Неустойка, выраженная в неденежной форме (Р.С. Бевзенко, "Законодательство", N 6, июнь 2006 г.)

Неустойка, выраженная в неденежной форме

1. Возможность выражения неустойки в иных, чем денежная, формах давно привлекает к себе внимание юристов - как теоретиков, так и правоприменителей. Подходы к пониманию конструкции так называемой "товарной неустойки", которые сложились в нашей судебной практике, ориентированной в основном на буквальное толкование и понимание текста гражданского закона, безусловно, заслуживают внимания исследователей. Дело в том, что отечественные суды традиционно придерживаются принципа "чего нет в ГК - того не может быть вообще", тем самым опровергая точку зрения Д.И. Мейера о том, что "коренное правило для юриста - всячески поддерживать сделку, ибо нельзя предполагать, что участники ее действовали напрасно, а, напротив, дoлжно дать место предположению, что они хотели постановить нечто действительное"*(1).

Товарную неустойку постигла печальная участь: этот институт был изъят из текстов гражданских кодификаций 1964 и 1994 гг. и стал объектом негативного отношения судов - последние рассматривают соглашения о неденежной неустойке как ничтожные сделки. Рассматриваемый гражданско-правовой механизм, имеющий многовековую историю, оказался под угрозой забвения.

Тем не менее, наблюдение за товарным оборотом позволяет сделать вывод о том, что участники хозяйственной деятельности не спешат полностью отказаться от идеи применения товарной неустойки в договорной практике. Фактически это означает, что данный способ обеспечения обязательств для них удобен. Возможно, указанное обстоятельство поможет законодателю и правоприменителям принять верное решение - достаточно вспомнить старую мудрость о том, что дорогу надо строить там, где люди уже проложили тропинку.

В настоящей статье мы попытаемся дать историко-сравнительный анализ конструкции неденежной неустойки, определить ее место в системе способов обеспечения исполнения обязательств, а также разрешить ряд более частных, но не менее интересных гражданско-правовых проблем, которые могут возникнуть у участников оборота при применении обсуждаемого способа обеспечения исполнения обязательства.

2. В римском праве неустойка (poena) состояла в условном стипуляционном обещании уплатить деньги, если не будет исполнено основное обещание, например: "Обязуешься ли дать раба Памфила? Если не дашь его, обязуешься ли дать сто?"*(2). Как отмечали исследователи, подобная конструкция неустойки (т.е. использование стипуляции) позволяла получить в случае нарушения соглашения не только денежную сумму, но и иные вещи*(3). В частности, Ф.К. Савиньи писал, что в качестве неустойки "обыкновенно выговаривается известная сумма денег, но и другие вещи могут быть предметом неустойки"*(4). Эту же мысль высказывал К.Ф. Чиларж: "Предметом стипуляции может быть все, что может быть предметом долга... В частности, посредством стипуляции производится обещание процентов и неустойки... Неустойка есть основанное на договоре обещание доставить что-либо (обыкновенно - уплатить денежную сумму) на случай неисполнения промитентом другого действия"*(5) (курсив мой. - Р.Б.).

Однако идея о возможности формулирования неустойки в неденежной форме была заимствована не всеми европейскими законодательствами. В частности, в наиболее соответствующем римской догме Гражданском кодексе (ГК) Франции нет прямой нормы, позволяющей выражать неустойку в неденежной форме. Определение неустойки, содержащееся в ст. 1226 ГК Франции, сформулировано довольно широко: "Условием о неустойке является такое условие, посредством которого лицо в целях обеспечения исполнения соглашения обязывается к чему-либо в случае неисполнения"*(6). Однако текст ст. 1229 ГК Франции наводит на мысль о том, что под неустойкой французский законодатель понимает исключительно денежную сумму*(7), так как условие о выплате неустойки признается "возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения основного обязательства". В статье 1230 ГК Франции говорится об "уплате неустойки". Аналогичный подход господствует и в известной нам французской литературе.

