 года заявленные требования удовлетворены. С Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 в пользу заявителя взыскано 2000 рублей государственной пошлины.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение отменить, полагает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель Общества просил оставить решение без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил:

На основании Решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 17.11.2006 N 14/22 была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Балтийский Банк" по вопросам контроля за правильностью исчисления, своевременностью и полнотой уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2003 по 31.12.2004. По результатам проверки 24.07.2007 был составлен Акт N 14-06/1 выездной налоговой проверки ОАО "Балтийский Банк". В связи с несогласием с фактами, изложенными в Акте, ОАО "Балтийский Банк" представило в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 свои письменные возражения в срок, предусмотренный НК РФ.

28.08.2007 МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9 принято Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 14-21/5, в соответствии с которым Банк привлечен к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных НК РФ, в том числе по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в сумме 662 667 руб. (федеральный бюджет), в виде штрафов в сумме 2 440 406 руб. (бюджет субъектов), в виде штрафов в сумме 77 766 руб. (местный бюджет); за неуплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в сумме 397 207 руб.; за неуплату (неполную уплату) ЕСН за 2004 год в федеральный бюджет в виде штрафа в сумме 10434,60 руб.; по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 8461,40 руб. за неперечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в 2004 году.

Пунктом 1.1. указанного Решения установлена неуплата Банком налога на прибыль за 2004 год в сумме 14 559 416 руб., пунктом 1.2 Решения установлена неуплата налога на прибыль за 2003 - 2004 год в сумме 3 495 043 руб., начислены пени в сумме 4 710 464 руб.; пунктом 1.10 Решения установлена неуплата Банком налога на добавленную стоимость в сумме 4 151 808 руб., начислены пени в сумме 2 206 813 руб.; пунктом 1.18 Решения установлена неуплата ЕСН в результате занижения налоговой базы в сумме 58878,68 руб. за 2003 год, в том числе по фондам согласно Решению и в сумме 52173 руб. за 2004 год (федеральный бюджет), начислены пени в сумме 59434 руб.; пунктом 1.21 и 1.2.6 Решения установлены факты несвоевременного перечисления Банком НДФЛ в бюджет в 2003 - 2004 годах в нарушение ст.226 НК РФ и п.п.1 п.3 ст.24 НК РФ, в связи с чем Банку начислены пени в размере 103 515 руб. и 67 руб. (Воронежский филиал); пунктом 1.2.3 Решения за 2003 - 2004 год установлена переплата Банком в бюджет по месту головной организации НДФЛ в размере 4 503 118 руб. и задолженность по перечислению НДФЛ в бюджеты субъектов РФ в размере 4 503 118 руб. из-за нарушения ст.226 НК РФ, в связи с чем Банку начислены пени в сумме 2 038 771 руб.; пунктом 1.2.5 Решения установлены факты неудержания Банком НДФЛ в сумме 52404 руб. в нарушение ст.214.1 НК РФ при выплате доходов по брокерским договорам в 2003 - 2004 годах, в связи с чем начислены пени в сумме 8 791 руб.

1. Эпизод по налогу на прибыль по пункту 1.1 Решения.

В соответствии с п. 2 и 3.1 резолютивной части Решения Банку доначислен налог на прибыль за 2004 год в сумме 14 559 416 руб., начислены пени за несвоевременную уплату указанной суммы налога, в размере согласно Приложению N 4 к Решению (расчет пени по налогу на прибыль) в связи с тем, что, по мнению Инспекции, Банк в нарушение п.1 ст.252 НК РФ уменьшил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 год на сумму безнадежного долга в размере 60 664 234 руб. и не уплатил налог на прибыль за 2004 год в сумме 14 559 416 руб.

Как установлено Решением Инспекции сумма безнадежного долга в размере 60 664 234 руб., включающая сумму невозвращенного кредита - 29 808 436 руб., 30 855 798 руб. - сумму процентов, начисленных за период с 07.04.2000 по 10.01.2002 в соответствии с условиями договора и неполученных Банком, образовалась в связи с неисполнением ОАО "Фосфорит" - заемщиком по кредитному договору N 54700-К от 05.04.2000 своих обязательств по возврату Банку суммы кредита и процентов. В мае 2000 года в отношении ОАО "Фосфорит" было возбуждено производство о признании несостоятельным (банкротом) по заявлению одного из кредиторов и введена процедура банкротства - наблюдение. В связи с тем, что ОАО "Фосфорит" сначала признало задолженность по кредитному договору, а затем в суде отклонило требования Банка и, кроме того, предъявило к Банку иск о признании недействительным договора о предоставлении кредита, Банку пришлось в судебных разбирательствах до января 2003 года доказывать обоснованность своих требований к ОАО "Фосфорит". В связи с действиями ОАО "Фосфорит", направленными на неисполнение своих обязательств, включая предъявление должником иска о признании кредитного договора недействительным, а также длительным судебным разбирательством по данному иску, требования Банка не были внесены в реестр кредиторов на стадии наблюдения, а повторно были заявлены на стадии внешнего управления и включены в реестр кредиторов пятой очереди на основании определения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.08.2002 в сумме основного долга. Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.12.2002 по делу N А56-11821/00 ОАО "Фосфорит" было признано банкротом и в отношении него было открыто конкурсное производство сроком на 12 месяцев. Требования Банка о возврате денежных средств, вытекающие из договора о предоставлении кредита N 54700-К от 05.04.2000, остались непогашенными в полном объеме.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на то, что суд не установил правовую природу Соглашения о расторжении договора цессии. Вывод суда о том, что при заключении Соглашения стороны руководствовались ст. 1106 ГК РФ и их действия были направлены на устранение пороков сделки, не соответствуют действующему законодательству. Кроме того, сумма безнадежного долга неправомерно отнесена на расходы 2004 года, поскольку запись в ЕГРЮЛ о ликвидации ОАО "Фосфорит" внесена 31.12.2003 года. Кроме того, в материалах дела не имеется подтверждения того, что Заявитель пытался погасить задолженность за счет средств поручителя, а именно ЗАО "Евросиб-Агро".

