Наем и подряд рабочей силы: а есть ли разница? (взгляд экономиста) (М.Г. Беляева, "Управление персоналом", N 16, август 2006 г.)

Наем и подряд рабочей силы: а есть ли разница?
(взгляд экономиста)

Выбор формы договора имеет важное практическое значение для субъектов рынка труда. Если работник и работодатель заключают трудовой договор, их отношения регулируются трудовым законодательством, и работнику предоставляются существенные социальные гарантии. В случае же оформления гражданско-правового договора лицо, зачастую выполняющее те же трудовые функции, оказывается лишенным социальной защиты. В связи с этим все большее число работодателей, желающих снизить издержки на рабочую силу, предпочитают заключать с работниками договоры гражданско-правового характера.

От чего же зависит выбор той или иной формы договора, как определить, какая форма договора соответствует отношениям субъектов рынка труда? В комментарии к статье 56 Трудового кодекса РФ в качестве основных критериев разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда, юристы называют следующие признаки:

1) специфика обязанности, принимаемой на себя по трудовому договору работником, выражающаяся в выполнении работы по определенной специальности, квалификации или должности, то есть обусловленной соглашением сторон трудовой функции;

2) выполнение работы с подчинением внутреннему трудовому распорядку;

3) обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, предусмотренные законом и иными нормативными правовыми актами о труде, соглашениями, трудовым договором, а также своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату*(1).

В расшифровке первого признака трудового договора поясняется, что трудовой договор с работником заключается для осуществления им определенной трудовой функции, в то время как гражданско-правовые договоры заключаются для выполнения определенной работы, целью которой является достижение конкретного конечного результата. При достижении этого результата действие договора прекращается. Таким образом, выходит, что выполнение определенной работы по гражданско-правовому договору - это способ достижения результата, оговоренного в договоре, а "трудовая функция работника, как правило, не направлена на достижение какого-либо конечного результата"*(2).

Подобный критерий разграничения трудовых и подрядных отношений представляется не очень убедительным. Во-первых, любой труд как целесообразная деятельность человека всегда направлен на достижение какого-либо результата, и проблема в том, что не всегда этот результат можно измерить или в этом имеется необходимость (смысл). Во-вторых, в соответствии со статьей 59 ТК РФ срочный трудовой договор заключается для проведения срочных работ по предотвращению аварий, катастроф, эпидемий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств, для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности организации (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), то есть работ, как раз и предполагающих достижение конкретных конечных результатов. Почему тогда в одном случае заключается срочный трудовой договор, а в другом - договор подряда, неясно.

Второй указанный в комментарии признак - выполнение работы с подчинением внутреннему трудовому распорядку. Некоторые авторы добавляют еще прикрепленность работника к определенному рабочему месту и подчинение дисциплине труда*(3). Подчинение хозяйской власти, или "управляемость труда", юристы еще в начале прошлого века признали основным критерием отнесения отношений к трудовым (и, соответственно, регулируемым трудовым законодательством). В соответствии с трудовым договором работодатель, нанимающий работника, может требовать от него соблюдения режима рабочего времени, производственной дисциплины, выполнения приказов и инструкций. Независимый же подрядчик обычно представляется более свободным в своих действиях: он самостоятельно определяет продолжительность рабочего времени и режим работы, выбирает по своему усмотрению способ достижения оговоренного в договоре результата.

Но всегда ли по признакам подчинения внутреннему трудовому распорядку, наличия у работодателя права управлять поведением работника и прикрепленности работника к определенному рабочему месту можно разграничить различные типы отношений?

Во-первых, многие виды работ вне зависимости от правового статуса их исполнителя (работник он или подрядчик) могут контролироваться лишь на заключительном этапе, по их конечным результатам. Это в первую очередь касается работ, выполняющихся за пределами фирмы (труд страховых и рекламных агентов, агентов по продаже недвижимости, брокеров и пр.). Даже наняв работников, не всегда работодатель имеет возможность осуществлять мониторинг их труда. Очевидно, что не имеет смысла удваивать штат сотрудников для того, чтобы приставить контролера к каждому работнику. Да и для того чтобы оценить количество и качество труда исполнителя, контролеры должны обладать квалификацией не ниже, чем у него.

С развитием информационно-коммуникационных технологий, повышением сложности труда, увеличением роли сферы услуг значение фактора непосредственного контроля за поведением исполнителя еще более сокращается. Не все работы можно проконтролировать, и не везде необходимо соблюдение правил внутреннего трудового распорядка. В сфере наемного труда оказываются не только работники, трудящиеся на территории работодателя, но и "телеработники", использующие преимущества дистанционной занятости, работающие на дому. Степень автономии их труда может быть даже выше, чем у подрядчиков, исполняющих работы по заказу, а возможность контроля их труда работодателем - ниже.