Авторитетнейший французский цивилист М. Пляниоль, рассуждая о природе неустойки, исходит из того, что она представляет собой денежную сумму, которая призвана заранее определить ущерб, который неисправный должник обязан возместить своему кредитору ("Сумма, составляющая предмет неустойки, заменяет собою вознаграждение за вред и убытки, присуждаемые судом"*(8)). Ж. де ля Морандьер, еще один французский цивилист, характеризует неустойку как твердую денежную сумму*(9), потому вопрос о существовании неденежной неустойки им даже не поднимается. Наконец, Е. Годэмэ называет неустойку "договорным определением убытков"*(10), что также, на наш взгляд, исключает возможность формулирования условия о неденежной форме неустойки.

Несколько иначе обстоит дело в германском гражданском праве и ориентированных на последнее правопорядках Австрии и Швейцарии. В соответствии с § 1336 Общего гражданского уложения (ОГУ) Австрии*(11) "договаривающиеся стороны могут постановить особое условие, что в случае, если бы обещание или вовсе не было исполнено, или же исполнено было ненадлежащим способом, либо слишком поздно, должна быть уплачена вместо вознаграждения за ущерб определенная денежная сумма или доставлено что-либо другое" (курсив мой. - Р.Б.).

И в ГК Франции, и в ОГУ Австрии ярко выражен так называемый "альтернативный подход" к соотношению убытков и неустойки: кредитор вправе требовать либо возмещения убытков, либо неустойку*(12). При этом неустойка, выраженная в неденежном эквиваленте, вполне соответствует идее об альтернативности неустойки и убытков, ведь последние всегда исчисляются в денежном выражении, и необходимость соотнесения их с неденежной неустойкой может вызвать некоторые затруднения. Альтернативное применение неустойки эти затруднения устраняет.

В Швейцарском обязательственном законе 1881 г.*(13) не упоминается о возможности существования неденежной неустойки, а в § 179-182 названного закона говорится об "уплате неустойки". В новой редакции Швейцарского обязательственного закона 1911 г.*(14) данный подход остался без изменений - в § 160-163 нет ни слова о том, что неустойка может иметь неденежное выражение, а в отношении неустойки по-прежнему употребляется термин "уплата".

В отличие от швейцарских кодификаций, в Германском гражданском уложении (ГГУ) неденежной неустойке посвящен отдельный параграф - § 342, в соответствии с которым "если в качестве неустойки предусмотрено иное исполнение, чем уплата денежной суммы, применяются § 339-341" (здесь содержатся общие нормы ГГУ о неустойке. - Р.Б.). В ГГУ, как и в Швейцарском обязательственном законе, был реализован принцип "убытки взыскиваются в размере, не покрытом неустойкой". Это так называемый "римский тип неустойки"*(15), который иногда называется зачетной неустойкой. Поэтому германскому законодателю пришлось решить проблему соотношения неденежной неустойки с убытками, что и было не без изящества сделано: в соответствии с § 342 ГГУ требование о возмещении ущерба исключается, если кредитор потребует уплату неденежной неустойки. Таким образом, в отличие от зачетного подхода в отношении обычной денежной неустойки, соотношение неденежной неустойки и убытков основано на альтернативном начале. В результате отпала необходимость сопоставления убытков в денежном выражении и неденежной неустойки.

Что касается Гражданского кодекса (ГК) Италии 1942 г., то в нем, как и в ГГУ, заложена возможность существования неденежной неустойки: в соответствии со ст. 1382-1384 ГК Италии условие о неустойке имеет следствием ограничение размера возмещения убытков обусловленной суммой или ценностью*(16). Это весьма любопытный факт, так как гражданское право Италии традиционно ориентируется на ГК Франции, в частности, нормы прежнего итальянского гражданского законодательства о неустойке (§ 1209-1216 Гражданского уложения 1865 г.*(17)) полностью идентичны ст. 1226-1233 ГК Франции. Тем более удивительно, что в 1942 г. при кодификации итальянский законодатель воспринял германский подход к возможности существования неденежной неустойки.