Апелляционная инстанция отклоняет данную позицию Инспекции по следующим основаниям.

Как правильно установил суд первой инстанции, Банк обращался к поручителю в соответствии с условиями договора поручительства, о чем свидетельствует уведомление от 11.07.2000 N 811/11022.

В связи с отсутствием необходимых денежных средств на счете поручителя невозможно было произвести списание в безакцептном порядке со счета ЗАО "Евросиб-Агро". Об ином, имеющемся у поручителя имуществе, как указано в выводах Инспекции в Решении, Банк сведениями не располагал. Кроме того, принимая во внимание солидарную ответственность поручителя, Банк как кредитор имел право требовать исполнения обязательств от любого из солидарных должников в отдельности, как полностью, так и в части. Решение о взыскании Банк принимал самостоятельно.

Договор цессии был заключен 31.12.2002 сторонами по взаимному согласию и в соответствии с условиями договора цессии ООО "Эскиз" оплатило Банку установленную договором стоимость передаваемого долга в сумме 34 540 316,19 руб., что подтверждается платежным поручением N 13 от 21.01.2003.

Банк, в соответствии со статьей 279 НК РФ, по результатам проведения сделки по уступке права требования, отразил в налоговом учете при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль убыток в сумме 26 123 918 руб. (60 664 234 руб. - 34 540 316 руб.): 50% - в налоговом периоде 2002 года и 50% - в налоговом периоде 2003 года. Данный убыток образовали начисленные проценты по задолженности ОАО "Фосфорит" в соответствии с кредитным договором N 54700-К от 05.04.2000, которые были включены Банком во внереализационные доходы по состоянию на 01.01.2002 в Базу переходного периода и налоговый период 2002 года, и соответственно Банком был уплачен налог на прибыль с учетом этих доходов. Регистры налогового учета, подтверждающие включение в расчет налоговой базы переходного периода и налогового периода 2002 года, начисленных процентов по задолженности ОАО "Фосфорит" имеются в материалах дела. Инспекцией при вынесении Решения представленная налоговая декларация не была принята во внимание и не исследована со ссылкой на то, что "проверить достоверность данных декларации по налогу на прибыль, а именно листа N12 "Расчет налога на прибыль организации с сумм, которые ранее не учитывались при формировании налоговой базы" не представляется возможным по причине того, что указанные доходы не относятся к проверяемому периоду".

В июне 2004 года стороны расторгли договор цессии N 0102-УП от 31.12.2002, подписав Соглашение от 30.06.2004, на основании которого Банком возвращена сумма, полученная по договору цессии (мемориальный ордер N707 от 30.06.2004 на сумму 34 540 316,19 руб. - приложение N10 к Акту проверки).

На основании Соглашения о расторжении договора цессии N 0102-УП Банк произвел перерасчет налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, сторнировав убыток, полученный от передачи права требования в 2002 - 2003 годах, представив в Инспекцию уточненные декларации за эти годы и уплатив налог на прибыль, образовавшийся от восстановления убытка. Таким образом, Банк исполнил обязанность налогоплательщика по уплате налога на прибыль за 2002 - 2003 год, образовавшуюся при расторжении указанного договора цессии.

Поскольку Инспекция, как указано в Решении, не учла и не проверила данных об уплате налога на прибыль с внереализационных доходов, включенных по состоянию на 01.01.2002 в Базу переходного периода и налоговый период 2002 года, то не может считаться доказанной недоимка по налогу, а соответственно, не обосновано начисление пеней и штрафов. Кроме того, правильность начисления и уплаты налога на прибыль в 2001 - 2002 годах была проверена налоговым органом в 2004 году в ходе выездной налоговой проверки за период 2001 - 2002 год и подтверждена вынесенным по результатам проверки Решением N 13-31/710 от 29.12.2004.

Соблюдая положения п.2 ст. 266, п.п.2 п.2 ст. 265 НК РФ Банк в 2004 году произвел списание долга ЗАО "Фосфорит" в сумме 60 664 234 руб., как убытки от безнадежных долгов на основании записи о ликвидации ОАО "Фосфорит" в ЕГРЮЛ от 31.12.2003.

В данном случае Банк относил на расходы убытки в виде безнадежного долга в соответствии с п.2 ст.266 НК РФ как долги, по которым обязательство прекращено вследствие ликвидации заемщика - ОАО "Фосфорит". Факт ликвидации подтвержден имеющимися в деле доказательствами и не отрицается Инспекцией.

