Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 13АП-8617/2009

г. Санкт-Петербург

28 сентября 2009 г.

Дело N А21-10034/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Дмитриевой И.А., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: Петраш А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8617/2009) Индивидуального предпринимателя Кузнецовой Г.А. на решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.05.2009 по делу N А21-10034/2008 (судья Кузнецова О.Д.), принятое

по заявлению Индивидуального предпринимателя Кузнецовой Г.А.

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Калининграду

о признании недействительным решение

при участии:

от истца (заявителя):Ярославская О.В. по доверенности от 26.08.2009 N 7596

от ответчика (должника): Матвейчук И.В. по доверенности от 11.09.2009 N 2-04/45270; Пашковский А.И. по доверенности от 23.04.2009 N 2.04/16836; Шишко И.В. по доверенности от 23.04.2009 N 2.04/16837; Клокова С.А. по доверенности от 15.09.2009 N 2.04/45632

установил:

Индивидуальный предприниматель Кузнецова Галина Андреевна (далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным Решения Межрайонной инспекции ФНС России N 8 (далее - Инспекция, налоговый орган) по г. Калининграду от 28.11.2008 N 165 о привлечении её к налоговой ответственности (далее - Решение).

Решением суда первой инстанции от 08.05.2009 требования предпринимателя удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по городу Калининграду от 28 ноября 2008 года N 165 признано недействительным в части взыскания с предпринимателя Кузнецовой Галины Андреевны:

- налога на доходы физических лиц за 2004 г. в сумме 208 673 руб. и пеней в соответствующей сумме; единого социального налога за 2004 г. в сумме 32 103,90 руб. и пеней в соответствующей сумме; налога на добавленную стоимость за 2004 г. в сумме 113 636 руб. и пеней в соответствующей сумме;

- налога на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 453 335 руб. и пеней в соответствующей сумме, а также штрафа в сумме 90 667 руб.; единого социального налога за 2005 г. в сумме 69 743, 64 руб. и пеней в соответствующей сумме, а также штрафа в сумме 13 948,73 руб.; налога на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 3 149 273 руб. и пеней в соответствующей сумме, а также штрафа в сумме 6 069 858,29 руб.;

- налога на доходы физических лиц за 2006 г. в сумме 11 691 руб. и пеней в соответствующей сумме, а также штрафа в сумме 2 338.20 руб.; единого социального налога за 2006 г. в сумме 1 798.60 руб. и пеней в соответствующей сумме, а также штрафа в сумме 359,72 руб.; налога на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 3 247 948 руб. и пеней в соответствующей сумме, а также штрафа в сумме 649 589,60 руб.

В остальной части требования предпринимателя оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и признать недействительным решение налогового органа в полном объеме.

В судебном заседании 17.09.2009 в соответствии со статьей 18 АПК РФ произведена замена состава суда, рассмотрение дела начато с начала.

В судебном заседании представитель предпринимателя требования по апелляционной жалобе, дополнению к апелляционной жалобе поддержал, настаивает на ее удовлетворении.

Представители налогового органа в судебном заседании возражали против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители налогового органа в судебном заседании дали согласие на проверку законности и обоснованности решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.04.2004 по 31.12.2006. По итогам проверки составлен акт N 9 от 03.10.2008 (л.д. 52 т. 2).

На акт проверки налогоплательщиком представлены возражения (л.д. 4 т. 3). Инспекцией проведены дополнительные мероприятия налогового контроля. Рассмотрев материалы проверки, возражения налогоплательщика, инспекцией принято решение N 165 от 28.11.2008 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в общей сумме 33 291 680,25 рублей. Указанным решение предпринимателю доначислены НДФЛ, ЕСН, НДС в общей сумме 214 332 717,42 рублей, пени по указанным налогам в общей сумме 35 747 754,66 рублей.

Предприниматель, считая принятое решение не соответствующим нормам налогового законодательства, обратилась в арбитражный суд с требованием о признании недействительным ненормативного акта.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования предпринимателя в части доначисления НДФЛ, ЕСН по эпизодам неправомерного применения профессионального налогового вычета по командировочным расходам Кузнецова С.В., командировочным расходам Цепелевой О.А, расходам по монтажу компьютерной сети, транспортным расходам, занижения дохода по взаимозачетам с ООО "Русский мясопродукт", доначисления НДС по эпизодам неисчисления налога с выручки по взаимозачетам с ООО "Версия", неправомерного применения налоговых вычетов по контрагентам ООО "Паркер", ООО "Юниторг", исчисления штрафа по НДС в сумме 5 440 003,69 рублей за пределами трехлетнего срока, указал на необоснованность и недоказанность выводов налогового органа, изложенных в оспариваемом решении.

В указанной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции в апелляционном порядке не проверяется, поскольку в апелляционном порядке судебный акт в данной части не обжалуется.

