Вопросы правовой регламентации действий правоохранительных органов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (Н.Н. Лашко, "Ваш налоговый адвокат", N 2, II квартал 2004 г.)

Вопросы правовой регламентации действий правоохранительных органов
при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Действующим законодательством предусмотрено осуществление проверочной деятельности оперативно-розыскных органов как при выявлении признаков преступления, так и на стадии возбуждения уголовного дела. Однако есть множество практических аспектов названной деятельности, не урегулированных должным образом. В частности, не установлены сроки принятия решений по результатам оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), направленных на выявление признаков преступления (в том числе в налоговой сфере), а также срок, когда орган дознания в рамках оперативно-розыскной деятельности (ОРД) обязан рассмотреть выявленные материалы и принять по ним решение о направлении органу предварительного следствия.

Нечетко и даже противоречиво определены полномочия органа дознания по изъятию документов. Законодательством не предусмотрены разумные ограничения в изъятии документов, имеющих отношение к уголовному преследованию, и органу дознания предоставлена значительная свобода усмотрения. Предусмотренные п. 25 ст. 11 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-I "О милиции" ограничения изъятия документов на срок не более семи суток, а если такое изъятие приведет к приостановке деятельности организации - на срок не более 48 часов, не могут решить проблемы регламентации.

Несмотря на то что указанные поправки в Законе о милиции создают регламентацию доследственных действий органа дознания, нельзя признать их исчерпывающими и решающими проблему целиком. Закон о милиции является статусным, а не процессуальным актом. Положениями п. 25 ст. 11 Закона о милиции устанавливаются некоторые гарантии добросовестности сотрудника органа дознания в виде привлечения понятых, но вовсе не предусматриваются права преследуемого лица на защиту своих интересов. Право обжалования действий сотрудника милиции не исчерпывает вопроса о праве на защиту, поскольку полная его реализации, на наш взгляд, предполагает решение вопроса о допуске адвоката к участию в проверочных мероприятиях с участием понятых, гарантируя ненарушение прав уже на этапе сбора сведений. Совершенно не понятно, почему привлечение понятых допускается, а привлечение адвоката в рамках проверки не разрешено. Следовало бы предусмотреть участие адвоката по желанию преследуемого лица, если проверка касается объекта его прав.

Обратим внимание на "привязку" п. 25 ст. 11 Закона о милиции к требованиям административного и уголовного процесса. Указание на то, что мотивированное постановление начальника органа дознания на проведение проверочных мероприятий выносится при наличии данных об уголовно или административно наказуемом нарушении закона, вовсе не исключает по своей сути проведение ОРМ, направленных только на выявление таких данных. Можно предположить, что Закон о милиции вовсе не ограничивает проведение других гласных ОРМ без соблюдения описанного порядка. В рассматриваемом пункте речь идет об ограничениях на изъятие документации, но ничего не сказано об изъятии цифровых носителей информации. Как известно, подавляющее большинство организаций ведет учет в компьютерной форме. Значит, ничто не мешает работать с этими источниками информации и изымать их вне всяких сроков и процедур.

Очевидно, что понятие "приостановление деятельности организации" также требует дополнительного разъяснения. Как быть в случаях, когда производственный процесс сам по себе остановлен не будет, но организация понесет несоизмеримые материальные потери в связи с изъятием документов и опечатыванием производственных и иных помещений. По всей видимости, следует предусмотреть соразмерность ущерба от предполагаемого преступления и мер воздействия, а также принять в расчет возможности работы отдельных подразделений организации при изъятии документов.

Таким образом, ограничение на действия, "приостанавливающие деятельность организации", требует уточнения.

Кроме того, неясен статус некоторых указанных в п. 25 ст. 11 Закона о милиции проверочных действий и их доказательственного значения. Следует ли распространять порядок досмотра личного транспорта на проверку сведений об уголовном преступлении? Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает такого проверочного действия, нет его и в перечне ОРМ по Федеральному закону от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД).

Приведение практики применения в порядок опять возложено на ведомственные приказы и разъяснения, поскольку при прочтении изменений вопросы не снимаются.

Следует отметить, что к органам дознания, имеющим право проведения ОРМ, помимо органов внутренних дел отнесены органы ФСБ России; федеральные органы государственной охраны; ГТК России; СВР России; Минюста России; органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (п. 1 ст. 13 Закона об ОРД). Статусные законы об этих правоохранительных органах не содержат подобных ограничений на проведение ОРМ (например, ст. 13 Федерального закона от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ "О федеральной службе безопасности"; ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации").