Банком были представлены в налоговый орган все надлежащим образом оформленные налоговые декларации и документы, содержащие полные и достоверные сведения в подтверждение обоснованности расходов в соответствии с требованиями НК РФ. Вывод Инспекции об отсутствии "экономической целесообразности" в действиях Банка при расторжении договора цессии не основан на нормах налогового законодательства. Заключение соглашения о расторжении договора цессии по взаимному согласию не противоречит действующему законодательству и целям предпринимательской деятельности. Деятельность Банка является прибыльной.

Инспекцией необоснованно не принято во внимание, что по результатам заключения Банком и ООО "Эскиз" договора цессии сложилась ситуация, при которой представлялась сомнительной возможность реализации ООО "Эскиз" перешедших к нему прав требования к ОАО "Фосфорит", в связи с тем, что введенная 02.12.2002 решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в отношении ОАО "Фосфорит" процедура конкурсного производства была завершена Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.01.2004 по делу N А56-11821/00, а ОАО "Фосфорит" ликвидировано; а требования конкурсных кредиторов пятой очереди ОАО "Фосфорит", в которую были включены требования ЗАО "Балтийский Банк", остались неудовлетворенными по причине недостаточности у должника конкурсной массы.

Таким образом, заключенное сторонами 30.06.2004 соглашение не преследовало цель расторжения договора цессии, несмотря на свое наименование, так как обязательство ОАО "Фосфорит", возникшее из кредитного договора, утратило свое существование.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, по своей правовой природе облеченная в форму соглашения воля сторон была направлена на устранение пороков сделки по передаче Банком прав требования ООО "Эскиз", в том числе связанных с передачей прав Банком по договору цессии до подтверждения в судебном порядке обоснованности требований ЗАО "Балтийский Банк" к ОАО "Фосфорит" (решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.01.2003 по делу N А56-27484/00 имеется в материалах дела); заключением договора цессии в период конкурсного производства ОАО "Фосфорит", когда вероятность получения кредитором пятой очереди удовлетворения своих требований крайне мала; ЗАО "Балтийский Банк" не было исключено из числа конкурсных кредиторов после заключения договора цессии, а ООО "Эскиз" - не было включено в реестр кредиторов.

Указанное явилось основанием для заключения 30.06.2004 ООО "Эскиз" и ЗАО "Балтийский Банк" соглашения, выразившегося в восстановлении положения сторон, существовавшего до заключения договора цессии, поскольку согласно ст. 1106 ГК РФ лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения, во избежание предъявления ООО "Эскиз" требований к Банку, вытекающих из неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ) и грозящих Банку еще большими убытками.

Заключением соглашения от 30.06.2004, восстановившим первоначальное положение сторон, стороны исключили возможность возникновения как у ООО "Эскиз", так и у Банка убытков, что в рассматриваемой ситуации являлось экономически обоснованным для обеих сторон.

Кроме того, правовые аспекты передачи прав и отказа от цессии не изменяют фактических обстоятельств движения денежных средств в соответствии с обязательствами сторон, а убытки, связанные с ликвидацией должника экономически обоснованы договорами (кредитным договором, договором цессии, соглашением о расторжении договора цессии) и движением денежных средств.

Таким образом, следует признать правомерным отнесение на убытки, учитываемые во внереализационных расходах, безнадежного долга ОАО "Фосфорит" в сумме 60 664 234 руб., поскольку понесенные Банком убытки являются документально подтвержденными и экономически обоснованными расходами в соответствии с п.1 ст.252 НК РФ и были произведены в процессе банковской деятельности.

Решение суда по данному эпизоду является законным и обоснованным.

2. Эпизод по налогу на прибыль по пункту 1.2 Решения.

В соответствии с п. 3.1 и 2 резолютивной части Решения налогового органа Банку предложено уплатить налог на прибыль в сумме 3 495 043 руб., в том числе за 2003 год - 2 193 456 руб., за 2004 год - 1 301 587 руб., и начислены пени за несвоевременную уплату недоимки по налогу согласно Приложению N 4 к Решению (расчет пени по налогу на прибыль).

По мнению Инспекции, в 2003 - 2004 годах Банк при осуществлении банковской деятельности в нарушение п.1 ст.265 НК РФ неправомерно уменьшил полученные доходы на сумму произведенных расходов в размере 14 562 677 руб., а именно расходов по начисленным процентам в виде дисконта, который образуется у векселедателя как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи по векселям Банка, проданным в ОАО Коммерческий банк "Санкт-Петербургский Банк Реконструкции и Развития", ОАО "Петербургский Социально-коммерческий банк", ОАО "Банк Национального Развития" в связи с тем, что Банк фактически не привлекал денежные средства и фактически не пользовался заемными средствами.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на то, что путем противоправных схем Банк финансировал приобретение третьими лицами собственных векселей, при этом при предъявлении векселей к погашению относил расходы по ним как проценты за пользование привлеченными средствами. Заявитель в рамках договора комиссии приобретал необеспеченные, неликвидные векселя третьих лиц и в этот же день реализовывал на такую же сумму собственные долговые обязательства. При этом конечные владельцы векселей Банка и первоначальные продавцы векселей третьих лиц (комиссионеры) совпадали. Таковыми являлись ООО "Лагуна" и ООО "Надежда". Операции по оплате векселей между всеми контрагентами производились в один день, остатков денежных средств на счетах организаций было недостаточно для осуществления платежей без встречного зачисления на счет. В связи с этим все операции производились путем зачета требований к счету и только путем записей по счетам. Все счета контрагентов открыты в ОАО "Балтийский банк", что позволяло произвести расчеты лишь условно, используя внутрибанковские проводки.

