Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2009 г. N 13АП-1839/2009

г. Санкт-Петербург

04 мая 2009 г.

Дело N А56-817/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожанина В.Б.

судей Медведева И.Г., Черемошкина В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Петровой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-2934/2009, 13АП-3275/2009) (заявление) ЗАО "Строительная компания "Аркада", ОАО "РосПромСтройИнвест" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.02.2009г. по делу N А56-817/2008 (судья Ковизина Л.А.), принятое

по иску ЗАО "Строительная компания "Аркада"

к ОАО "РосПромСтройИнвест"

о взыскании 67.008.623,55 руб.

при участии:

от истца: Гультяева Е.И. по дов. N 7 от 13.01.2009г.; Быховский А.Б. по дов. N 13/12-2008 от 12.12.2008г., Солдатов И.А. по дов. N 14/12-2008 от 12.12.2008г.

от ответчика: Сосин Н.В. по дов. от 25.04.2008г.

установил:

Закрытое акционерное общество "Строительная компания "Аркада" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - суд) с иском к открытому акционерному обществу "РосПромСтройИнвест" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда от 11.10.05г. N 039 ГП в размере (с учетом уточнения исковых требований 67 008 623, 55 руб., из которых:

- 1 911 390,83 руб. - задолженность заказчика за принятые и неоплаченные ответчиком работы по подписанным актам формы КС-2;

- 7 195 192,02 руб. - резервная сумма, срок уплаты которой наступил по условиям договора;

- 3 275 511,86 руб. - задолженность за выполненные и неоплаченные по неподписанным ответчиком актам формы КС-2;

- 1 935 630,05 руб. - сумма индексации согласно дополнительному соглашению к договору подряда;

- 39 508 918,82 руб. - неустойка за несвоевременную передачу проектно-сметной документации;

- 12 900 269,91 руб. - неустойка за просрочку оплаты выполненных работ;

- 281710,06 руб. - пени за неуплату резервной суммы.

Определением суда от 9.07.08г. производство по делу приостанавливалось в связи с назначением по ходатайству ОАО "РосПромСтройИнвест" строительно-технической экспертизы.

После возобновления по получению заключения экспертизы производства по делу при рассмотрении дела ответчиком заявлен встречный иск, в котором ответчик просит уменьшить на 4402003 руб. цену произведенных ЗАО "СК "Аркада" по договору строительных работ, перечисленных в актах КС-2 N 25, 25/1,25/2, 25/3, согласно приложенному расчёту в Расчёте - Таблице N 1-а, и взыскать с ответчика 4145304,51руб. (данную сумму за вычетом зарезервированных 5%) как необоснованно уплаченную; уменьшить на 3 766 147 руб. 21 коп. цену произведенных ЗАО "СК "Аркада" по договору строительных работ, перечисленных в указанных выше в исковом заявлении конкретных позициях актов КС-2 N N 22/5, 23/5, 24/3, 26/4, согласно приложенному расчёту в Расчете - Таблице N2а, и взыскать с ответчика 3577839,85 рублей (данную сумму за вычетом зарезервированных 5%) как необоснованно уплаченную; уменьшить на 11992649 руб. цену произведенных ЗАО "СК "Аркада" по договору строительных работ, перечисленных в указанных выше в исковом заявлении конкретных позициях актов КС-2 NN 1/2, 2, 3, 4, 5, 6, 7/1, 8, 9,10,11,12, согласно приложенному расчёту в Расчёте-Таблице N3а, и взыскать с ответчика 11393016,51 руб. (данную сумму за вычетом зарезервированных 5%) как необоснованно уплаченную; уменьшить на 2758686 руб. цену произведенных ЗАО "СК "Аркада" по договору строительных работ, перечисленных в указанных выше в исковом заявлении конкретных позициях актов КС-2 NN 27,27/2,27/3,27/4,27/6,28, согласно приложенному расчёту в Расчёте - Таблице N4а; взыскать с ЗАО "СК "Аркада" в пользу ОАО "РосПромСтройИнвест" стоимость обязательных расходов ОАО "РосПромСтройИнвест" на проведение ремонтных работ, необходимых для восстановления работоспособного состояния конструкций и нормальной эксплуатации соседнего здания дома N 43, лит.А (ущерба), в размере 2127000 руб. согласно приложенному расчёту; взыскать с ЗАО "СК "Аркада" в пользу ОАО "РосПромСтройИнвест" пени за нарушение сроков производства работ по дополнительным соглашениям к договору подряда от 11.10.05 г. в размере 22391686 руб.29 коп., согласно приложенному расчёту в таблице 5-а.