Отказывая предпринимателю в удовлетворении требований, суд первой инстанции отклонил доводы о нарушении инспекцией порядка проведения проверки и порядка привлечения предпринимателя к налоговой ответственности. Так же суд установил, что между предпринимателем и ЧП Решетников, ЧП Турутин отсутствовали хозяйственные отношения как по поставке мясопродуктов, так и по их оплате, в связи с чем, применение профессиональных налоговых вычетов, а также вычетов по НДС противоречит требованиям НК РФ. Так же судом установлено, что ООО "Лидер Плюс" не зарегистрировано в установленном законом порядке, в связи с чем не приобрело статуса юридического лица. В связи с указанными обстоятельствами основания для применения профессиональных налоговых вычетов и вычетов по НДС у предпринимателя отсутствовали.

Апелляционный суд, заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнения к апелляционной жалобе, считает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.

В апелляционной жалобе Предприниматель указывает на наличие существенных процессуальных нарушений, допущенных инспекцией в ходе налоговой проверки, а именно осуществление процедуры привлечения к налоговой ответственности без уведомления предпринимателя, проведение мероприятий налогового контроля без уведомления и участия предпринимателя, использование недопустимого доказательства - справки специалиста об исследовании, отсутствие в постановлении о проведении экспертизы фамилии эксперта, нарушении производства экспертизы, не уведомление об итогах проверки и рассмотрении акта, невручение материалов проверки, не составление акта по итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, использование материалов дополнительного налогового контроля при принятии решения без рассмотрения их с участием предпринимателя.

Апелляционным судом признаются несостоятельными доводы предпринимателя о существенном нарушении процедуры привлечения к налоговой ответственности по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела на основании решения заместителя начальника инспекции от 17.12.2007г.N 189 с изменениями, внесёнными Решениями от 27.12.2007 N 194, от 21.01.2008 N 200 и 04.06.2008 N 274 проведена выездная налоговая проверка. Проверка начата 17.12.2007 окончена 05.08.2008 с вручением справки об окончании проверки 05.03.2008.

Проверка приостанавливалась в связи с истребованием документов и проведением экспертизы и возобновлялась в пределах сроков, установленных законом решениями:

С 30.12.2007 до 16.01.2007, с 14.02.2008 до 26.02.2008, с 27.02.2008 до 5.03.2008, с 06.03.2008 до04.06.2008, с 11.06.2008 до 18.06.2008, с 19.06.2008 до 31.07.2008. 3.10.2008 составлен акт N 9 по итогам проверки.

Акт от 3.10.2008 N 9, материалы проверки и возражения предпринимателя рассмотрены 27.10.2008 при надлежащем извещении налогоплательщика через представителя Дятлову Е.В. (уведомление N 34803 от 06.10.2008).

28.10.2008 г. вынесено решение N 156 о проведении дополнительных мероприятий в срок до 28.11.2008, и 28.11.2008 вынесено оспариваемое Решение.

Материалами дела подтверждено, что интересы предпринимателя при проведении выездной проверки представляли Дятлова Е.В. и Кожанова О.О., действующие на основании нотариально удостоверенных доверенностей от 11.12.2006 и 06.06.2007 соответственно. Срок действия доверенностей определен 3 года. Уполномоченные представители получали уведомления налогового органа, представляли документы и возражения, участвовали при рассмотрении возражений, получали акт и решения налогового органа.

Довод апелляционной жалобы о том, что полномочия Дятловой Е.В. и Кожановой О.О. не распространялись на процедуру привлечения к налоговой ответственности подлежит отклонению апелляционным судом.

Согласно пункту 1 статьи 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя. Пунктами 1, 3 статьи 29 НК РФ установлено, что уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами. Представитель налогоплательщика -физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной.

Как следует из материалов дела предпринимателем 11.12.2006, 08.06.2007 выданы на имя Дятловой Елены Валентиновны и Кожановой Ольги Олеговны доверенности, которые в установленном законом порядке удостоверенные нотариусом.

Исходя из текста доверенностей (л.д. 13-16 т. 3) Кузнецова Галина Андреевна уполномочила Дятлову Е.В. и Кожанову О.О. быть ее представителем во всех государственных органах, в том числе в Межрайонных инспекциях Федеральной налоговой службы РФ по г. Калининграду и Калининградской области по вопросу декларирования предпринимательской деятельности и другим вопросам, связанным с предпринимательской деятельностью, с предоставлением для этого прав получать и подавать все необходимые справки и документы, декларации о доходах, отчёты, реестры, расписываться за Предпринимателя, делать заявления, получать и подавать справки и документы, выполнять все действия и формальности, связанные с данным поручением.

Таким образом, в перечень действий, которые имели право совершать Дятлова Е.В.и Кожанова О.О., включены действия по представлению интересов Предпринимателя в Межрайонных ИФНС по г. Калининграду и Калининградской области, в том числе и в ИФНС N 8, по вопросам предпринимательской деятельности с предоставлением соответствующих прав.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 26, абзацем 2 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, а также участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через законного или уполномоченного представителя, осуществляющего свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности в соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждено, что представители Кузнецовой Г.А. на основании действующих нотариально удостоверенных доверенностей принимали участие в процессе рассмотрения материалов проверки, получая необходимые уведомления и документы, представляя дополнительные доказательства и возражения. При выдаче доверенностей предприниматель не ограничила пределов предоставляемых полномочий.