Банк совершал операции с векселями, не имеющими силы простого векселя, так как они были составлены с нарушением вексельного законодательства. В частности, в ходе проведения опроса Елисеевского А.В., являющегося генеральным директором ООО "Панорама", установлено, что свидетель векселя общества не выпускал и не подписывал, договор комиссии с ООО "Лагуна" не заключал.

По мнению Инспекции, совокупность установленных в ходе проверки обстоятельств свидетельствует о том, что действия Банка были направлены исключительно на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль.

Апелляционная инстанция отклоняет данную позицию ответчика.

В данном случае перечисленные Инспекцией обстоятельства не могут являться доказательствами нарушения Банком норм налогового и гражданского законодательства.

Договоры купли-продажи векселей, заключенные Банком с ООО "Лагуна" и ООО Надежда" и операции, указанные в подпунктах 1-6 пункта 1.2 Решения совершены и исполнены Банком правомерно и в полном соответствии с требованиями законодательства.

В частности, Банк являлся законным держателем простого векселя, выданного ООО "Панорама" и приобретенного Банком у ООО "Лагуна" на основании договора N 46603-ЦБ от 02.09.2003, заключенного с ООО "Лагуна", так как права Банка как векселедержателя основаны на непрерывном ряде индоссаментов.

Правомерность приобретения банком векселя ООО "Панорама" подтверждается положениями статей 7, 16 и 77 "Положения о переводном и простом векселе" предусматривающими, что "лицо, у которого находится переводный вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым", при этом "если на переводном векселе имеются подписи лиц, неспособных обязываться по переводному векселю, подписи подложные или подписи вымышленных лиц, или же подписи, которые по всякому иному основанию не могут обязывать тех лиц, которые их поставили, или от имени которых он подписан, то подписи других лиц все же не теряют силы".

Кроме того, факт выдачи приобретенного Банком векселя ООО "Панорама" с нарушением "Положения о переводном и простом векселе" не исследовался и не был установлен в порядке, предусмотренном нормами процессуального и материального (в том числе вексельного) законодательства.

Не исследовался и не был установлен в ходе проверки и факт оформления с нарушением вексельного законодательства векселей ООО "Квинта".

При заключении договоров купли-продажи векселей с ООО "Надежда" полномочия представителя ООО "Надежда" генерального директора Смирнова И.Ю. были подтверждены соответствующими учредительными документами ООО "Надежда" и Решением единственного участника ООО "Надежда" Шутова А.В. о назначении Смирнова И.Ю. генеральным директором от 05.01.2004.

Соглашение N 52803-ЦБ от 30.09.2003 между Банком и ООО "Лагуна" также заключено и исполнено сторонами в соответствии с "Положением о переводном и простом векселе", ст. 40 которого предусматривает правомерность осуществления платежа по векселю до наступления указанного в нем срока.

Выводы Инспекции о наличии взаимозависимости между Банком и участниками операций по купле-продаже ценных бумаг, а также о групповой согласованности участников операций по купле-продаже векселей, не обусловленных разумными экономическими причинами, в целях получения необоснованной налоговой выгоды Банком, не могут быть приняты апелляционной инстанцией.

В п. 1.2 Решения отражена информация о совершении Банком следующих сделок:

по продаже собственных векселей ОАО КБ "Санкт-Петербургский Банк Реконструкции и Развития", ОАО "Петербургский социально-коммерческий банк" и ОАО "Банк национального развития";

по приобретению Банком векселей, выпущенных ООО "Панорама" и ООО "Квинта" у ООО "Лагуна" и ООО "Надежда".

Доказательства о наличии взаимосвязей между ОАО КБ "Санкт-Петербургский Банк Реконструкции и Развития", ОАО "Петербургский социально-коммерческий банк", ОАО "Банк национального развития" и ООО "Лагуна", ООО "Надежда", а также о наличии взаимозависимости вышеперечисленных организаций с ОАО "Балтийский Банк" в Акте и Решении отсутствуют.

Операции Банка по купле-продаже ценных бумаг, выпущенных третьими лицами, а также по выпуску собственных долговых обязательств (в том числе простых векселей) осуществляются в рамках политики Банка по размещению и привлечению денежных средств, которая в итоге направлена на получение Банком прибыли по совокупности всех банковских операций по привлечению и размещению денежных средств.

Кроме того, при заключении Банком сделок по продаже собственных векселей, Банк не может располагать информацией об источнике денежных средств, которые будут направлены контрагентом на исполнение своих обязательств по оплате векселей Банка; а при заключении договоров по приобретению простых векселей, выпущенных третьими лицами, Банк не может располагать информацией о направлении использования денежных средств, полученных контрагентом.