Общая сумма встречного иска составила 47 438 171,50 руб.

Определением суда от 28.01.09г. возвращено встречное исковое заявление ОАО "РосПромСтройИнвест" в связи с отсутствием условий для принятия встречного искового заявления в соответствии с частью 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановлением Тринадцатого арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 30.03.2009г. указанное определение оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "РосПромСтройИнвест" - без удовлетворения.

Решением суда от 16.02.2009г. (судья Ковизина Л.А.) требования истца удовлетворены частично, с ОАО "РосПромСтройИнвест" в пользу ЗАО "Строительная компания "Аркада" взыскано 29 840 368 руб. 96 коп., из них 5 186 902 руб. 69 коп. задолженности за выполненные работы, 7 195 192 руб. 02 коп. задолженности по уплате резервной суммы, 1 308 274 руб. 25 коп. сумм по индексации, 10 000 000 руб. неустойки за несвоевременную передачу проектно-сметной документации, 6 000 000 руб. неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ, 150 000 руб. пеней за несвоевременную оплату резервной суммы, а также в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 100 000 руб.

В остальной части иска отказано.

Указанное решение обжаловано в апелляционном порядке сторонами.

Истец просил решение изменить в части взыскания неустойки и пеней за просрочку выполненных работ, полагая необоснованным применение судом норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца 27. 256. 243 руб. 18 коп. пеней за просрочку передачи проектно - сметной документации, 153. 097 руб. 04 коп. пеней за просрочку выплаты резервной суммы, 9. 030. 188 руб. 93 коп. за просрочку оплаты выполненных работ, в остальной части решение оставить без изменения.

В свою очередь ответчиком обжаловано решение, которое ответчик просит отменить в части удовлетворения требований ввиду нарушения судом норм процессуального и материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению истца как подателя апелляционной жалобы, судом не были учтены длительность просрочки передачи истцу проектно - сметной документации - более года, а по некоторым разделам - свыше 2х лет, просрочки оплаты выполненных истцом работ более года, что повлекло значительные материальные потери для истца.

Ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве, ввиду отсутствия оснований для взыскания санкций как по праву, так и по размеру, ничтожности пункта 5.6 дополнительного соглашения от 11.10.2005г. N 1 к договору, неправильного расчета истцом суммы санкций, без учета фактической передачи до заключения договора ПСД по акту от 22.09.2005г., неправильного применения судом норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с нормами которой и с учетом конкретных обстоятельств дела ответчик считает, что размер неустойки должен быть снижен до 1, 6 % в месяц.

В свою очередь ответчиком подана апелляционная жалоба на решение суда, в которой её податель просил отменить решение ввиду:

- нарушения норм процессуального права в части предоставления ответчику высказать свое мнение по поводу заключения экспертизы;

- нарушения норм материального права, в частности, норм статей 723, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4. 3 договора, согласно которому у заказчика отсутствует обязанность по оплате работ, выполненных с отступлением от условий договора, некачественно выполненных работ;

- неприменения судом норм главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации в части отсутствия оснований для применения двух мер ответственности при взыскании сумм так называемой индексации, предусмотренной пунктом 5.6 дополнительного соглашением от 11.10.2005г. N 1 к договору и взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ;

- несоответствия выводов суда в части указания на подписание актов N 25, 25/1, 25/2, 25/3 30.09.2007г. и появления приписок к акту позже указанной даты фактическим обстоятельствам дела, поскольку акты с замечаниями ответчика представлены самим истцом;

- недоказанности имеющих для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, в частности, основанных на заключении экспертизы, не отвечающей, по мнению ответчика, не отвечающей критериям обоснованности, полноты и ясности, а также содержащей противоречия в актах.