Таким образом, единый подход к решению вопроса о неденежной неустойке в отдельных группах законодательств, образующих континентальную правовую систему, отсутствует. В частности, в романской ветви (Франция, Италия) итальянское законодательство предусматривает возможность существования неденежной неустойки, а французское - нет. То же касается германской ветви (Германия, Австрия, Швейцария) - в австрийской и германской кодификациях содержатся правила о неденежной неустойке, а в двух швейцарских кодификациях они не предусмотрены. На наш взгляд, подобные расхождения с известной степени случайны и могут быть объяснены большей или меньшей тщательностью разработки правового материала при законодательных работах, господствующими правовыми обычаями, а также потребностями оборота в подобных нормах.

3. История неустойки в российском праве не менее любопытна.

Один из наиболее авторитетных историков русского гражданского права, К.А. Неволин, указывал, что первые примеры обеспечения обязательств неустойкой относятся к концу XV - первой половине XVI в.*(18) Позднее в обычном крестьянском праве XVIII-XIX вв. обеспечение обязательств неустойкой стало весьма распространенным явлением и уступало по популярности лишь задатку. Крестьянское обычное право выработало разные формы подобных обязательств. В частности, С.В. Пахман привел примеры неустоек, имевших хождение в крестьянской среде: неустойка могла назначаться деньгами, заключаться в какой-либо другой невыгоде для лица, не исполнившего договор, в частности, в обязанности оказать безвозмездно какие-нибудь услуги кредитору. Кроме того, неустойка иногда заключалась в совершении должником действий, которые не имели юридического значения. Так, С.В. Пахман упомянул о судебном решении, согласно которому суд обязал должника исполнить обязательство по неустойке, закрепленное в договоре - отрезать хвост у своей лошади*(19). Как видим, в народных правовых обычаях форма выражения неустойки не ограничивалась ничем, кроме фантазии сторон договора.

Норма ст. 1583 ч. 1 т. Х Свода законов (Законы гражданские), посвященная добровольной неустойке, была сформулирована довольно широко*(20), что позволило кассационному департаменту Правительствующего Сената сделать вывод о том, что "ответственность, составляющая неустойку, выражается доставлением другой стороне имущественного удовлетворения"*(21). Таким образом, форма неустойки уже не сводилась к денежной сумме.

Более точными были формулировки Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских (далее - Свод). В соответствии со ст. 3370 Свода назначать неустойку можно было "не только деньгами, но и всякими другими предметами, кроме только телесных наказаний и таких взысканий, коими ограничивается личная свобода или наносится бесчестие"*(22). Вопрос о соотношении любой неустойки с убытками был решен в альтернативном духе (т.е. требование неустойки являлось альтернативным требованию убытков)*(23), поэтому никаких проблем, связанных с денежных выражением убытков и неденежной неустойкой, у применителей норм Свода возникнуть не могло*(24).

Отношение к возможности существования неденежной неустойки в отечественной цивилистической литературе конца XIX - начала XX в. нельзя признать единообразным. Некоторые авторы вообще не упоминают об этой форме выражения неустойки*(25), у других можно встретить указание на то, что она вполне допустима*(26). Впрочем, никто из ученых прямо не отрицал возможности существования неденежной неустойки по русскому праву, во всяком случае, такая точка зрения нам не встретилась.

Результатом бурного полувекового развития российской цивилистики стал проект Гражданского уложения Российской империи, который вобрал в себя лучшее, что могла предложить отечественная гражданско-правовая наука. В статье 64 кн. 5 проекта (Обязательственное право), редакционная комиссия осуществила прямое заимствование норм австрийского и германского Гражданских уложений, а также прибалтийского Свода, указав, что неустойка может быть выражена и в виде "доставления каких-либо вещей или выполнения какой-либо работы"*(27). Составители проекта отметили, что отношения по выдаче неустойки в виде доставления вещей или выполнения работ ничем по существу не отличаются от уплаты денежной неустойки. Поэтому они сочли нужным распространить действие норм ст. 57-63 кн. 5 проекта, посвященных неустойке в целом, и на случай установления неденежной неустойки. Между тем, в проекте отсутствовали нормы, аналогичные предписаниям § 342 ГГУ (о том, что если кредитор выбирает требование неденежной неустойки, требование убытков отпадает вовсе). Видимо, это связано с тем, что проект вообще обходит молчанием общий вопрос о праве кредитора довзыскивать убытки, не покрытые неустойкой.