Неурегулированность часто приводит к недостаточно обоснованным требованиям органа дознания о представлении документов и их изъятию на неопределенно долгий срок. Мнимая коллизия возникла "благодаря" противоречивому толкованию положений о полномочиях органа дознания: специального законодательства о банковской тайне (ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности"), Закона о милиции (ст. 11), Закона об ОРД (ст. 15), УПК РФ (ст. 20), налогового законодательства (ст. 36, 102 НК РФ) и др., а также в связи с неопределенностью статуса некоторых проверочных действий правоохранительных органов.

Кроме того, существует неоправданное дублирование функций правоохранительных органов в их практической деятельности.

Полномочия органа дознания часто основываются на подзаконных актах (приказах, инструкциях), в которых дополнительно регламентируются процедуры и порядок изъятия документации при проведении ОРМ (например, приказ ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России и СВР России от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410/56 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд").

Весьма распространены ситуации нарушения конституционных прав на защиту и квалифицированную юридическую помощь лиц, в отношении которых ведется оперативно-розыскная деятельность и фактическое уголовное преследование.

В этих случаях адвокат со стороны опрашиваемого вынужден "доказывать" сотруднику органа дознания законность и необходимость своего присутствия во время опроса, изъятия документов, при урегулировании отношений по поводу представления документов и предметов.

Сотрудники органа дознания обычно мотивируют свои действия тем, что во время производства оперативных мероприятий, например опроса, уголовное дело еще не возбуждено, а потому защитника или адвоката в деле быть не может. Из чего, как правило, делается вывод, что адвокат опрашиваемому не положен. В таких ситуациях адвокат вынужден решать проблему допуска к участию в опросе (изъятии документов, обследовании помещения и пр.) "индивидуально" с сотрудником органа дознания, каждый раз убеждая этого сотрудника в ошибочности его понимания права на защиту.

Рассматривая этот вопрос, следует обратиться к положениям Конституции РФ, которые определяют право на защиту, а также право на самозащиту (ч. 1 ст. 48, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

В Постановлении от 27 июня 2000 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова" КС РФ однозначно установил, что нормы ст. 48 Конституции РФ подлежат прямому применению и не связаны с наделением лица, чьи права ограничиваются, каким-либо процессуальным статусом.

Проблема в том, что законодательство об оперативно-розыскной деятельности органов дознания, в отличие от уголовно-процессуального закона, не предусматривает напрямую участия адвоката при проведении ОРМ. Практически положения Конституции РФ не применяются без дополнительной регламентации.

Одним из немногих тактических приемов, заставляющих допустить адвоката, является разъяснение опрашиваемому лицу его прав не давать никаких объяснений и настаивать на присутствии адвоката как на непременном условии участия лица в опросе (ином ОРМ), а также информирование об этом сотрудника органа дознания.

Специальным законодательством предусмотрена возможность судебного обжалования неправомерных действий органа дознания и даже истребования собранных материалов (ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Однако такая возможность связывается с необходимостью доказывания, что ОРМ причинили вред или ущерб или были проведены с нарушением закона. Вместе с тем орган дознания вправе неопределенно долго сохранять добытые по прекращенному оперативному делу материалы конфиденциального характера, если это связано со служебной необходимостью (ч. 7 ст. 5 Закона об ОРД).

Таким образом, возникает определенная свобода усмотрения, защищенная режимом служебной и государственной тайны.

В практике Конституционного Суда Российской Федерации имеется большое количество решений по жалобам на неконституционность полномочий органов дознания (см., например, Определения КС РФ от 1 декабря 1999 г. N 211-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина К.О. Барковского на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"; от 4 февраля 1999 г. N 18-О "По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Суд счел нормы осекретности при проведении ОРМ соответствующими Конституции РФ, а предусмотренные ст. 5 Закона об ОРД возможности судебного обжалования - достаточными для обеспечения неприкосновенности или восстановления нарушенных прав граждан.

Безусловно, сами по себе нормы декларируют гарантии, но фактически эффективно собрать доказательства причиненного вреда и (или) ущерба, а тем более убедить суд в наличии причинной связи убытка с ОРМ не всегда просто. Происходит это, в частности, потому, что в порядке проведения ОРМ отсутствуют четкие механизмы допуска к участию в этих мероприятиях адвоката "разрабатываемого" лица.

Вопрос доказывания и доказательств, полученных на стадии оперативной проверки сведений и сообщений о преступлении, также напрямую связан с правом на защиту и со статусом материалов, изымаемых при проведении предварительной проверки.

С одной стороны, в действующем УПК РФ прямо указано на недопустимость доказательств, полученных с нарушением закона, с другой стороны, предусмотрен порядок "легализации" сведений, собранных в ходе доследственной работы. В частности, УПК РФ позволяет приобщать к делу предметы и документы в качестве доказательств на основании ходатайств. Введение документов в материалы уголовного дела в качестве доказательств возможно, например, через назначение экспертизы. Сведения по делу могут быть реализованы в виде рапорта сотрудника органа дознания (например, при решении вопроса о возбуждении уголовного дела). Можно рассматривать и ряд других возможностей появления в материалах дела изъятых вне процессуального порядка документов и предметов. Очевидно, что перспектива признания таких доказательств недопустимыми в судебном процессе совершенно неоднозначна и требует дополнительной регламентации.