Истец просил оставить апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

11.10.05г. между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (заказчиком) заключен договор N 039 ГП, в соответствии с п.1.1 которого генподрядчик обязуется построить как собственными силами и средствами, так и путем заключения и исполнения за свой счет договоров с третьими лицами (субподрядчиками и поставщиками), жилое здание со встроенными помещениями по адресу: г. Санкт-Петербург, Василеостровский административный район, 4-ая Линия, между домами NN 41 и 43 (севернее дома N 39, литера Б, по 4-ой линии) (далее - Объект), в соответствии с проектно-сметной документацией, расчета стоимости работ (Приложение 1), графиком производства работ (Приложение 2), с момента согласования генподрядчиком и утверждения заказчиком, становящиеся неотъемлемой частью настоящего договора, а заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые для выполнения работ условия, предусмотренные настоящим договором, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.3.1 договора общая стоимость работ составляет 71 032 647 руб., в том числе НДС 18 % 10 835 488,53 руб. Пунктом 3.3 договора установлено, что цена работ по настоящему договору подлежит индексации на основании индексов РЦЦС.

Согласно п.4.1 договора оплата выполненных работ производится заказчиком ОАО "РосПромСтройИнвест" ежемесячно платежным поручением на расчетный счет генподрядчика в течение 15-ти дней с момента подписания заказчиком акта выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Сторонами были подписаны акты формы КС-2, за исключением актов от 15.11.07г. N N 27, 27/1, 27/2, 27/3, 27/4, 27/6, от 30.11.07г. N 28, от подписания которых ответчик отказался, о чем имеется отметка.

Претензиями от 18.12.2007г. N N 1218/3 и 1218/5 (л. д. 15, 22, том 1) истец просил ответчика уплатить пени за нарушение сроков передачи проектной документации в сумме 72 193.631 руб., пени за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 15. 002. 662 руб.

После введения объекта в эксплуатацию в соответствии с разрешением от 26.11.2007г. N 78-1702В-2007, ссылаясь на надлежащее выполнение своих обязательств по договору, истец обратился в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

Ответчик требования оспорил по основаниям, указанным в отзыве (л.д. 39-50, том 1), ввиду выполнения истцом работ, указанным в разделах актов, подписанных сторонами, и перечисленных на листе 39 тома 1 на общую сумму 4. 854. 597, 14 руб., с ненадлежащим качеством, что подтверждается:

- наличием замечаний заказчика на актах КС-2 от 30.09.2007г. N 25, 25/2, 25/3;

- письмами ответчика от 09.11.2007г., от 09.12.2007г.;

- ведомостями дефектации от 22.10.2007г. и рекламационными актами от 22.10.2007г. в отношении работ по устройству витражей, полов, кровли, противопожарных окон и др., от 09.11.2007г. по работам по устройству полов;

- заключением ООО "Центр качества строительства" от 21.02.2008г.

- ввиду правомерного удержания истцом денежных средств на основании статьи 359 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- неустранения подрядчиком недостатков;

- правомерности отказа ответчика от подписи актов, рассчитанных с учетом индексации в размере 2% в месяц, вместо 1. 65 % по договору, поскольку с учетом применения в отношении пункта 5.6 дополнительного соглашения, устанавливающего индексацию сумм, пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, указанный пункт дополнительного соглашения является соглашением о снижении размера неустойки за просрочку оплаты выполненных работ с 03.% в день до 1.65 N в месяц;

- неверного расчета истцом размера пеней за просрочку передачи проектно-сметной документации.

В ходе рассмотрения дела ответчиком заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы в целях проверки качества выполнения работ по всем, в том числе по подписанным сторонами без замечаний актам.

Судом первой инстанции ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы было удовлетворено, однако, на рассмотрение эксперта поставлены вопросы об объемах и качестве работ только по тем актам, от подписания которых ответчик отказался, в целях проверки обоснованности его отказа в порядке статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец с результатами экспертизы согласился, уменьшил исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части акта 27/4, и просил взыскать с ответчика задолженность по данному акту в размере 1 155 777,03 руб. согласно представленному расчету на основании стоимости объема невыполненных работ, указанных экспертом. Стоимость некачественно выполненных работ истцом из суммы задолженности также исключена на основании заключения эксперта. Всего истец просит взыскать с ответчика по актам 27, 27/2, 27/3, 27/6, 28, денежные средства в сумме 3. 275 511,86 руб.