Налоговый кодекс РФ не содержит требования в соответствии с которым, право представителя - физического лица, на участие в рассмотрении материалов проверки, производстве по делу при привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности должно быть специально оговорено в выдаваемой доверенности.

Таким образом, доверенность на представление интересов в налоговых органах по вопросам предпринимательской деятельности, включает в себя в том числе право на представление интересов в ходе выездных, камеральных налоговых проверок, право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, по результатам которого возможно принятие решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Ссылка представителя предпринимателя в обоснование своих доводов на нормы КоАП РФ, предусматривающие наличие специального указания в доверенности на право участия в деле об административном правонарушении признается несостоятельной, поскольку в рассматриваемом вопросе аналогия права неприменима.

Так же отклоняется довод предпринимателя о том, что доверенности выданы до начала проведения выездной проверки и не предусматривали участие представителей в проверке.

Материалами дела подтверждено, что доверенности выданы сроком на три года. Круг полномочий представителей не ограничен. Предпринимателем не в ходе проведения выездной проверки, ни после ее окончания доверенности не отменялись.

По адресу регистрации Предпринимателя направлялось одно из уведомлений, полученное ею лично (т. 2 л.д. 49-51). Решение налогового органа направлено предпринимателю по адресу регистрации и получено лично (т.2 л.д. 148-150).

Осведомлённость Предпринимателя о производстве действий в ходе проверки подтверждена также представленными возражениями к акту от его имени, а также зафиксированным отказом его представителей от подписи протокола об ознакомлении с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы (т.3 л.д. 4, 50).

Следовательно, участие в проведении проверки, рассмотрении материалов проверки с принятием решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, представителей Дятловой Е.В. и Кожановой О.О., осуществлялось в соответствии с полномочиями, предоставленными налогоплательщиком, и с его одобрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и необеспечение его возможности представить объяснения является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов проверки и влечет отмену решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Судом первой инстанции установлено, что налоговым органом предоставлена возможность лицу, в отношении которого проводится проверка участвовать в процессе рассмотрения материалов, которое реализовало его через своих представителей, действующих на основании нотариально удостоверенных доверенностей.

Довод апелляционной жалобы о нарушении налоговым органом процедуры проведения и рассмотрения материалов проверки, выразившиеся в несоставлении акта с учетом материалов, полученных в ходе мероприятий дополнительного контроля, а также неознакомление предпринимателя с указанными материалами подлежит отклонению апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ).

Судом установлено, что после рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией вынесено решение от 28.10.2008 N 156 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля".

Доводы предпринимателя о том, что налогоплательщику не была предоставлена возможность ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить свои возражения отклоняются как не соответствующие имеющимся в деле доказательствам.

Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Аналогичная правовая позиция приведена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 391/09.

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

Процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки строго регламентирована нормами налогового законодательства - пунктами 3, 4, 5 статьи 101 НК РФ.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ налоговый орган обязан обеспечить возможность лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить свои объяснения. Указанная обязанность отнесена законодателем к существенным условиям, нарушение которых является основанием для отмены решения налогового органа.

Вместе с тем, в материалы дела представлены доказательства уведомления предпринимателя о рассмотрении материалов дополнительной проверки.

Рассмотрение материалов проверки и документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией назначено на 28.11.2008. Представителю предпринимателя Дятловой Е.В. 27.11.2008 вручено уведомление N 10 от 27.11.2008, в котором предприниматель уведомлялся о вызове 28.11.2008 к 16.00 для рассмотрения материалов, полученных в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля. Копия уведомления N 10 с подписью представителя приобщено к материалам дела. В материалы дела также представлен протокол рассмотрения материалов проверки от 28.11.2008.

Факт неявки предпринимателя и его представителя 28.11.2008 в налоговый орган не может свидетельствовать о нарушении инспекции процедуры рассмотрения материалов проверки.

Таким образом, апелляционный суд не усматривает в действиях Инспекции несоблюдения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся основанием для отмены оспариваемого решения Инспекции в полном объеме.

Довод о не составлении акта по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля подлежит отклонению, поскольку ст. 101 НК РФ не предусматривает обязанности инспекции по итогам дополнительных мероприятий составлять акт. В рассматриваемом случае существенным нарушением процедуры может считаться не ознакомление налогоплательщика с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий, а не составление акта по дополнительным мероприятиям налогового контроля.

Довод апелляционной жалобы о нарушении инспекции п. 3 ст. 95 НК РФ, выразившимся в отсутствии в постановлении о назначении технико-криминалистической экспертизы N 1 от 18.06.2008, постановлении о назначении почерковедческой экспертизы документов N 2 от 29.10.2008 сведений об эксперте.

Указанный довод отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. При этом в постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Как следует из материалов дела в постановлении N 1 о назначении экспертизы производство экспертизы поручено Экспертно-криминалистическому центру по УВД по Калининградской области, определен перечень вопросов, поставленных перед экспертом, а также представленные для проведения экспертизы документы. Представитель предпринимателя ознакомлен с постановлением о проведении экспертизы, что подтверждается материалами дела. При этом, предпринимателем не заявлено ходатайство в порядке пп. 2 - 4, 7 ст. 95 НК РФ о назначении эксперта из числа представленных им лиц, о производстве экспертизы в его присутствии, не представил дополнительных вопросов эксперту.