Практика деятельности органов дознания при проведении ОРМ показывает, что фактически уголовное преследование начинается задолго до возбуждения уголовного дела. Следовательно, актуальна проблема квалифицированной защиты интересов налогоплательщика уже на стадии сбора сведений, необходимых для возбуждения уголовного дела (трансформируемых в дальнейшем в доказательства).

Дополнительной регламентации требует участие адвоката при сборе материалов органами дознания путем наделения адвоката возможностью уже на этом этапе представлять сотрудникам органа дознания сведения оправдательного характера. Такой подход позволил бы не только предотвратить необоснованное вторжение в сферу частных интересов со стороны государства, но и исключил бы необоснованные расходы надеятельность органов следствия по расследованию бесперспективных уголовных дел, а следовательно, и расходы на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ. Именно в этом могли бы найти проявление принципы состязательности в уголовном процессе. Безусловно, такой подход небезупречен. Можно говорить о нарушении принципа разделения процессуальных функций и противоречиях существующей концепции уголовного процесса. Однако практика применения закона не позволяет говорить о безупречности деятельности правоохранительных органов. Предлагаемые меры могли бы существенно сократить потери от неоправданного уголовного преследования на самых ранних стадиях. Концепция уголовно-правового иска, с недавних пор появившаяся в науке уголовного процесса, позволяет в своем развитии предлагать и дополнительные досудебные формы урегулирования возможных претензий, не прибегая к мерам уголовно-процессуального принуждения в полном объеме.

Следует обратить внимание еще на один процедурно-процессуальный момент в связи с расследованием "налоговых" преступлений. Практически каждое "налоговое" преступление связано с мерами налогового контроля и, как следствие, с арбитражными исками по оспариванию решений налоговых органов. Часто решение вопроса о возбуждении уголовного дела напрямую зависит от решения арбитражного суда. Именно в его компетенцию входит решение спора о правомерности начисления недоимки, пеней и штрафов по налоговым обязательствам. Вместе с тем следователь формально не связан решением суда и вправе принимать решение об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении вне зависимости от мнения арбитражного суда. Даже зная о том, что иск находится в арбитраже, следователь иногда принимает решение о возбуждении дела несмотря на значимость выводов суда по иску.

Таким образом, распространена ситуация, когда "оправдывающее" решение арбитражного суда не создает никакой преюдиции и не рассматривается в качестве доказательства отсутствия события или состава преступления.

Все указанные противоречия также ведут к неоправданным расходам государства и налогоплательщика по урегулированию взаимных претензий в рамках уголовного процесса.

Если в арбитражном производстве такое взаимодействие сопровождается полноценным равноправием сторон, то на стадии предварительного расследования состязательность носит скорее номинальный характер. Перевес оказывается на стороне органов государства и обеспечивается дополнительными возможностями процессуального принуждения в виде мер пресечения и различных обеспечительных мер.

Выходом из описанной ситуации стало бы полноценное распространение прав на защиту от "уголовного преследования" на этапе выявления и проверки сведений о преступлении, при проведении ОРМ (и в первую очередь это относится к "налоговым" преступлениям).

Полагаем, что право на участие адвоката следует распространить на гласные оперативно-розыскные мероприятия, особенно проводимые с согласия суда или лица, вовлекаемого в такие мероприятия. Нужно определить необходимый минимум полномочий адвоката по присутствию и контролю над соблюдением прав представляемого лица.

Очевидно, что стоит рассмотреть порядок изъятия документов и предметов при проведении мероприятий проверочного характера. Такие правила существуют для мер налогового контроля, следовательно, их распространение на гласные оперативные мероприятия позволит избежать убытков налогоплательщиков в связи с неграмотным или сплошным изъятием документации. Следует говорить не об ограничении прав органов дознания, а о регламентации указанного порядка, об изготовлении копий документов, порядке выдачи оригиналов документов при условии представления надлежаще заверенных копий и т.п.

Кроме того, необходимо предусмотреть сроки направления сформированных материалов для принятия решения о возбуждении уголовного дела.

Безусловно, такие ограничения не должны изменять особый статус оперативно-розыскных структур, но должны создавать гарантии соблюдения прав граждан и обеспечивать им возможность своевременной реакции на нарушение прав.

Н.Н. Лашко,

адвокат АК "АНО "ФБК-Право"

"Ваш налоговый адвокат", N 2, II квартал 2004 г.