Суд, указав в решении, что ответчик с результатами экспертизы не согласился, однако каких-либо доводов, по которым он оспаривает выводы эксперта, не привел, признал обоснованными требования истца в части взыскания задолженности с учетом уменьшения суммы исковых требований в общем размере 29. 840. 368 руб. 96 коп., из них 5. 186. 902 руб. 69 коп. задолженности за выполненные работы, 7. 195. 192 руб. 02 коп. резервной суммы, 1. 308. 274 руб. 25 коп. индексации, в части взыскания неустойки с учетом применения норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации 10 000 000 руб. неустойки за несвоевременную передачу проектно-сметной документации, 6 000 000 руб. неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ, 150. 000 руб. пеней за несвоевременную оплату резервной суммы, а также в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 100 000 руб.

При этом в отношении подписанных и неоплаченных актов на сумму 1 911 390,83 руб., в том числе актов от 30.09.07г. N N 25, 25/1, 25/2, 25/3, подписанных с замечаниями, суд указал, что работы по данным актам были приняты заказчиком в соответствии с требованиями статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отношении односторонне подписанных подрядчиком актов судом возражения ответчика в 2007 году по актам, выполненным в 2005, 2006 годам, признаны не соответствующим пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой заказчик обязан при приемке работы в случае обнаружения отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При отклонении ходатайства ответчика о назначении экспертизы по актам, подписанным без замечаний сторонами, суд посчитал, что ответчик, по сути, просит ревизовать весь объем строительства за несколько лет, притом, что имеется разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 26.11.2007г. (Т.1, л.д. 20-21). На это обстоятельство также обращено внимание в заключении эксперта (лист 7 заключения эксперта, Т.3, л.д. 78). Кроме того, в заключении эксперта отмечено, что сторонами подписан акт приемки объекта капитального строительства от 10.10.07г., в котором говорится о том, что считать жилой дом принятым от генподрядчика для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также имеется заключение от 30.10.07г. Управления государственного строительного надзора, в соответствии с которым жилой дом соответствует требованиям технических регламентов и проектной документации (лист 6 заключения эксперта, Т.3, л.д. 77).

В отношении актов от 30.09.07г. N N 25, 25/1, 25/2, 25/3, подписанных с замечаниями, суд учел, что замечания датированы позже, чем подписан акт, лицом, полномочия которого на подписание актов не подтверждены, тогда как все акты КС-2 в момент их подписания со стороны ответчика подписывались генеральным директором.

Заключение ООФ "Центр качества строительства", на которое ссылался ответчик, судом было оценено критически с учетом выполнения заключения в январе-феврале 2008 года, т.е. после сдачи объекта в эксплуатацию, непривлечения генподрядчика к участию в производстве экспертизы.

В части недостатков выполненных работ судом сделаны выводы о наличии права заказчику требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на устранение недостатков в пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ, что не освобождает заказчика от обязанности по оплате выполненных работ.

Доводы ответчика о его праве на удержание денежных средств в соответствии со статьей 359 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку предметом удержания не могут быть признаны имущественные права. Денежные средства как имущественные права требования по договору банковского счета не могут являться предметом права удержания.

Таким образом, суд полагает обоснованным требование о взыскании задолженности за выполненные, но не оплаченные работы в размере 5 186 902,69 руб., из них 1 911 390,83 руб. - задолженность за работы, выполненные по подписанным актам КС-2, 3 275 511,86 руб. - задолженность за работы, выполненные по неподписанным актам КС-2, с учетом проверки судом обоснованности отказа заказчика от их подписания.

Доводы ответчика о ничтожности пункта 5.6 дополнительного соглашения к договору доводы ответчика судом признаны необоснованными, так как индексация имеет отношение к порядку определения цены договора, а не ответственности, и направлена, в частности, на устранение неблагоприятных последствий инфляции. Стороны в договоре определили порядок индексации цены договора, в связи с чем ее применение в отношениях между сторонами допустимо. Судом отклонен довод ответчика о том, что процент индексации 2,00 последним не согласовывался. Акты N 15 и N 16 подписаны ответчиком именно с процентом 2,00, что свидетельствует о совершении им действий, направленных на согласование нового процента индексации.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд не установил оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционных жалоб сторон.

