Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2009 г. N 13АП-9727/2009

г. Санкт-Петербург

23 сентября 2009 г.

Дело N А56-15398/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Борисовой Г.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Соловьевой Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9727/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01 июня 2009 года по делу N А56-15398/2009 (судья Ульянова М.Н.), принятое

по заявлению ОАО "Третий парк"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Костикова А.В., доверенность от 01.09.2009.

от ответчика: Марганиа З.Б., доверенность от 11.01.2009 N 19-10/00014.

установил:

Открытое акционерное общество "Третий парк" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция, налоговый орган) по делу об административном правонарушении от 25.02.2009 N 5574/9-14-69.

Решением от 01.06.2009 суд удовлетворил заявление.

Не согласившись с решением суда, инспекция направила и поддержала в судебном заседании апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просила решение от 01.06.2009 отменить. По мнению подателя жалобы, приобретение услуг по перевозке сотрудниками инспекции в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) не выходит за пределы полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) и не является контрольной (проверочной) закупкой по смыслу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ), поскольку услуги по перевозке приобретены сотрудниками за счет личных денежных средств, которые не были возвращены проверяющим.

В судебном заседании ОАО "Третий парк" поддержало доводы отзыва на апелляционную жалобу, просило решение от 01.06.2009 оставить без изменения, жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 19.01.2009 на основании поручения N 9-14-69 сотрудниками Инспекции проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении налично-денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, порядка ведения кассовых операций и условий работы с денежной наличностью в принадлежащем Обществу маршрутном такси N К-68 (автобус Мерседес 6120 Vario) государственный номер АВ 552 78, следующем по маршруту: "ст. метро Проспект Ветеранов - ул. Пионерстроя".

В ходе проверки выявлено, что наличные денежные расчеты за услуги перевозки одного пассажира от пр. Ветеранов, д. 76 до ст. метро "Проспект Ветеранов" в размере 26 рублей, осуществлялись без применения контрольно-кассовой техники либо документов строгой отчетности (билетов). Указанный факт оценен проверяющими как неприменение контрольно-кассовой техники при расчете за оказание услуг, что является нарушением статьи 5 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

По результатам проверки 19.01.2009 составлен акт N 020198 (л.д. 10-14) и вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 5574/9-14-69 (л.д. 31).

18.02.2009 уполномоченным должностным лицом Инспекции в присутствии представителя Общества Григорьева А.В. составлен протокол об административном правонарушении N 5574/9-14-69 (л.д. 8) и 25.02.2009 вынесено постановление, которым ОАО "Третий парк" привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях АП РФ с назначением наказания в виде 40 000 руб. штрафа.

Считая данное постановление незаконным, ОАО "Третий парк" обратилось с заявлением в арбитражный суд. Суд первой инстанций признал незаконным постановление инспекции, указав, что налоговый орган в соответствии с Законом N 144-ФЗ не наделен правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, в связи с чем представленные им доказательства не могут быть использованы в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих совершение обществом правонарушения.

Апелляционная инстанция считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в связи со следующим.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" все организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр, при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При этом организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством РФ, могут осуществлять наличные денежные расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случаях оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Согласно статье 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную ККТ, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные ККТ кассовые чеки.

Перевозка пассажиров является одним из видов услуг, оказываемых населению, а следовательно, может осуществляться без применения контрольно-кассовой техники, однако с обязательным использованием бланков строгой отчетности (билетов). При этом, допустимость применения указанных бланков строгой отчетности при оказании услуг по перевозке пассажиров не ставится в зависимость от того, является ли транспортное средство пассажирским транспортом общего пользования.

Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, однозначно свидетельствующие о допущенном Обществом правонарушении.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Вывод о неприменении обществом ККТ и невыдаче бланков строгой отчетности при осуществлении денежных расчетов за проезд одного пассажира сделан административным органом на основании акта проверки. Водитель маршрутного такси в своих объяснениях от 19.01.2009 пояснил, что контрольную технику он не применил в связи с повышенной бдительностью на дороге из-за обрыва троллейбусных проводов на данном месте. Протокол об административном правонарушении в момент выявления правонарушения с участием законного представителя юридического лица не составлялся. Объяснения заместителя генерального директора Общества, данные при составлении протокола 18.02.2009, также не подтверждают факт совершения заявителем 19.01.2009 инкриминируемого ему правонарушения, так как при проведении проверки заместитель директора не присутствовал. Кроме того, из объяснений заместителя директора Григорьева А.В. (л.д. 8) следует, что водитель маршрутного такси обеспечен билетами в полном объеме.

Данный факт налоговыми органа не проверялся.

Таким образом, налоговым органом не доказано событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, в то время как доказывание обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности согласно части 4 статьи 210 АПК РФ возложена именно на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные инспекцией доказательства получены с нарушением закона и в силу положений части 3 статьи 26.2 КоАП РФ и части 3 статьи 64 АПК РФ не могут быть использованы ни в деле об административном правонарушении, ни в арбитражном суде.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих норм.

Осуществление контроля за применением ККТ организациями и индивидуальными предпринимателями возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ и статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", а также пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок, а также полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из акта от 19.01.2009 N 020198 и протокола об административном правонарушении N 5774/9-14-69 от 18.02.2009, приобретателями услуг по перевозке, не получившими контрольно-кассовый чек или бланк строгой отчетности, явились представители налогового органа, действовавшие на основании поручения заместителя начальника инспекции, ими лично произведен и расчет за услуги по перевозке. Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что сотрудники инспекции осуществили проверочную закупку.

Между тем проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Таким образом, проведение должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом ККТ не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения. Податель жалобы считает, что приобретение услуги по перевозке сотрудниками инспекции не является проверочной закупкой, поскольку услуги приобретены проверяющими за счет личных денежных средств, которые им не возвращены.

Апелляционная инстанция отклоняет указанный довод жалобы. Сотрудники налоговых органов не вправе осуществлять негласные проверочные мероприятия, выступая первоначально как "обычные покупатели", а затем - после осуществления денежного расчета предъявлять служебные удостоверения и поручение на проверку и объявлять о проведении проверки.

Следовательно, составленные на основании проверочной закупки акт проверки N 020198 от 19.01.2009 и протокол об административном правонарушении N 5574/9-14-69 от 18.02.2009 допустимыми доказательствами факта осуществления расчетов без применения контрольно-кассовой техники не являются и обоснованно не приняты судом в качестве надлежащих доказательств по делу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что согласно поручению N 9-14-69 от 19.01.2009 проведение проверки соблюдения ОАО "Третий парк" законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники поручено Кулагину А.В.

Фактически проверка проведена Кулагиным А.В. и Васильевым С.А., доказательства поручения которому провести проверку не представлены.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции в полном объеме исследовал фактические обстоятельства дела, дал им надлежащую оценку, нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права судом первой инстанции не допущено, поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика и отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01 июня 2009 года по делу N А56-15398/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

Г.В. Борисова И.Б. Лопато