Предписания проекта Уложения о возможности существования неденежной неустойки практически без изменений перешли в ГК РСФСР 1922 г. В соответствии с его ст. 141 под неустойкой понималась денежная сумма или иная имущественная ценность, которую один контрагент обязался в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договора передать другому контрагенту. В основу положений о неустойке было положено альтернативное начало. Однако в ГК РСФСР 1922 г., как и в проекте Уложения, не был решен вопрос о праве кредитора довзыскивать с должника убытки, превысившие сумму неустойки. Большинство ученых не признавали такое право. В частности, А.М. Винавер указывал, что "молчание закона следует истолковать в смысле отрицательном и такой дополнительный иск признать недопустимым", так как "интересы кредитора и без этого защищены с достаточной полнотой", в частности, он всегда вправе изменить основание иска и увеличить исковые требования, обратившись к взысканию убытков*(28).

Кроме того, и в этой кодификации отечественным законодателем не было воспринято правило § 342 ГГУ, что вполне объясняется общей сжатостью нормативного материала ГК РСФСР 1922 г.

Видимо, отсутствие продуманных правил, которые могли бы быть применены к неденежной неустойке, привело к тому, что отношение к ней в литературе того времени было скорее отрицательным. В частности, К.А. Граве в 1950 г. весьма пессимистически оценивал значение неденежной неустойки, отводя ей малозначительную роль в отношениях между гражданами. Что же касается отношений между юридическими лицами, то тут, по словам того же автора, ему не удалось обнаружить ни одного дела, в котором имел бы место спор о взыскании неденежной неустойки, - "речь всегда идет лишь о неустойке, определяемой в денежном выражении"*(29).

В ГК РСФСР 1964 г. уже нет указания на неденежную форму неустойки, она характеризуется исключительно как денежная сумма (ст. 187). Подобное изменение может быть объяснено следующим образом: на взгляд членов рабочей группы, появление в ст. 141 ГК РСФСР 1922 г. указания "на иную имущественную ценность" объясняется исключительно временем принятия первого социалистического кодекса. Возможность произвольной передачи имущественных ценностей "отпала в связи с ликвидацией частнокапиталистических элементов и введением строгого денежного контроля за работой социалистических организаций, предполагающего и для неустойки лишь денежное, а не какое-либо иное выражение"*(30).

Норма предл. 1 ст. 187 ГК РСФСР 1964 г. дословно перешла в ст. 330 ГК РФ 1994 г.

Какие же выводы можно сделать в результате анализа истории норм отечественного законодательства о неустойке? Гражданско-правовые обычаи конца XIX - начала XX в., действовавшие на территории России, допускали применение в качестве способа обеспечения обязательств неустойку, выраженную в неденежной форме. К этому же мнению склонялась и судебная практика. Проект отечественного Гражданского уложения воспринял эту идею в нормах обязательственного права. Впоследствии возможность существования неденежной неустойки была признана ГК РСФСР 1922 г., который был рассчитан на действие в условиях остаточной частно-правовой среды. Однако полное устранение частных начал, и прежде всего свободы договора, сделало ненужным существование неденежной неустойки. Тот факт, что правило ГК РСФСР 1964 г. об исключительно денежном выражении неустойки было воспринято и составителями ГК РФ, не находит какого-либо рационального объяснения, ведь по экономическим условиям, в которых составлялся новый кодекс, Россия, конечно же, ближе к капиталистической среде начала 1900-х годов, чем к периоду "развитого социализма". Очевидно, что задачи, которые была призвана решать ст. 187 ГК РСФСР 1964 г., отпали, и потому составителям ГК РФ следовало бы предоставить участникам оборота бoльшую свободу в формулировании условий обеспечительных обязательств.

4. Перейдем к проблемам конструкции неденежной неустойки в связи с действующим гражданским законодательством.