При интеллектуальном творческом труде непосредственный контроль за работником неэффективен, ведь работодатель не имеет возможности наблюдать за мысленными процессами исполнителя. Новые идеи могут приходить не только в рабочее время, когда работник сидит за столом, но и в свободное время. Точное исполнение инструкций работодателя и высокая интенсивность труда не являются, как прежде, основными условиями роста его производительности.

Во-вторых, даже в ситуациях, когда есть возможность осуществлять мониторинг деятельности исполнителя, не всегда это целесообразно и экономически эффективно. Не случайно на практике все большее внимание уделяется не детализированному административному контролю, а другим методам стимулирования трудовой активности. Причем акцент делается не только на экономических стимулах, но и на формировании лояльности работника компании, создании единой команды, скрепленной чувством долга и преданности фирме.

Таким образом, работодатель не всегда может и стремится контролировать процесс труда наемных работников и выполнение ими правил внутреннего трудового распорядка, так же, как и заказчик, который осуществляет контроль качества и количества продукта, производимого по договору подряда, лишь на этапе передачи ему продукта. Причем в соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса РФ (часть вторая) заказчик даже имеет возможность в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность, что еще более затрудняет отделение подрядных отношений от трудовых. Ведь, проверяя ход и качество работы, заказчик вряд ли удержится от высказывания своих замечаний и пожеланий. В хозяйственной практике нередки ситуации, когда работодатель, заключив с работником договор подряда, тем не менее, весьма тщательно контролирует процесс его труда, дает указания и требует выполнять свои требования. Поэтому по критерию контроля тоже вряд ли можно судить о характере отношений субъектов рынка труда.

Некоторые правоведы считают, что отличительным признаком трудового договора является выполнение работы в общем процессе труда*(4). Действительно, необходимость подчинения правилам внутреннего трудового распорядка связана с кооперацией труда, и распределение трудовых функций, регулирование ритма и интенсивности работ, регламентация рабочего времени и времени отдыха, то есть воспроизведение определенного трудового порядка повышает эффективность коллективного труда. Но по найму может трудиться и один работник, а в подрядные отношения может вступать целая бригада (артель), совместно выполняющая работы. Деятельность бригады также, как правило, регулируется нормами и правилами (формальными или неформальными). Поэтому сам факт кооперации труда не имеет решающего значения для определения формы отношений между субъектами рынка труда.

Третий признак отличия трудового договора от смежных гражданско-правовых - обязанность работодателя своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. По трудовому договору работодатель обязан вовремя (как правило, дважды в месяц) оплачивать труд работника по установленным нормам в зависимости от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда. Заработная плата устанавливается на базе заранее определенной системы оплаты, размера тарифной ставки или должностного оклада, различного вида выплат (статья 135 ТК РФ). Получаемая заработная плата не может быть ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (статья 133 ТК РФ).

Договор подряда и другие гражданско-правовые договоры предполагают оплату по окончании работы за ее конечный результат (произведенные товары, оказанные услуги и пр.) в соответствии с ценой, обусловленной договором, при условии что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика - досрочно (статья 711 ГК РФ). Но, поскольку в гражданско-правовых договорах могут быть оговорены самые разные условия, начиная от выплаты аванса и кончая оплатой промежуточных стадий работ, ориентация исключительно на сроки выплат вознаграждения тоже может привести к неверным выводам. Тем более что оплата наемных работников также может осуществляться исключительно по результатам, а не затратам труда (например, сдельная оплата труда надомников, оплата на основе "комиссионных"). Очевидно, что оплата труда исполнителя также зависит от его квалификации и сложности выполняемой работы.

С точки зрения экономиста большее значение имеет не форма оплаты труда, а собственность на средства производства. Наличие средств производства у предпринимателя и отсутствие их у работника считается основной причиной найма последнего в силу отсутствия у него альтернатив. К тому же собственник средств производства заинтересован в бережном и эффективном использовании своего имущества, что и вызывает необходимость контроля самого процесса труда, а не только его результатов. Предпринимателю легче контролировать наемного работника, нежели независимого подрядчика. При невозможности осуществлять контроль за использованием средств производства их собственник может нести убытки из-за недобросовестного поведения подрядчика по отношению к имуществу.