Вывод Инспекции об отсутствии у Банка цели получить доход по сделкам купли и продажи векселя ООО "Панорама" (договоры N 46603-ЦБ от 02.09.2003 и N 30/К от 29.09.2003 с актом приема-передачи векселя от 30.09.2003) обоснованно отклонен судом первой инстанции. В соответствии с Кредитной политикой Банка, Банком осуществляются сделки по приобретению простых векселей юридических лиц сроком "по предъявлении" (указанные векселя могли быть предъявлены Банком к платежу в любой день в течение 1 года с даты составления векселя), в том числе беспроцентные. Приобретение таких векселей фактически подразумевает размещение денежных средств на срок "до востребования". Фактическая доходность такой сделки может быть определена только после предъявления Банком векселя к платежу или продажи его третьему лицу.

Таким образом, указанные в п. 1.2 Решения сделки по выпуску Банком собственных векселей совершались Банком в процессе обычной банковской деятельности в соответствии с общей политикой Банка по привлечению денежных средств, и расходы по указанным сделкам были правомерно отнесены Банком к расходам, понесенным при осуществлении банковской деятельности, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Инспекция ссылается на такие обстоятельства, подтверждающие факт не привлечения денежных средств и не использования заемных средств, как наличие счетов у сторон по договорам в Банке и использование этих счетов для осуществления расчетов; проведение банковских операций в течение одного дня; внутрибанковский характер движения денежных средств клиентов Банка.

Протоколы опроса руководителей организаций - участников спорных сделок - то есть лиц, имеющих заинтересованность и отрицающих свою причастность к деятельности организаций, являются недостаточными для достоверного установления того, что решения о совершении сделок ими не принимались. Налоговый орган в соответствии с требованиями статьи 95 НК РФ не проводил в ходе выездной проверки почерковедческую экспертизу с целью установления подлинности сведений, изложенных в представленных по этим сделкам документах.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на недоказанность вывода суда о том, что при заключении договоров купли-продажи векселей с ООО "Надежда" полномочия представителя ООО "Надежда" Генерального директора Смирнова И.Ю. были подтверждены соответствующими учредительными документами ООО "Надежда" и Решением единственного участника ООО "Надежда " Шутова А.В. о назначении Смирнова И.Ю. Генеральным директором ,от 05.01.2004 г.

Данный довод Инспекции не может быть принят. В судебном заседании представитель Банка пояснил, что в ходе судебного разбирательства в арбитражном суде первой инстанции указанные документы были представлены суду в подлинном виде из юридического дела клиента Банка, которым ООО "Надежда" являлось в связи с открытием в банке расчетного счета. К отзыву на апелляционную жалобу Банком представлены копии решений ООО "Надежда" от 18.09.2003 г, от 05.01.04 г., карточки с образцами подписей, договор банковского счета с ООО "Надежда" от 06.01.04 г. N 046268.

Неправомерными являются также ссылки Инспекции на факты мошенничества и нарушений налогового законодательства, выявленные у третьих лиц (ООО "Панорама", ООО "Надежда", ООО "Квинта"), а также у физических лиц, не имеющих отношения к Банку. Указанные факты, установленные в результате проверки третьих лиц, не могут являться обстоятельствами, подтверждающими факт нарушения налогового законодательства проверяемой организацией. Заявитель не отвечает за действия третьих лиц.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, все данные проверок третьих лиц и их результаты, приводимые Инспекцией в Акте и в Решении в качестве доказательств факта налогового правонарушения Банка, не были представлены Банку и не передавались в качестве Приложения к Акту. Отсутствие указанных Приложений лишило Банк возможности исследовать документы, на основании которых Инспекция сделала свои выводы о налоговых правонарушениях, с целью защиты своих прав (п.6 ст.100 НК РФ).

При таком положении решение суда по данному эпизоду является законным и обоснованным.

3. Эпизод по налогу на добавленную стоимость по пункту 1.10 Решения.

В соответствии с п. 3.1 и 2 резолютивной части Решения Банку предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 151 807 руб. за 2003 - 2004 год, в том числе за 2003 год - в сумме 2 171 847 руб., за 2004 год - в сумме 1 979 961 руб., и начислены пени в сумме 2 206 813 руб.

Решением установлено (п.1.10 Решения), что в нарушение п.1 ст.146 и ст.156 НК РФ Банком включены в состав операций, не подлежащих налогообложению НДС, операции по Агентскому Соглашению со Специализированным кредитным учреждением ТОО "Вестерн Юнион ДП Восток" от 22.05.1995, в результате чего произошло занижение налоговой базы по НДС на сумму полученного Банком вознаграждения по указанному договору и неуплата НДС за 2003 - 2004 год в сумме 4 151 807 руб., в том числе за 2003 год - в сумме 2171847 руб., за 2004 год - в сумме 1 979 961 руб. На сумму неуплаченного налога Банку начислены пени.