Отсутствие в постановлении о назначении экспертизы фамилии эксперта при указании экспертного учреждения, не является безусловным основанием для исключения из доказательств полученного экспертного заключения. Более того, как следует из материалов дела технико-криминалистическая экспертиза проведена не была. Экспертно-криминалистическим центом представлена справка об исследовании.

Материалами дела подтверждено, что инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля постановлением N 2 от 29.10.2008 назначена почерковедческая экспертиза. В постановлении определен орган, из числа экспертов которого будет назначен эксперт для проведения конкретной экспертизы. Постановление о назначении почерковедческой экспертизе было представлено представителю предпринимателя для ознакомления. При этом, представитель отказался от подписания и получения копии постановления в присутствии свидетелей Лукашиной Л.Б. и Столярова Д.Ф., что подтверждается записью на последнем листе протокола об ознакомлении проверяемого лица с постановлением и разъяснении его прав. Копия постановления о назначении экспертизы направлена предпринимателя по адресу регистрации заказным письмом с описью вложения. Предприниматель в свою очередь не воспользовался правами, предусмотренными ст. 95 НК РФ. При рассмотрении дела в суде первой инстанции предприниматель также не обращался с ходатайством о проведении судебной почерковедческой экспертизы.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что при назначении экспертизы инспекцией не допущено существенных нарушений порядка, определенного ст. 95 НК РФ, позволяющих признать заключение эксперта недопустимым доказательством.

Налогоплательщик считает справку об исследовании недопустимым доказательством. Указанный довод отклоняется апелляционным судом.

Справки Экспертно-криминалистического центра о результатах исследования не соответствуют требованиям статьи 95 НК РФ, поскольку не являются заключениями эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за представление заведомо ложного заключения.

Вместе с тем указанные справки подтверждают показания опрошенных в ходе проверки физических лиц.

Исследования проведены в рамках выездной налоговой проверки в связи с чем подлежат исследованию и оценке наряду с другими, имеющимися в деле доказательствами. Исключение из числа доказательств, материалов полученных инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, не предусмотрено нормами НК РФ и АПК РФ.

В силу пункта 2 статьи 71 АПК РФ все доказательства на предмет их достоверности подлежат оценке арбитражным судом не только в отдельности, но и в их совокупности, а также во взаимосвязи с другими имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе свидетельствующими об отсутствии хозяйственных правоотношений между предпринимателем и ЧП Турутиным, ЧП Решетниковым, ООО "Лидер Плюс".

Доводы заявителя относительно неправомерного использования в качестве доказательств по делу материалов исследования, проведенного Экспертно-криминалистическим центром ГУВД подлежат отклонению. Апелляционный суд пришел к выводу, что процессуальные нарушения при назначении экспертиз, на наличие которых ссылается предприниматель, не свидетельствуют в рассматриваемом случае о незаконности оспариваемого решения Инспекции. Суд не усматривает нарушений прав заявителя, гарантированных частью 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

Указанный вывод соответствует судебно-арбитражной практике (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2008 N 101/08, от 30.01.2008 N 492/08, от 25.01.2008 N 18196/07, от 08.02.2008 N 1254/08, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2007 N 1461/07).

Доводы апелляционной жалобы о наличии в решении суда первой инстанции фактических ошибок, а именно указание на проведение выемки в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также на то обстоятельство, что руководителем ООО "Универсал Трейдинг Балтика" и ООО "Русский мясопродукт" является Кузнецов С.В., что, по мнению предпринимателя, свидетельствует о не владении судом в полной мере представлением о ходе проверки и проведенных инспекцией мероприятиях, подлежит отклонению.

Допущенные при изготовлении текста судебного акта технические ошибки (в том числе указание на то, что Кузнецов С.В. являлся руководителем юридических лиц, в то время как согласно выписок из ЕГРЮЛ он являлся учредителем), на которые ссылается податель апелляционной жалобы, не повлекли и не могли повлечь принятие неправильного решения, также как и не свидетельствуют о не ознакомлении судом с доказательствами, представленными сторонами в материалы дела. В связи с чем, апелляционный суд признает доводы налогоплательщика не являющимися основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа по доначислению НДФЛ, ЕСН и НДС, в связи с неправомерным применение профессиональных налоговых вычетов и вычетов по НДС по операциям с ЧП Туруниным, ЧП Решетниковым, ООО "Лидер Плюс".

В силу статей 210, 221, Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) состав расходов, принимаемых к вычету при расчете НДФЛ, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со статьей 236 НК РФ объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль.

Согласно статье 252 НК РФ расходами являются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления НДФЛ, ЕСН необходимо исходить из того, подтверждена ли реальность этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также подтверждены ли расходы документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

В силу ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную к уплате в бюджет по итогам налогового периода, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров.

