Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2008 г. N 14АП-4573/2007

11 января 2008 г.

г. Вологда Дело N А66-2034/2007

Резолютивная часть постановления вынесена 27 декабря 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 января 2008 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Магановой Т.В., Потеевой А.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Смирновой А.Ю.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Улыбка Фортуны" Платицыной А.И по доверенности от 06.03.2007,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 17 сентября 2007 года по делу N А66-2034/2007 (судья Голубева Л.Ю.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Улыбка Фортуны" (далее - общество, ООО "Улыбка Фортуны") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области (далее - инспекция, межрайонная ИФНС России N 10) о признании недействительным решения от 13.11.2006 N 2305/13739 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 17 сентября 2007 года по делу N А66-2034/2007 решение инспекции от 13.11.2006 N 2305/13739 признано недействительным.

Инспекция с решением суда не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, ссылаясь на правомерное привлечение общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), по пункту 7 статьи 366 НК РФ, доначислении налога на игорный бизнес за июнь-сентябрь 2006 года, пеней за несвоевременную уплату указанного налога.

Общество в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда законным и обоснованным.

Инспекция надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направила, в связи с чем дело рассмотрено в ее отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, инспекция провела камеральную налоговую проверку по вопросу исчисления обществом налога на игорный бизнес за июнь-сентябрь 2006 года.

Инспекцией установлено, что в представленной обществом декларации по налогу на игорный бизнес за июнь 2006 года исчислен налог на игорный бизнес с 2 объектов налогообложения - игровых автоматов, расположенных по адресу: проспект Ленина, 27 и снятых с регистрации 28.06.2006. Декларации по налогу на игорный бизнес за июль, август, сентябрь 2006 года не представлены.

В ходе проверки инспекция обследовала помещение игорного заведения, расположенного по адресу: г. Тверь, бульвар Гусева, д. 12-а (протокол осмотра (обследования) помещений налогоплательщика от 06.10.2006 года N 2) и установила, что общество не исчислило налог на игорный бизнес с 32 игровых автоматов, установленных по указанному адресу.

По результатам проверки инспекция составила акт от 19.10.2006 N 29-05/1119дсп и приняла решение от 13.11.2006 N 2305/13739, согласно которому общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную) уплату сумм налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 384 338 рублей, по пункту 7 статьи 366 НК РФ за нарушение требований о регистрации игровых автоматов в виде штрафа в размере 1 440 000 рублей, доначислен налог на игорный бизнес за июнь, июль, август, сентябрь 2006 года соответственно по каждому периоду в сумме 240 000 рублей, начислены пени в сумме 22 803 рублей.

В пункте 1 решения инспекцией зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в том, что общество не выполнило обязанность по своевременной уплате налога на игорный бизнес в бюджет, тем самым совершило виновное противоправное деяние, за которое пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность.

В соответствии со статьей 365 НК РФ налогоплательщиками на игорный бизнес признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Статьей 364 НК РФ установлено, что в целях главы 29 "Налог на игорный бизнес" НК РФ игорный бизнес - предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 366 НК РФ одним из объектов обложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат. Согласно статье 364 НК РФ игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 16.01.07 N 116 разъяснил, что, исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Согласно пункту 2 статьи 366 НК РФ каждый объект обложения налогом на игорный бизнес, указанный в пункте 1 статьи 366 НК РФ, подлежит регистрации в налоговом органе по месту его установки не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки этого объекта. Налогоплательщик также обязан регистрировать в налоговых органах любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта (пункт 3 статьи 366 НК РФ).

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения (пункт 4 статьи 366 НК РФ).