Но можно ли считать собственность на средства производства, при помощи которых осуществляется работа, основным признаком разграничения отношений найма и подряда и исходить из того, что если средства производства принадлежат исполнителю работы, то это договор подряда, а если работодателю, то это трудовой договор? В российском трудовом праве при определении трудовых отношений собственность на средства производства никак не учитывается (статья 15 ТК РФ). В гражданском же законодательстве, регулирующем подрядные отношения, предполагается, что исполнители работы не только самостоятельно определяют способы ее выполнения, но и, как правило, выполняют ее из своих материалов, своими силами и средствами (часть 1 статьи 704 ГК РФ). Тем не менее в другой статье предусмотрена возможность использования подрядчиком не только своих материалов, но и материалов заказчика (статья 713 ГК РФ). В хозяйственной практике достаточно широко распространены случаи, когда работодатели, заключившие с работниками договоры подряда, обеспечивают их оборудованием и всеми материалами, необходимыми для осуществления работ. Оборудование также может быть взято одной из сторон в аренду, а может быть в собственности каждой их сторон. Например, наемный работник, работающий дистанционно, может дома использовать принадлежащий ему компьютер и средства связи, а приходя в офис работодателя, работать на его оборудовании. В условиях, когда во многих сферах деятельности решающим фактором становятся не накопленные средства производства, а знания и информация, что характерно для постиндустриального общества, значение фактора собственности снижается.

Определить природу отношений между сторонами исходя из наличия у одной из сторон прав собственности на средства производства, на наш взгляд, невозможно. К неправильным выводам может привести и применение в целях разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений критерия использования личного труда.

Использование личного труда (а не привлечение других лиц) является одним из признаков трудовых отношений, регулируемых трудовым договором. В статье 15 Трудового кодекса РФ подчеркивается, что "трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции...". Но в договоре подряда в соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса РФ также может быть предусмотрена обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (аналогично - и с договором возмездного оказания услуг), поэтому этот критерий может дезориентировать исследователя.

На взгляд экономиста, все же существует более четкий критерий разграничения отношений найма и подряда - распределение бремени риска между субъектами рынка труда. Если риск случайной гибели или повреждения результата работы до его приемки заказчиком несет исполнитель работы, это отношения подряда. Независимый подрядчик в случае указанных случайных событий полностью или частично утрачивает право на оплату выполненной работы. В случае отношений найма подобные риски ложатся на работодателя, а работник сохраняет свое право на получение платы за выполнение им предусмотренной трудовым договором функции, хотя предполагаемый результат по не зависящим от работника обстоятельствам и не был достигнут.

Из экономической теории известно, что предпринимателями становятся люди, более склонные к риску, а наемные работники в отличие от них стремятся его избегать, предпочитая более стабильный, хотя и меньший доход. Заключая трудовой договор, работники передают работодателю не только полномочия по использованию их рабочей силы, но и риск, связанный с колебаниями рыночного спроса на производимые ими товары и другими неблагоприятными обстоятельствами.

Так кто же будет принимать на себя риск при заключении гражданско-правового договора? В соответствии с Гражданским кодексом РФ в качестве исполнителя при заключении договора подряда могут выступать как юридическое лицо (фирма), так и обычный гражданин, выполняющий работу лично. В случаях когда подрядчиком является фирма, она и несет бремя риска при случайной гибели или повреждении результата работы. Так как фирма нейтральна к риску и, как правило, имеет возможность, обладая финансовыми резервами, диверсифицировать риски, это вполне оправданно.

Но следует ли возлагать риск на гражданина, лично выполняющего работу и не являющегося при этом предпринимателем? В экономической теории индивидуальные независимые экономические субъекты, не вступающие в отношения найма с работодателем, рассматриваются как самозанятые. К ним относятся работающие в домашнем хозяйстве, занятые индивидуальным трудом, предприниматели, фермеры и т.п. Но лица, заключающие договоры подряда, возмездного оказания услуг и другие договоры гражданско-правового характера, если они не являются самостоятельными предпринимателями, в категорию самозанятых не включаются. Не относятся они по трудовому законодательству и к наемным работникам.

Таким образом, между наемным работником, передающим право управления своей рабочей силой работодателю, и предпринимателем существуют промежуточные ступени, которые на сегодня не определяются экономической наукой. Не все работники, вступающие в отношения с заказчиком трудовых услуг и заключающие не трудовые, а гражданско-правовые договоры, регистрируют собственные предприятия и выступают как фирмы, хотя в западной литературе по менеджменту подобный подход к так называемым "свободным агентам" довольно распространен: "каждого работника можно считать "отдельной компанией, состоящей из одного человека" ...он переносит свой опыт с проекта на проект, пользуясь им в любой точке мира"*(5). Представляется, что гражданина, не являющегося предпринимателем, вступающего в отношения с заказчиком трудовых услуг и выполняющего работу лично, так же, как и в случае наемного труда, логичнее считать работником, хотя он и в большей степени сохраняет свою автономию.