Согласно ст. 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров. Счет фактура должна содержать данные о наименовании, ИНН поставщика, покупателя. Счета-фактуры, оформленные с нарушениями ст. 169 НК РФ не являются основанием для применения налоговых вычетов по НДС.

В соответствии с пунктами 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом, в проверяемый период предприниматель приобретал с целью дальнейшей реализации мясопродукты.

Расходы на приобретение мясопродуктов у ООО "Лидер Плюс" предприниматель подтвердил копиями договоров купли-продажи от 01.02.2004, счетов-фактур. Оплата приобретаемого товара осуществлялась предпринимателем путем передачи наличных денежных средств, в подтверждение чего представлены чеки ККТ, а также проведением зачета на сумму 857 760 рублей. В 2004 году расходы предпринимателя по приобретению товара у ООО "Лидер Плюс" составили 6 653 532,94 рубля, в 2005 году - 51 468 733,63 рубля.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в ЕГР ЮЛ юридическое лицо ООО "Лидер Плюс" с ИНН 3904047512 не зарегистрировано. Указанный ИНН принадлежит иному юридическому лицу. Указанный в договоре поставки расчетный счет согласно информации представленной банком по запросу инспекции не существует.

Представленные предпринимателем договоры и первичные документы по приобретению товаров у названного контрагента не могут являться документами, подтверждающими фактические затраты налогоплательщика, учитывая при этом то обстоятельство, что контрагент предпринимателя не состоит на налоговом учете и не зарегистрирован в Едином государственном реестре юридических лиц.

В силу положений ст. 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у предпринимателя правовых оснований для учета в целях налогообложения произведенных им расходов по приобретению товара у ООО "Лидер Плюс" и применения налоговых вычетов по НДС.

Согласно представленных в материалы дела доказательств в 2004 году предпринимателем производилось приобретение мясопродуктов у ЧП Решетникова на общую сумму 105 814 274,72 рубля (без НДС).

В подтверждение произведенных расходов представлен договор от 10.03.2003 N 10/03, счета-фактуры. Оплата приобретенной продукции предприниматель осуществляла путем внесения наличных денежных средств через ККТ, что подтверждено кассовыми чеками, а также путем проведения зачета на сумму 652 540 рублей.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что на момент подписания договора Решетников С.Л. находился в следственном изоляторе г. Калининграда в связи с чем подписывать договор поставки не мог.

Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля опрошен Решетников С.Л., который показал, что предпринимательской деятельностью не занимался, отчетность в налоговый орган не представлял, мясопродукцию у ООО "Русский мясопродукт" не приобретал, Кузнецовой мясопродукцию не продавал, наличных денежных средств от Кузнецовой не принимал, расчетный счет не открывал.

Справкой об исследовании и почерковедческой экспертизой установлено, что подписи от имени Решетникова в договоре, счетах-фактурах выполнены путем рельефных клише факсимильных печатей. Установить факт изготовления факсимильных печатей с подписи Решетникова или другого лица эксперту не удалось.

Согласно пункту 13 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.1993 N 40, прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером или лицом, на это уполномоченным письменным распоряжением руководителя предприятия. О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира или оттиском кассового аппарата.

Судом установлено, что приходные кассовые ордера, либо квитанции к ордерам, выданные от имени ЧП Решетникова отсутствуют. Копии чеков контрольно-кассовой техники не могут подтвердить факт оплаты товара.

Более того, в ходе проверки установлено, что денежные расчеты с ЧП Решетниковым осуществлялись в том числе через ККТ АМС-100Ф N 29849992, не зарегистрированную на поставщика.

В ходе проверки предприниматель Кузнецова не представила в налоговый орган регистров бухгалтерского учета, отражающих движение денежных средств по кассе, так же как и кассовую книгу. За указанное нарушение предприниматель самостоятельным решением была привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ. Однако, после привлечения к ответственности указанные документы, в подтверждение факта проведения расчетов наличными денежными средствами, предприниматель не представила. Указанные документы не представлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в апелляционной инстанции.

В ходе проверки инспекцией произведен опрос бывшего руководителя ООО "Русский мясопродукт" и истребование документов о наличии хозяйственных отношений между ООО "Русский мясопродукут" и ЧП Решетников. Согласно показаний свидетеля у ООО "Русский мясопродукт" в проверяемом периоде отсутствовал контрагент предприниматель Решетников. Документы, свидетельствующие об отгрузке товара в адрес ЧП Решетникова не представлены.

Из полученного ответа налогового органа следует, что ЧП Решетников не представлял в Инспекцию налоговую и бухгалтерскую отчетность с момента регистрации в качестве предпринимателя, что косвенно подтверждает отсутствие ведения какой-либо предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции оценив в совокупности указанные обстоятельства, подтвержденные доказательствами сделал правильный вывод об отсутствии фактических правоотношений между ЧП Кузнецовой и ЧП Решетниковым, реальной поставки товара именно ЧП Решетниковым. Так же судом сделан правильный вывод о том, что представленные в материалы дела доказательства не свидетельствуют о реальных расходах предпринимателя на оплату товара ЧП Решетникову.