Из приведенных норм НК РФ следует, что постановке на учет подлежат игровые автоматы, используемые для проведения азартных игр, а налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, связанную с извлечением доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр, не являющейся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Согласно принятому инспекцией решению от 13.11.2006 N 2305/13739 вывод о занижении налогоплательщиком количества объектов обложения налогом на игорный бизнес и недоплате в бюджет налога на игорный бизнес за июнь-сентябрь 2006 года основан на протоколе осмотра (обследования) помещения - игрового зала, расположенного по адресу: г. Тверь, бульвар Гусева, д. 12-а, от 06.10.2006 N 2, объяснениях Арсеньевой А.А., Масленниковой Н.В., Беловой О.Ю.

Вместе с тем представленные в материалы дела объяснения Беловой О.Ю. от 30.01.2007, а также Антоновой Т.А. от 21.12.2006, Ширинова М.Ф. от 20.01.2007, Петрушина В.Н. от 02.02.2007 являются ненадлежащими доказательствами, поскольку взяты у вышеуказанных лиц после окончания налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения.

Объяснения Арсеньевой А.А. инспекцией в материалы дела не представлены, в объяснения Масленниковой Н.В. от 06.10.2006 указано, что она работает всего около месяца.

Также ненадлежащими доказательствами являются: объяснения Петрушина В.Н. от 01.11.2006, Смирнова А.И. от 06.10.2006, Смирновой Р.А. от 06.10.2006, Масленниковой Н.В. от 06.10.2006, Антоновой Т.А. от 01.11.2006, поскольку данные лица не предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В связи с тем, что осмотр зала игровых автоматов проведен инспекцией и УБОП при УВД Тверской области в октябре 2006 года, то есть за пределами проверяемого периода (июнь-сентябрь 2006 года), протоколы осмотра (обследования) помещений налогоплательщика и осмотра места происшествия от 06.10.2006 не подтверждают факт эксплуатации обществом в июне-сентябре 2006 года 32 игровых автоматов.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Инспекция не представила доказательств совершения обществом налогового правонарушения, выразившегося в занижении количества объектов обложения налогом на игорный бизнес и недоплате в бюджет налога на игорный бизнес за июнь-сентябрь 2006 года.

На основании изложенного начисление обществу налога на игорный бизнес за июнь-сентябрь 2006 года, пеней в соответствующей сумме, а также привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную) уплату сумм налога на игорный бизнес в виде штрафа в размере 384 338 рублей является неправомерным.

В пункте 2 решения проверки инспекцией зафиксировано налоговое правонарушение, выразившееся в том, что обществом не зарегистрированы игровые автоматы, размещенные в помещении игорного заведения, расположенного по адресу: г. Тверь, бульвар Гусева, д. 12-а.

В пункте 7 статьи 366 НК РФ установлена ответственность за названное нарушение в виде взыскания с налогоплательщика штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 названной статьи, более одного раза влечет взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Однако в связи с тем, что вышеуказанное нарушение установлено инспекцией за пределами проверяемых периодов (июнь-сентябрь 2006 года), привлечение к ответственности является неправомерным.

Доводы инспекции о направлении обществу акта камеральной налоговой проверки от 19.10.2006 N 29-05/1119дсп и решения от 13.11.2006 N 2305/13739 не находят своего подтверждения, поскольку инспекцией не представлено доказательств направления обществу именно вышеуказанных документов. На этом основании судом первой инстанции правомерно восстановлен срок на обжалование решения, поскольку копия решения направлена представителю общества - адвокату Михалюку А.Т. по его письменному запросу 30.03.2007.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение инспекции от 13.11.2006 N 2305/13739 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы инспекции отказано, а при принятии жалобы предоставлялась отсрочка по уплате госпошлины, в соответствии со статьями 102 АПК РФ, 333.21 НК РФ с учетом удовлетворения ходатайства об уменьшении размера госпошлины с инспекции подлежит взысканию госпошлина в сумме 500 рублей.

Руководствуясь статьями 102, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 17 сентября 2007 года по делу N А66-2034/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области - без удовлетворения.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области в федеральный бюджет госпошлину в сумме 500 рублей за рассмотрение дела в апелляционной инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

Т.В. Маганова А.В. Потеева