Судом полно и всесторонне исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, и сделаны правильные выводы о наличии у ответчика неисполненной обязанности по оплате выполненных работ.

В соответствии с нормами статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Доводы подателя апелляционной жалобы в части подписания от актов от 30.09.2007г. N 25, N25/1, N25/2, 25/3 (л.д. 185-197, приложения N 3 к делу) с указанием главным инженером ответчика Величко недостатков апелляционный суд считает неосновательными, поскольку отметка содержит отметку о подписании актов с учетом замечаний, указанных в письме от 12.10.2007г. и дефектной ведомости от 19.10.2007г.

Указанные письма и дефектная ведомость ответчиком в материалы дела не представлена.

При этом указание в письме истца (л.д. 82, том 1) на неподписание рекламационных актов от 09.11.2007г., от 22.10.2007г. не освобождает ответчика от обязанности представить данную дефектную ведомость.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на указание недостатков в дефектной ведомости от 22.10.2007г. апелляционный суд с учетом отсутствия ссылки в данной дефектной ведомости на конкретные акты выполненных работ, направления данного акта истцу только 12.11.2007г. (л.д. 78, том 1) при обязанности указать данные недостатки, являющимися видимыми (несоблюдение допускаемых зазоров между алюминиевыми конструкциями в витражах, наличие царапин и механических повреждений на декоративном покрытии витражей, отклонение от вертикали дверного полотна.

На предложение ответчика дать письменный ответ на данную дефектную ведомость истцом дан ответ (л.д. 80-81, том 1) о непредставлении полномочий на подписание главным инженером ответчика каких - либо дефектных ведомостей.

Претензия ответчика от 31.10.2007г. N 294/В (л.д. 85-89) об устранении недостатков в выполненных работах касалось только устройства кровель на объекте и работ по устройству полов на объекте.

При получении от истца предложения (письмо от 20.12.2007г. N 120/2 - л.д 82, том 1) определиться с экспертной организацией, имеющей соответствующую лицензию и аккредитацию и оформлению истцом допуска на объект представителей экспертной организации ответчиком было привлечено Санкт-Петербургское отделение "Общероссийской общественного фонда "Центр качества строительства", которые экспертировали объект без приглашения подрядчика.

При этом апелляционным судом принято во внимание, что согласно приложению N 11 к встречному исковому заявлению (л.д. 1, том 6), в заключении Санкт-Петербургского отделения "Общероссийской общественного фонда "Центр качества строительства" указаны дефекты в актах, подписанных ответчиком без возражений.

Согласно разрешению службы государственного строительства надзора и экспертизы Санкт-Петербурга от 26.11.2007г. данный жилой дом сдан в эксплуатацию.

В связи с отказом от подписания заказчиком актов по работам, выполненным в ноябре 2007 г. и по пояснениям истца, не вошедших в объем работ на момент оформления разрешения на ввод в эксплуатацию объекта от 26.11.2007г. судом на рассмотрение эксперта были поставлены следующие вопросы.

1) Соответствуют ли работы (по наименованию, месту и объему), указанные в актах КС-2:27, 27/2, 27/3, 27/4, 27/6, 28 фактически выполненным на объекте в период с 01.11.2007 по 30.11.2007. если не соответствуют - указать какие из работ не выполнены.

2) Соответствует ли качество работ, указанных в актах КС-2:27, 27/2, 27/3, 27/4, 27/6, 28, фактически выполненным на объекте в период с 01.11.2007 по 30.11.2007 и выполненных на объекте в период с 01.11.2007 по 30.11.2007 по договору 11.10.2005 N 039ГП.

3) В случае обнаружения дефектов (недостатков) работ, указанных в КС 2:27, 27/2, 27/3, 27/4, 27/6, 28 установить, когда данные недостатки возникли - в период с 01.11.2007 по 30.11.2007 (т.е. являются дефектами производства) или в более поздний период.