Федеральная служба государственной статистики России при проведении статистических обследований населения по проблемам занятости уже относит работников, заключивших договоры подряда и другие договоры гражданско-правового характера, к работающим по найму (или наемным работникам) наряду с работниками, заключившими трудовой договор (постоянными работниками, работниками, нанятыми на определенный срок, а также выполняющими случайные или эпизодические работы)*(6).

В административно-командной экономике отношения найма были основной формой взаимодействия работника и работодателя, причем практически все трудоспособное население нанималось одним работодателем - государством. Договоры подряда и другие договоры гражданско-правового характера были скорее исключением, чем правилом. При переходе к рыночной экономике, предполагающей взаимодействие множества самостоятельных субъектов хозяйственной деятельности, количество заключаемых гражданско-правовых договоров резко возросло.

Выбор формы договора в настоящее время, на наш взгляд, зависит прежде всего не от наличия или отсутствия тех или иных признаков трудовых отношений, сформулированных в Трудовом кодексе, а от иных факторов. В первую очередь это желание или, напротив, нежелание работодателя нести дополнительные издержки на рабочую силу, возлагаемые на него в случае заключения трудового договора. Если работодатель заинтересован в долгосрочном сотрудничестве с конкретным работником и стремится удержать его, то, скорее всего, он заключит с ним трудовой договор и, возможно, даже предложит дополнительные социальные льготы сверх предусмотренных трудовым законодательством. В случае если работник не обладает специфическим человеческим капиталом и ему легко найти замену, работодатель будет стремиться сократить издержки его привлечения к труду.

На выбор формы договора оказывает влияние и финансовое положение действующих предприятий. Иногда работодатели, едва сводя концы с концами, просто не имеют средств на оплату работникам отпусков, пособий по временной нетрудоспособности и другие социальные льготы. Издержки выполнения норм Трудового кодекса достаточно велики и для некоторых мелких фирм оказываются неподъемными*(7).

Предлагаемые работнику условия договора во многом зависят от текущей ситуации на рынке труда. До тех пор пока предложение рабочей силы будет превышать спрос на нее, работодатель будет диктовать свои условия не имеющему лучших альтернатив работнику. В настоящее время заключение договора подряда или любого другого гражданско-правового договора не худший для работника вариант. Это лучше, чем полное отсутствие правового оформления их отношений.

Тенденции к уходу от заключения трудовых договоров с работником характерны не только для переходной экономики России, но и для стран с развитой рыночной системой. Поскольку заключение стандартного (на неопределенный срок) трудового договора с работником ведет к возникновению серьезных обязательств перед работником, а увольнение работника представляет собой довольно сложную процедуру, работодатели предпочитают брать работников на определенный срок. С целью сокращения издержек на рабочую силу фирмы все чаще прибегают к использованию услуг работников различных специализированных компаний (аутсорсингу) и кадровых агентств (аутстаффингу, то есть использованию заемного труда), не связывая себя трудовыми договорами с работниками. Конечно, можно по-разному относиться к этим тенденциям, но все же следует признать, что усиление гибкости рынка труда, в том числе и за счет расширения нестандартных форм занятости, вызвано объективными причинами.

Использование альтернативных стандартному трудовому договору способов оформления отношений с работником, сокращающих затраты на оплату и квазипостоянные издержки на труд (прежде всего выплаты в пенсионные, страховые и другие фонды), повышает рентабельность и конкурентоспособность предприятий, что особенно важно в условиях глобализации мирового хозяйства. Нетипичные формы занятости позволяют фирмам легче приспосабливаться к колебаниям рыночной конъюнктуры. Так, при сокращении спроса на продукцию фирме проще избавиться от избыточных работников, если они были приняты на определенный срок или по гражданско-правовому договору. Развитие компьютерных технологий, стремительное развитие сферы услуг, подстраивающейся под потребности индивидуального потребителя, также требуют появления более гибких форм взаимодействия работников и работодателей, чем это было при крупносерийном производстве, основанном на жестком разделении труда и сориентированном на массового покупателя.

Бесспорно, усиление гибкости рынка труда и индивидуализация отношений работника с работодателем на фоне ослабления государственного и профсоюзного регулирования трудовых отношений отвечают прежде всего интересам работодателей, снижая их издержки на рабочую силу. И если первоначально в развитых промышленных странах переход на нестандартные формы занятости был добровольным, то сейчас он носит все более вынужденный характер. Флексибилизация рынка труда, развитие нетипичных форм занятости, будучи явлением объективным, сокращает стабильность положения работников, степень их социальной защищенности и усиливает социальные неравенства. Наиболее слабые позиции у пожилых людей, женщин, молодежи и работников низкой квалификации.