Инспекция рассматривает указанное выше Соглашение как агентский договор и соответственно, применяет к операциям по указанному Соглашению п.2 ст. 156 НК РФ, согласно которому на операции по реализации услуг, оказываемых на основе договоров поручения, комиссии и агентских не распространяется освобождение от налогообложения, за исключением посреднических услуг по реализации товаров (работ, услуг) указанных в п. 1, подп. 1 и 8 п. 2 и подп. 6 п. 3 ст. 149 НК РФ.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на то, что судом неправильно истолкованы ст.ст. 971, 990, 1005, 1006, 1011 ГК РФ и п. 9 ст. 5 ФЗ РФ от 02.12.1990 N 395 -1 "О банках и банковской деятельности", п. 7 ст. 149 НК РФ, ст.156 НК РФ.

Апелляционная инстанция отклоняет данную позицию ответчика по следующим основаниям.

Предметом и целью Соглашения, заключаемого со Специализированным кредитным учреждением, является сотрудничество двух кредитных организаций, направленное на предоставление физическим лицам услуг по переводу денежных средств физических лиц на территории Российской Федерации, за границу и из-за границы без открытия банковских счетов через платежную систему "Вестерн Юнион". Заключая Соглашение со Специализированным кредитным учреждением ТОО "Вестерн Юнион ДП Восток", Банк заключает договор на предоставление доступа и осуществление операций в системе "Вестерн Юнион".

Исходя из предмета Соглашения, стороны - Банк и Кредитное Учреждение -договариваются действовать в своих интересах, распределяя обязанности в рамках совместной деятельности, сотрудничества, определяя взаимную ответственность и порядок взаиморасчетов. Таким образом, стороны исполняют свои обязательства в рамках сотрудничества, не по поручению, как определяет суть агентского договора ст. 1005 ГК РФ. Взаимоотношения сторон на основе сотрудничества подтверждаются условиями, содержащимися в разделах Соглашения - "2. Порядок работы Банка в Системе Вестерн Юнион", "3. Порядок взаимных расчетов".

Согласно условиям Соглашения ОАО "Балтийский Банк" несет расходы по подключению к системе "Вестерн Юнион", организации приема и выплате переводов, по оборудованию рабочих мест, заработной плате сотрудников Банка, телефонным услугам, технической поддержке, системам безопасности (пункты 2.1, 2.2, 2.3, 4.2 Соглашения). То есть, деятельность Банка по осуществлению услуг по переводу осуществляется за свой счет, а не за счет Специализированного кредитного учреждения ТОО "Вестерн Юнион ДП Восток". Указанные условия не соответствуют сущности агентских услуг, поскольку согласно п.1 ст. 1005 ГК РФ агент обязуется совершать юридические и иные действия за счет Принципала.

Вывод Инспекции о наличии в условиях Соглашения такого признака агентского договора как предоставление отчетов агента, содержащегося в п. 3.4 Соглашения, неправомерен, поскольку в данном пункте Раздела "Порядок взаимных расчетов" определяется порядок передачи отчетной информации, связанной с выплатами и отправлениями переводов по формам системы Вестерн Юнион. Указанная информация является не отчетом агента, а частью работы системы Вестерн Юнион, поскольку само Кредитное учреждение участвует в процессе осуществления услуг, так как выполняет функции расчетного, информационного, методологического центра между банками - участниками системы. Участие самого Кредитного Учреждения в осуществлении услуг по переводу денежных средств не соответствует требованиям ГК РФ, поскольку по гражданскому законодательству агентский договор не предполагает участия Принципала в осуществлении услуг.

Инспекция в подтверждение вывода о выплате вознаграждения Банку Кредитным учреждением ссылается на пункты 3.1 и 3.2 Соглашения, не учитывая, что пункты 3.1 и 3.2 в период 2003 - 2004 год действовали уже в редакции дополнительных соглашений от 22.10.2001 и от 29.10.2003. Согласно условиям Соглашения Банк в рамках своей деятельности принимает переводы от физических лиц, взимает с них плату за отправление перевода, при этом удерживает из нее в свою пользу комиссию за осуществление банковской операции по переводу денежных средств физического лица без открытия счета. То есть, комиссия удерживается из средств физических лиц, а не "Вестерн Юнион".

В соответствии с подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость осуществляемые банками банковские операции (за исключением инкассации), к которым относятся переводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковского счета (за исключением почтовых переводов) в соответствии с п.9 ст.5 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности". Статьями 863 - 865 ГК РФ закреплено обязательное участие в расчетных операциях Банка. Банк осуществляет операции по переводу денежных средств физических лиц без открытия банковского счета на основе лицензии Центрального Банка РФ. ТОО "Вестерн Юнион ДП Восток" является специализированным кредитным учреждением и действует на основании лицензии Центрального Банка РФ N 2726-с от 04.10.1999. Таким образом, и Банк, и ТОО "Вестерн Юнион ДП Восток" являются кредитными организациями и подпадают под определение банка, данное в ст. 11 НК РФ. Сотрудничество Банка и ТОО "Вестерн Юнион ДП Восток" в части перевода денежных средств физических лиц без открытия банковского счета носит характер банковской услуги, а их осуществление в соответствии с правилами "Вестерн Юнион" не противоречит законодательству и не меняет сути операции.

Довод Инспекции о том, что деятельность Банка, осуществляемая в рамках Соглашения, аналогична деятельности органов связи по осуществлению почтовых переводов, отклоняется апелляционной инстанцией. Ответчик неправильно истолковывает п.9 ст.5 ФЗ РФ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности.