На первый вопрос экспертом дан ответ о том, что по актам 27, 27/2, 27/3 27/6, 28 работы по объему соответствуют выполненным фактически. По акту 27/4 не выполнены работы по устройству швов примыканий, в результате чего стоимость может быть снижена на 10 % от суммы 46310,72 руб., устройство полов выполнено с отступлением от проекта в части примененной марки цементно-песчаного раствора: вместо проектной марки М200 применена марка М100-125-150, не завершены работы по герметизации стыков примыкания конструкции витража к стенам здания, устройство парапетов, ветрозащиты, из них устройство м/к примыкающего к витражам и парапетам стоит 46728 руб., утепление горизонтальных и вертикальных поверхностей с герметизацией стыков - 43740 руб.

На второй вопрос экспертом дан ответ о том, что только часть работ по акту 27/4 выполнена с дефектами, а именно устройство швов примыкания конструкции витражей по ограждающим конструкциям, устройство полов в жилой части 389,5 кв.м., устройство парапетов и примыкания к витражу В-8. В части недостатка, касающегося устройства полов, экспертом отмечено, что ответчиком предлагается полностью произвести замену выполненной стяжки, но практически подобные работы на готовом объекте, введенном в эксплуатацию более года назад, не выполняются. Указано, что дефект не является критическим, т.к. при его наличии продукция (стяжка под полы) может быть использована, но со снижением срока эксплуатации. В отношении остальных дефектов также указано, что они являются устранимыми.

На третий вопрос экспертом дан ответ, что выявленные дефекты являются недостатками и недоделками производства.

Выводы данного заключения обоснованно учтены истцом при уменьшении суммы исковых требований и судом при вынесении решения.

С учетом отсутствия со стороны ответчика при рассмотрении суда первой инстанции ходатайства о проведении повторной экспертизы в соответствии с нормами частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта либо наличия противоречий в выводах эксперта апелляционным судом в порядке пункта 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставлено без удовлетворения ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы.

Доводы ответчика о допущенных судом первой инстанции нарушениях процессуальных норм, лишивших ответчика заявить соответствующее ходатайство, не нашли документального подтверждения.

При поступлении в суд 17.12.2008г. заключения судебной экспертизы, отложении рассмотрения дела, в связи с необходимостью ознакомления ответчика с указанным заключением на 14.01.2009, отложении рассмотрения дела на 04.02.2009г. и объявлением перерыва в судебном заседании апелляционный суд считает, что у ответчика имелась возможность в указанный период заявить ходатайства.

Обоснованными являются и выводы суда в части взыскания с ответчика задолженности по оплате резервной суммы, размер которой истцом увеличен размер в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с 5. 036. 634,41 руб. до 7. 195. 192,02 руб. в связи с истечением срока на удержание резервной суммы (л.д. 67, том 3) в соответствии с п.4.2.4 договора. В соответствии с данным пунктом 5 % от стоимости выполненных генподрядчиком работ за каждый календарный месяц резервируются заказчиком и выплачиваются генподрядчику в следующем порядке: 70 % от все зарезервированной суммы выплачивается генподрядчику в течение 10 календарных дней после утверждения акта государственной комиссии по приемке объекта в эксплуатацию, 30 % - через 12 месяцев и 10 дней после утверждения акта государственной комиссии по приемке объекта в эксплуатацию в случае добросовестного устранения генподрядчиком выявленных в течение гарантийного срока дефектов.

При этом доводы ответчика со ссылкой на нормы статьи 359 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно признаны судом как противоречащие нормам указанной статьи.

В части требований о взыскании суммы индексации в размере 1. 935. 630,05 руб. судом приняты во внимание положения пункта 3.3 договора, которым установлено, что цена работ по настоящему договору подлежит индексации на основании индексов РЦЦС.

В соответствии с п.5.6 дополнительного соглашения N 1 от 11.10.05г. в последний день каждого месяца, следующего за отчетным, и вплоть до оплаты в соответствии с п.5.7 дополнительного соглашения, стоимость выполненных, но не оплаченных работ, индексируется на 1,65 % ежемесячно.