В связи с указанными обстоятельствами налоговым органом правомерно отказано в применении профессиональных налоговых вычетов, а также вычетов по НДС по операциям по приобретению товара у ЧП Решетников.

Согласно представленных в материалы дела доказательств в 2004 - 2006 годах предпринимателем производилось приобретение мясопродуктов у ЧП Турутин на общую сумму 701 704 313,46 рублей (без НДС), в том числе 2004 - 74 939 592,60 рублей, 2005 - 283 679 785,78 рублей, 2006 -343 084 935,08 рублей.

В подтверждение произведенных расходов представлен договор от 01.07.2004 N 1/07, счета-фактуры. Оплата приобретенной продукции предприниматель осуществляла путем внесения наличных денежных средств через ККТ, что подтверждено кассовыми чеками, а также путем оплаты на счета поставщика второго звена - ООО "Русский мясопродукт".

Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля опрошен Турутин А.В., который показал, что предпринимательской деятельностью не занимался, отчетность в налоговый орган не представлял, мясопродукцию у ООО "Русский мясопродукт" не приобретал, Кузнецовой мясопродукцию не продавал, наличных денежных средств от Кузнецовой не принимал, расчетный счет не открывал.

Справкой об исследовании и почерковедческой экспертизой установлено, что подписи от имени Решетникова в договоре, счетах-фактурах выполнены путем рельефных клише факсимильных печатей. Установить факт изготовления факсимильных печатей с подписи Турутина или другого лица эксперту не удалось.

Согласно пункту 13 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.1993 N 40, прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером или лицом, на это уполномоченным письменным распоряжением руководителя предприятия. О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира или оттиском кассового аппарата.

Судом установлено, что приходные кассовые ордера, либо квитанции к ордерам ЧП Решетникова не оформлялись, в материалы дела доказательства оформления приходных кассовых ордеров не представлены. Копии чеков контрольно-кассовой техники не могут подтвердить факт оплаты товара.

Более того, в ходе проверки установлено, что денежные расчеты с ЧП Турутиным осуществлялись числе через ККТ Орион N 0016754, не зарегистрированную на поставщика - ЧП Турутина.

В ходе проверки предприниматель Кузнецова не представила в налоговый орган регистров бухгалтерского учета, отражающих движение денежных средств по кассе, так же как и кассовую книгу. За указанное нарушение предприниматель самостоятельным решением была привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ. Однако, после привлечения к ответственности указанные документы, в подтверждение факта проведения расчетов наличными денежными средствами, предприниматель не представила. Указанные документы не представлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в апелляционной инстанции.

В ходе проверки инспекцией произведен опрос бывшего руководителя ООО "Русский мясопродукт" и истребование документов о наличии хозяйственных отношений между ООО "Русский мясопродукут" и ЧП Турутин. Согласно показаний свидетеля у ООО "Русский мясопродукт" в проверяемом периоде отсутствовал контрагент предприниматель Турутин. Документы, свидетельствующие об отгрузке товара в адрес ЧП Турутина не представлены.

Из полученного ответа налогового органа следует, что ЧП Турутин не представлял в Инспекцию налоговую и бухгалтерскую отчетность с момента регистрации в качестве предпринимателя, что косвенно подтверждает отсутствие ведения какой-либо предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции оценив в совокупности указанные обстоятельства, подтвержденные доказательствами сделал правильный вывод об отсутствии фактических правоотношений между ЧП Кузнецовой и ЧП Турутиным, реальной поставки товара именно ЧП Турутиным. Так же судом сделан правильный вывод о том, что представленные в материалы дела доказательства не свидетельствуют о реальных расходах предпринимателя на оплату товара ЧП Турутину.

В связи с указанными обстоятельствами налоговым органом правомерно отказано в применении профессиональных налоговых вычетов, а также вычетов по НДС по операциям по приобретению товара у ЧП Турутина.

Таким образом, учитывая, что при решении вопроса о правомерности налоговых вычетов и отнесения затрат на расходы в целях налогообложения дохода, учитываются достоверность, комплектность и непротиворечивость представленных документов, суд исследовал соответствие вышеуказанным нормам документов, представленных Обществом в ходе проверки и с учетом положений части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к правомерному выводу о том, что представленные договоры, счета-фактуры, чеки ККТ не отвечают признаку достоверности, поскольку не подписаны от имени поставщиков ни руководителем (предпринимателем), ни главным бухгалтером, не представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, подписанные поставщиками, подтверждающие внесение наличных денежных средств в кассу поставщиков, и, следовательно, не могут служить законными основаниями для применения налоговых вычетов по НДС и признания расходов предпринимателя, подтвержденными в соответствии с требованиями налогового законодательства, и быть учтены при исчислении НДС, НДФЛ, ЕСН.