На основании статьи 2 Федерального закона от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ "О почтовой связи" почтовые переводы предполагают непосредственное вручение денежных средств физическому лицу, а не зачисление денежных средств на лицевой счет, как при банковском переводе. Наряду с этим отличием банковского перевода от почтового перевода является возможность возникновения риска незавершения перевода либо кредитного риска для кредитной организации получателя (в зависимости oт порядка осуществления расчетов) по причине перемещения денежных средств от отправителя перевода к получателю, а при межбанковском переводе также от кредитной организации отправителя к кредитной организации получателя. Кроме того, в отличие от кредитных организаций у организаций почтовой связи при исполнении почтовых переводов не происходит урегулирования расчетов между ними и возможность возникновения риска, присущего банкам, отсутствует.

Учитывая изложенное, осуществляемые участниками расчетов операции по переводам денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов в рамках системы денежных переводов и платежей относятся к банковским операциям, и, соответственно, освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Решение суда по данному эпизоду является законным и обоснованным.

4. Эпизод по НДФЛ по пункту 1.23 Решения.

Решением установлено, что в нарушение ст.226 НК РФ в 2003 - 2004 годах Банк перечислил сумму НДФЛ с доходов, полученных работниками обособленных подразделений (филиалов) в бюджет по месту нахождения головной организации, в связи с чем Инспекция установила переплату НДФЛ в размере 4 503 118 руб. в бюджет по месту нахождения Банка, и задолженность (недоимка по налогу) в размере 4 503 118 руб. в бюджеты субъектов РФ и начислила Банку пени в размере 2 038 771 руб. (по состоянию на 28.08.2007). Кроме того, Банку предложено уплатить недоимку в размере 4 503 118 руб. в бюджеты субъектов РФ по месту нахождения филиалов.

В отзыве Инспекция дополнительно указала на то, что Банк не учел требований бюджетного законодательства, а именно: Федеральных законов "О федеральном бюджете на 2003 год" и "О федеральном бюджете на 2004 год", а также ст. 30, 48 Бюджетного кодекса РФ, в соответствии с которыми в 2003 - 2004 годах поступления от НДФЛ являлись регулирующими доходами бюджетов субъектов. Также Инспекция делает вывод, что ссылка Банка на ст. 12 НК РФ о том, что НДФЛ является федеральным налогом (единым), необоснованна, поскольку это, по мнению Инспекции, не означает, что суммы НДФЛ направляются в федеральный бюджет.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что неперечисление налога на доходы физических лиц в бюджет субъекта, на территории которых расположены обособленные подразделения (рабочие места) нарушает принцип самостоятельности бюджета субъекта, который предусмотрен ст. 31 Бюджетного кодекса РФ. Ст. 11 НК РФ не связывает факт наличия обособленного подразделения организации с моментом уведомления об этом налогового органа или с моментом издания приказа о создании данного обособленного подразделения. Ст. 11 НК РФ признает обособленным подразделением организации любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Доказательством того, что работники, НДФЛ которых перечислен по месту нахождения головной организации, фактически работали в регионах, где в последствие были открыты филиалы, служат приказы о командировании сотрудников, представленные Инспекцией в материалы дела. Фактически работники осуществляли свои трудовые функции по месту нахождения обособленных подразделений, несмотря на то, что приказы о создании филиалов были приняты позже.

Апелляционная инстанция отклоняет данную позицию ответчика по следующим основаниям.

В соответствии с организационной структурой Банка, документами налогового учета (уведомления о постановке на учет в налоговом органе юридического лица), распорядительными документами Банка (приказами) об открытии филиалов Банка: Курского, Воронежского, Ярославского, Волгоградского, Екатеринбургского, Новосибирского, Саратовского, Самарского, Н.Новгородского, Омского, Челябинского, Архангельского, Пермского, Хабаровского, Ростовского, Иркутского, указанные филиалы были созданы значительно позднее, чем указано в Решении Инспекции (копии приказов об открытии филиалов и Уведомлений о постановке на учет в налоговом органе имеются в материалах дела).

Инспекция в подтверждение своих выводов ссылается на приказы о приеме на работу в филиалы ряда специалистов, в то время как на основании указанных в Решении приказов физические лица не могли приниматься в данные филиалы в связи с тем, что филиалов еще не существовало. Указанными приказами был оформлен прием на работу физических лиц в структурные подразделения ЗАО "Балтийский Банк", находящиеся в Санкт-Петербурге. Таким образом, Банк не мог перечислять НДФЛ с выплат данным физическим лицам, работающим в ЗАО "Балтийский Банк" в Санкт-Петербурге, не иначе как по месту нахождения головной организации, где и находились структурные подразделения, в которые были приняты работники, перечисленные в п. 1.23 Решения.

Относительно недоплаты НДФЛ в бюджет Челябинска суд первой инстанции обоснованно указал, что Инспекцией в Решении установлено создание Банком в 2004 году обособленного подразделения, состоящего из одного работника. Такой вывод Инспекции об "обособленном подразделении" противоречит нормам НК РФ, а именно ст. 11 НК РФ, определяющей обособленное подразделение организации как "любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места", то есть из буквального толкования нормы следует, что рабочих мест должно быть не менее двух.