Индексация оформляется актом, в котором отражается задолженность по оплате работ на начало месяца, сумма поступивших в оплату денежных средств, остаток задолженности на конец месяца и задолженность на конец месяца с учетом оговоренного индексирования.

Судом правомерно приняты в качестве доказательств, подтверждающих требования истца о взыскании сумм индексации, акты (приложение N 5 к делу), подписанные обеими сторонами.

В удовлетворении требований о взыскании сумм индексации по неподписанным ответчиком актам N 13 от 31.10.06г. на сумму индексации 122957,29 руб., N 17 от 30.03.07г. на сумму индексации 224557,23 руб., N 18 от 30.04.07г. на сумму индексации 279 841,28 руб., всего - на сумму 627 355,80 руб. судом первой инстанции отказано.

Доводы ответчика о притворности сделки по пункту 5.6 дополнительного соглашения, по мнению ответчика прикрывающей сделку по применению ответственности за нарушение денежного обязательства, правомерно отклонены судом т.к. индексация имеет отношение к порядку определения цены договора, а не ответственности, и направлена, в частности, на устранение неблагоприятных последствий инфляции.

Размер пеней за нарушение сроков оплаты выполненных работ оговорен сторонами в договоре.

Стороны в договоре определили порядок индексации цены договора, в связи с чем ее применение в отношениях между сторонами допустимо. Судом первой инстанции правомерно отклонен довод ответчика о том, что процент индексации 2,00 последним не согласовывался. Акты N 15 и N 16 подписаны ответчиком именно с процентом 2,00, что свидетельствует о совершении им действий, направленных на согласование нового процента индексации.

В части взыскания неустойки за нарушение сроков передачи проектно-сметной документации судом применены положения пункта 8.3 договора, согласно которому в случае нарушения заказчиком сроков передачи проектно-сметной документации в соответствии с п.6.1.3 заказчик уплачивает генподрядчику пени в размере 0,3 % от сметной стоимости работ по не переданной документации за каждый день просрочки.

Уточненный расчет неустойки после проведения сторонами сверки расчетов и получения отзыва ответчика на сумму 39 508 918,82 руб. (л.д. 102-104, том 2) проверен судом и признан правильным с учетом актов передачи проектной документации, расчет пени произведен исходя из стоимости раздела своевременно не переданной документации.

При удовлетворении исковых требований в части неустойки за нарушение сроков передачи проектно-сметной документации оснований принимать во внимание какие - либо акты, составленные до подписания договора у суда первой инстанции не имелось, поскольку сроки передачи ПСД указаны как на самих чертежах (приложение N 4 к делу), так и в акте передачи документов от 05.05.2006г. (л.д. 127, том 1).

С учетом изложенного оснований считать переданной ПСД 23.09.2005г. до подписания договора у суда первой инстанции не имелось.

В части взыскания неустойки за нарушение сроков передачи проектно - сметной документации и за нарушение сроков оплаты выполненных работ судом правомерно применены нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду явной несоразмерности размера неустойки последствиям неисполнения обязательств, принимая во внимание размер пеней, установленный пунктом 8.4 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ в размере 0,3 % от суммы неоплаченных работ за каждый день просрочки.

Учитывая, что размер пени - 0,3 % в несколько раз превышает ставку рефинансирования, установленную ЦБ РФ как на дату подачи иска, так и на дату вынесения решения, суд первой инстанции, установив значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, правомерно снизил размер взыскиваемой пени за несвоевременную передачу проектно-сметной документации до 10000000 руб., размер пени за несвоевременную оплату работ до 6000000 руб., размер пени за просрочку оплаты резервной суммы до 150000 руб.

В отношении неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ судом во внимание принято исключение истцом части работ в соответствии с заключением эксперта из расчета. Кроме того, суд исходил из того, что общая сумма задолженности с учетом индексации и резервной суммы составляет 13 690 368,96 руб., а общий размер взыскиваемой неустойки 16 150 000 руб., что является соизмеримым.

При изложенных обстоятельствах решение от 16.02.2009г. является законным и обоснованным.

Расходы по уплате государственной пошлины оставлены за подателями апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.02.2009г. по делу N А56-817/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

И.Г. Медведева В.В. Черемошкина