В России, как и во многих странах, уже произошел раскол рынка труда на первичный (со стабильной занятостью в режиме полного рабочего времени, достойной заработной платой, возможностями профессионального и карьерного роста) - так называемое "ядро", и вторичный (с нестабильной занятостью, низкой заработной платой, отсутствием возможностей продвижения по служебной лестнице) - "периферию". Каждый сегмент этого рынка фактически представляет собой обособленный рынок труда с различными институтами, регулирующими его деятельность, различными условиями труда и его оплаты, различными правилами поведения, нормами трудовой этики и т.д. В этой ситуации, на наш взгляд, право должно сокращать, а не увеличивать раскол рынка труда на замкнутые сектора с затрудненной мобильностью между ними.

Поскольку, как мы выяснили, границы между наемными работниками и гражданами, выполняющими различные виды работ для работодателей, размыты, представляется недопустимым положение, когда трудовое законодательство защищает интересы одних работников, а именно - занятых по трудовому договору, и игнорирует проблемы других субъектов трудовой деятельности. Так как работающие по гражданско-правовым договорам чаще всего оказываются именно на "периферии" рынка труда и в связи с тем, что практика заключения договоров гражданско-правового характера получила столь широкое распространение, представляется совершенно необходимым урегулировать в трудовом законодательстве проблемы использования их труда.

По нашему мнению, существуют два возможных варианта выхода из ситуации, которая, по сути, дискриминирует "периферийных" работников, и без того занимающих более слабые позиции на рынке труда по сравнению с работниками кадрового "ядра" организаций, занятыми на постоянной основе.

Первый - регулировать труд физических лиц, заключающих договоры подрядного характера, Трудовым кодексом, так же, как лиц, работающих по совместительству, занятых на сезонных работах, надомников и др. По нашему мнению, можно включить дополнительную главу в раздел ХII части четвертой "Особенности регулирования труда отдельных категорий работников" и регламентировать особенности заключения и реализации договоров с этой группой работников.

Вторым и, возможно, более эффективным решением проблемы защиты работников, трудящихся в настоящее время по гражданско-правовым договорам, является расширение перечня случаев и работ, для выполнения которых могут заключаться срочные трудовые договоры. Ограничение практики их применения лишь установленными в статье 59 ТК РФ случаями приводит к тому, что многие работодатели вместо того, чтобы заключить трудовой договор на неопределенный срок (как предполагает законодатель), оформляют гражданско-правовые договоры или вовсе не оформляют юридически отношения с работником. Это приводит к уходу трудовых отношений "в тень", что, как правило, еще более ущемляет интересы работников. Увеличение возможностей использования работодателем срочных трудовых договоров, предполагающих меньшую социальную нагрузку на работодателя и, соответственно, меньшие издержки, может кардинально изменить ситуацию в сфере трудовых отношений, создав предпосылки для постепенного вывода их из неправового поля в цивилизованное русло. Любая из этих мер способна повысить степень социальной защищенности работников, заключающих договоры гражданско-правового характера, и, скорее всего, приведет к сокращению практики заключения подобного рода договоров.

М.Г. Беляева,

кандидат экономических наук

"Управление персоналом", N 16, август 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: Контракт: "Инфра-М", 2005. С. 169-170.

*(2) Там же. С. 170.

*(3) Еналеева И.Д., Мизюн Н.В. Справочник работодателя // Трудовое право. 2005. N 7-8. С. 17.

*(4) Сафонов М.Н. Трудовые договоры: особенности практического применения // Журнал российского права. 2003. N 8. С. 68; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: Контракт: "Инфра-М", 2005. С. 57.

*(5) Как превратить знания в стоимость: Решения от IBM Institute for Business Value. М.: "Альпина Бизнес Букс", 2006. С. 26.

*(6) См.: Ежеквартальный статистический бюллетень "Обследование населения по проблемам занятости". К работающим не по найму в статистике относят 4 категории лиц: работодателей, самостоятельно занятых лиц, членов производственных кооперативов, помогающих на семейном предприятии.

*(7) Но, несмотря на то что есть фирмы, испытывающие серьезные экономические трудности, не следует преувеличивать значение этого фактора. Многие вполне успешные предприятия в целях "оптимизации" налогообложения "не показывают" в статистической отчетности свою прибыль и считаются убыточными.