Относительно работников, принятых на работу в другие филиалы, указанные в п. 1.23 (Петрозаводский, Выборгский, Новгородский, Киришский, Псковский, Московский, Тверской и другие) по перечисленным в пункте Решения приказам, работники принимались на работу в Дирекцию финансовой и информационной безопасности либо в Службу внутреннего контроля - структурные подразделения Банка, находящееся в Санкт-Петербурге.

Факт уплаты налога на доходы физических лиц в бюджет полностью подтверждает и сама Инспекция в Решении. Несоблюдение налоговым агентом порядка уплаты НДФЛ также не может служить основанием для вывода о неуплате налоговым агентом налога в срок и начисления пеней, поскольку НДФЛ является единым налогом, то и пени могут быть начислены при наличии недоимки в целом по налогу.

Таким образом, выводы суда по данном эпизоду являются законными и обоснованными.

5. Эпизод по НДФЛ по пункту 1.25 Решения.

Указанным пунктом Решения Инспекция установила, что в 2003 - 2004 годах в нарушение ст. 24, 214.1 НК РФ Банком при выплате физическим лицам дохода не был удержан НДФЛ в сумме 52404 руб., в связи с чем на основании ст.75 НК РФ Банку начислены пени в сумме 8 791 руб. и Банк привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неперечисление НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в 2004 году в виде штрафа в сумме 8 392,40 руб.

Решением установлено, что в 2003-2004 г.г. в нарушение ст. 24 НК РФ и ст. 214.1 НК РФ Банк при выплате дохода физическим лицам не удержал НДФЛ в сумме 52404 руб., поэтому на основании ст. 75 НК РФ Банку начислены пени в сумме 8 791 руб.

По мнению ответчика, вывод суда о том, что Банк правомерно не исполнял обязанности налогового агента в связи с отсутствием соответствующего заявления от физического лица, прямо противоречит нормам Налогового кодекса Российской Федерации. Брокер является налоговым агентом, кроме того, именно брокер должен удержать, а, соответственно, исчислить и перечислить НДФЛ с дохода, полученного налогоплательщиком. Инспекция считает, что дело N А56-10176/2005 не может иметь преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

Апелляционная инстанция отклоняет данную позицию ответчика по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1-2 ст. 226 НК РФ налоговыми агентами именуются российские организации (индивидуальные предприниматели, постоянные представительства иностранных организаций), от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил любые виды доходов, за исключением доходов, поименованных в ст. 214.1, 227, 228 НК РФ. При этом п. 3 и 8 ст. 214.1 НК РФ не содержат однозначного указания на то, что брокеры являются налоговыми агентами. На основании разъяснений Инспекции по Центральному району УМНС по Санкт-Петербургу от 10.04.2002 N 29-04\2444, представленному в материалы дела, Банк мог выполнять функции агента по брокерским договорам на основании заявления клиента.

Указанное письмо является письменным разъяснением налогового органа по вопросу применения законодательства по налогам и сборам, полученным на запрос налогоплательщика в порядке подп.2 п.1 ст.21 НК РФ. Согласно подп.3 п.1 ст.111 НК РФ выполнение налогоплательщиком или налоговым агентом письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом, является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения. А применительно к Банку, обстоятельством, исключающим вину в совершении налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 8 392,40 руб.

После получения Банком вышеуказанных разъяснений налоговых органов, изменения в статью 214.1 НК РФ в части определения налогового агента по брокерским договорам не вносились.

Кроме того, в соответствии с п. 2 и подп. 2 п. 1 ст. 228 НК РФ физические лица самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в бюджет, по операциям продажи имущества, принадлежащего этим лицам на праве собственности.

Ввиду отсутствия соответствующих заявлений клиентов и в соответствии с полученными разъяснениями налоговых органов Банк не удерживал налоги с доходов физических лиц по брокерским договорам, но направлял в установленном порядке соответствующие сведения в налоговые органы по форме N 2-НДФЛ.

Инспекцией в ходе проверки не проверялась уплата НДФЛ физическими лицами.

При таком положении решение суда по данном эпизоду является законными и обоснованным.

В соответствии с вышеизложенным и ст. 109 НК РФ в связи с отсутствием события налогового правонарушения и вины в совершении правонарушений, установленных пунктами 1.1, 1.2, 1.10, 1.23 и 1.25 Решения, суд первой инстанции сделал правильный вывод о неправомерном привлечении Банка к налоговой ответственности.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности ни по праву, ни по размеру Решения Инспекции в части привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в сумме 395 992 руб., в том числе и в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения (ст. 109, п.1 ст. 113 НК РФ), поскольку налоговым периодом по НДС является календарный месяц (ст. 163 НК РФ). Кроме того, в нарушение п.8 ст.101 НК РФ, в Решении отсутствует расчет штрафных санкций, позволяющий проверить правильность их исчисления.

При таком положении судом первой инстанции полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, решение арбитражного суда принято без нарушения норм материального и процессуального права.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

С 30.01.2009 года государственные органы освобождены от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 6 ноября 2008 года по делу N А56-48706/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

В.А. Семиглазов

Судьи

О.В. Горбачева Л.П. Загараева