Судом отклоняется довод предпринимателя о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Согласно п. 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией индивидуального предпринимателя или юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Соответственно, при заключении сделок предприниматель должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса хозяйствующего субъекта, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени контрагента, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

Предпринимателем не представлено арбитражному суду доказательств проявленной им должной осмотрительности и осторожности, в том числе документов, с помощью которых можно убедиться в реальности существования контрагента и ведения им хозяйственной деятельности; установления личностей и полномочий по соответствующим документам. Более того, сам факт осуществления ежегодных операций на суммы, превышающие 100 000 000 рублей с установлением порядка расчета путем внесения наличных денежных средств, без использования в операциях безналичного порядка расчетов, свидетельствует в том числе о нарушениях расчетных дисциплин как со стороны предпринимателя, так и со стороны контрагентов. Материалами дела подтверждено, что у ЧП Решетникова и ЧП Турутина отсутствовали расчетные счета в банковских учреждениях. В безналичном порядке денежные средства предпринимателем в оплату мясопродукции перечислялись только на расчетный счет ООО "Русский мясопродукт" с указанием в назначении платежа "за ЧП Турутин". При этом, ООО "Русский мясопродукт" не подтвердил наличие договорных отношений с ЧП Турутиным. Указанные обстоятельства о том, что предприниматель действовал без должной осмотрительности в проведении операций и выборе контрагента.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В силу ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации субъекты гражданских правоотношений должны осуществлять гражданские права разумно и добросовестно.

Таким образом, обстоятельства заключения предпринимателем сделок с ЧП Решетниковым, ЧП Туруниным свидетельствуют о том, что в действиях налогоплательщика отсутствовала достаточная степень осмотрительности и осторожности.

Судом отклоняются доводы предпринимателя о том, что выводы налогового органа основаны исключительно на свидетельских показаниях, поскольку материалы проверки свидетельствуют об отсутствии у Кузнецовой реальных затрат, а именно доказательств осуществления расчетов с контрагентами за поставленный товар.

Судом признается несостоятельной ссылки предпринимателя на экспертные заключения об определении происхождения консервов из мяса, поскольку информация о цепочке поставщиков, изложенная в заключении основана на представленных предпринимателем Кузнецевой договоров и счетов-фактур, которые экспертом не исследовались и принимались как доказательства движения товара. Следует отметить, что в компетенцию эксперта при разрешении вопроса об определении происхождения товара не входит определение достоверности договоров поставки и реальности сделок, а установление факта производства консервов на территории Калининградской области, поскольку сырье ввозилось на территорию Калининградской области в режиме экспорта.

Суд находит подтверждённым вывод Решения об использовании схемы бестоварной передачи материальных ресурсов, включающей контрагента, не осуществлявшего фактическую предпринимательскую деятельность, для получения налоговой выгоды.

Судом установлено и не оспаривается стороной, что все операции по движению каждой партии между всеми контрагентами, включая Решетникова и Турутина, походили в один день:

а) поступление сырья из Германии на территорию Калининградской области в адрес ООО " Универсал Трейдинг Балтика" (учредитель и руководитель Кузнецов С.В.) по ГДТ, по которой ответственным за финансовое урегулирование является ООО "Русский мясопродукт" (учредитель и руководитель Кузнецов С.В.),

б) затем товар поступает Турутину или Решетникову, в) после этого товар у Турутина или у Решетникова приобретает и оплачивает Предприниматель с НДС, с отражением его в декларации, а затем товар приобретает вновь первый адресат - ООО " Универсал Трейдинг Балтика".

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о правомерности отказа налогоплательщику в применении профессиональных налоговых вычетов и вычетов по НДС по контрагентам ООО "Лидер Плюс", ЧП Решетников, ЧП Турутин, и доначислении НДФЛ. ЕСН, НДС по указанным операциям основан на правильном применении норм материального права и соответствует фактическим обстоятельствам.

При этом апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из представленных доказательств в проверяемом периоде поставщики мясопродукции ООО "Лидер-Плюс", ЧП Решетников, ЧП Турутин являлись одновременно и покупателями товара, выручка от реализации которого учтена предпринимателем в полученном доходе.

Так, ООО "Лидер-Плюс" в 2004 году приобрело у предпринимателя Кузнецовой Н.А. товар на сумму 857 760 рублей. Оплата за товар произведена путем проведения взаимозачета (л.д. 349 т. 38) между ООО "Лидер-Плюс" и предпринимателем на сумму 857 760 рублей. Указанное обстоятельство подтверждено также карточкой счета 62.

В сентябре 2004 года ЧП Решетников приобретал товар на сумму 652 540 рублей, оплата которого произведена взаимозачетом на сумму 652 540 рублей, что подтверждено карточкой счета 62.

В ноябре 2005 года предприниматель реализовала товар на сумму 42 404,47 рублей ЧП Турутину.

Материалами дела подтверждено и не опровергнуто налоговым органом, что выручка от реализации товаров ООО "Лидер-Плюс", ЧП Решетников, ЧП Турутин в общей сумме 1 552 704,47 рублей включена в совокупный доход предпринимателя 2004 - 2005 годов, исчислен НДФЛ, ЕСН, а также с налоговой базы исчислен к уплате НДС.

Исходя из представленных доказательств судом установлено, что хозяйственные отношения между предпринимателем и вышеуказанными контрагентами (выступающими как поставщиками, так и покупателями продукции) в проверяемом периоде отсутствовали. Доказательства поступления выручки от реализации на расчетный счет либо в кассу предпринимателя в материалы дела не представлены.

На основании ст. 48 - 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособность юридического лица, их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками в соответствии со ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, реализация предпринимателем ООО "Лидер-Плюс" товара на сумму 857 760 рублей, не прошедшего государственную регистрацию в качестве юридического лица, не признается сделкой, и не влечет юридической последствий, в том числе в виде налогообложения.

Согласно п. 1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения по НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиком от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Пунктом 1 ст. 210 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (п. 2 ст. 153 Кодекса).

Пунктом 2 ст. 154 Кодекса определено, что при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации.

При рассмотрении дела установлено, что реальность совершения сделок между предпринимателем и ЧП Решетниковым и ЧП Турутиным (выступающими как в качестве поставщиков, так и в качестве покупателей) не подтверждена. Документальное оформление предпринимателем спорных сделок и отражение в учете соответствующей выручки, не является в рассматриваемом случае основанием для начисления НДФЛ, ЕСН, НДС.

При таких обстоятельствах, отражение предпринимателем выручки, полученной от контрагентов в размере 1 552 704,47 рублей, не подтвержденной первичными документами бухгалтерского учета, не образую дохода предпринимателя в указанной сумме, так же как и не образуют налоговую базу по НДС.

Отраженные в учете доходы в размере 1 552 704,47 рублей подлежат исключению из выручки налогоплательщика, полученной в 2004 - 2005 годах.

Апелляционным судом предложено налогового органу произвести перерасчет налоговых обязательств по НДФЛ, ЕСН, НДС, исключив из состава выручки предпринимателя 1 552 704,47 рублей.

Согласно представленных расчетов по контрагентам ООО "Лидер-Плюс", ЧП Решетников, ЧП Турутин налоговые обязательства предпринимателя составляют:

2004 год: НДФЛ - 405 012 рублей

ЕСН - 62 309,91 рубль

НДС - 316 869,2 рублей

2005 год: НДФЛ - 458 847,58 рублей

ЕСН - 70 591,84 рублей

НДС - 315 905,8 рублей.

Таким образом, требования предпринимателя подлежат удовлетворению в части признания недействительным решения налогового органа по доначислению НДФЛ за 2004 год в сумме 196 339 рублей, 2005 год в сумме 5 512,58 рублей, ЕСН за 2004 год в сумме 30 206,01 рубль, 2005 год в сумме 848,20 рублей, НДС за 2004 год в сумме 203 233,20 рублей, 2005 год в сумме 7 632,8 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций.

Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

При обращении с апелляционной жалобой предпринимателем произведена уплата государственной пошлины в размере 1000 рублей. При этом в соответствии с требованиями ст. 333.21 НК РФ размер государственной пошлины, уплачиваемой физическими лицами при подаче апелляционной жалобы, составляет 50 рублей.

Излишне уплаченная государственная пошлина в соответствии со ст. 333.40 НК РФ подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 8 мая 2009 года по делу N А21-10034/2008 отменить в части отказа предпринимателю Кузнецовой Г.А. в удовлетворении требований о признании недействительным Решения Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по г. Калининграду от 28.11.2008 N 165 в части доначисления НДФЛ за 2004 год в сумме 196 339 рублей, 2005 год в сумме 5 512,58 рублей, ЕСН за 2004 год в сумме 30 206,01 рубль, 2005 год в сумме 848,20 рублей, НДС за 2004 год в сумме 203 233,20 рублей, 2005 год в сумме 7 632,8 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

Признать недействительным Решение Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по г. Калининграду от 28.11.2008 N 165 в части доначисления и взыскания с предпринимателя Кузнецовой Галины Андреевны:

- налога на доходы физических лиц за 2004 г. в сумме 405 012 руб. и пеней в соответствующей сумме; единого социального налога за 2004 г. в сумме 62 309,91 руб. и пеней в соответствующей сумме; налога на добавленную стоимость за 2004 г. в сумме 316 869,2 руб. и пеней в соответствующей сумме;

- налога на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 458 847,58 руб., соответствующих пеней и штрафа; единого социального налога за 2005 г. в сумме 70 591,84 руб., соответствующих пени и санкций; налога на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 3 156 905,8 руб., соответствующих пени и санкций, штрафа за неполную уплату НДС за период с января по октябрь 2005 года в сумме 5 440 003,69 руб.;

- налога на доходы физических лиц за 2006 г. в сумме 11 691 руб., соответствующих пени и санкций, единого социального налога за 2006 г. в сумме 1 798.60 руб., соответствующих пени и санкций; налога на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 3 247 948 руб., соответствующих пени и санкций.

В остальной части отказать предпринимателю Кузнецовой Г.А. в удовлетворении заявленных требований.

Возвратить Кузнецовой Г.А. излишне оплаченную государственную пошлину в сумме 1 900 руб.

Возвратить Кузнецовой Г.А. излишне уплаченную при обращении в апелляционный суд государственную пошлину в размере 950 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

И.А. Дмитриева Л.П. Загараева