Первый вопрос, который необходимо разрешить, касается правовой квалификации неденежной неустойки. В современной литературе господствует единодушное мнение о том, что по действующему праву неденежная неустойка не является неустойкой в смысле ст. 330 ГК РФ, так как из текста этой статьи следует, что неустойкой признается "денежная сумма"*(31). С подобной квалификацией следует согласиться. В самом деле, отсутствие в ст. 330 ГК РФ указаний на возможность выражения неустойки в иных, чем денежная, формах однозначно свидетельствует о том, что российский законодатель не захотел воспринять ни нормы ст. 342 ГГУ, ни нормы ст. 64 кн. 5 проекта Уложения*(32). Еще раз повторим: мы не видим решительно никаких причин, которые могли бы обосновать подобное законодательное решение. Не может быть принят и довод о том, что законодателю свойственно стремиться к "введению мер ответственности в максимально ликвидной форме"*(33), так как свобода договора, предоставляемая участникам оборота, как минимум должна распространяться и на свободу определения форм и мер ответственности.

Однако, несмотря на господствующее в литературе признание товарной неустойки в качестве самостоятельного способа обеспечения, суды также единодушно подобный способ обеспечения не признают вовсе. В частности, в судебной практике укоренился подход, в соответствии с которым условие о неустойке, выраженной не в деньгах, а в ином имуществе, признается судами ничтожным. При этом суды даже не поднимают вопрос о том, что это условие может быть рассмотрено как самостоятельный способ обеспечения обязательств*(34). Наиболее распространенной является следующая формулировка: "Согласно ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Таким образом, неустойка может представлять собой только денежную сумму. Из чего следует, что условия дополнительного соглашения об уплате пени путем передачи сельхозпродакции (сохранена орфография источника. - Р.Б.) являются ничтожными как противоречащие закону"*(35). Очевидно, что такое понимание неденежной неустойки является существенной ошибкой, которая может быть легко исправлена посредством обобщения высшей судебной инстанцией судебной практики по спорам, связанным с взысканием неустойки. Это необходимо сделать хотя бы для того, чтобы защитить соглашения участников оборота, которые пусть и не подпадают под действие ст. 330-333 ГК РФ, но вполне укладываются в общую концепцию главы 23 Кодекса*(36).

5. Всякое ли имущество может быть предметом соглашения о неденежной неустойке?

На практике неденежная неустойка часто именуется "товарной неустойкой". Это дает основание для предположения о том, что предметом такой неустойки может быть только товар, а следовательно, вещи, определенные родовыми признаками. На наш взгляд, данное умозаключение неверно. Понятие "товар" не является эквивалентом понятия "родовая вещь" или "движимая вещь", так как оно выражает хозяйственное назначение вещи, не определяя ее юридической характеристики. Показательны рассуждения Г.Ф. Шершеневича о том, что и недвижимые вещи при определенных условиях могут быть признаны товарами*(37). Поэтому, на наш взгляд, характеристика неденежной неустойки как "товарной" не является сколько-нибудь достойным аргументом в пользу признания ее предметом только лишь движимых вещей. Полагаем, нет решительно никаких причин, по которым можно было бы отрицать юридическую силу, к примеру, за таким соглашением: "В случае неисполнения договора займа должник обязуется передать в собственность кредитору такую-то картину". Довод Д.А. Гришина о том, что принудительное исполнение подобных условий в отношении индивидуальных вещей по сравнению с родовыми является затруднительным*(38), несостоятелен по следующим причинам. Современная арбитражная практика при разрешении споров о понуждении к выдаче родовых вещей придерживается следующего подхода: должник может быть понужден к выдаче только в том случае, если истец докажет, что подобные вещи имеются в наличии у ответчика*(39). Очевидно, что положение истца в таких спорах завидным никак не назовешь*(40).

Интересное свойство соглашения о неденежной неустойке, предметом которой является индивидуальная вещь или индивидуализированные родовые вещи, отметил А.М. Винавер. По его мнению, если кредитор выговорил себе возникновение права собственности на вещь в случае нарушения должником основного обязательства, подобное соглашение приобретает вещно-правовой характер*(41). Иначе говоря, оно само по себе, без каких-либо дополнительных действий сторон, является основанием для возникновения права собственности на вещь.

Соглашением о неденежной неустойке может быть предусмотрено, что в случае нарушения обязательства должник должен совершать в пользу кредитора некоторые дополнительные безвозмездные действия, в частности, оказать дополнительные услуги, выполнить дополнительные работы и т.п. Подобная форма неустоечных соглашений весьма распространена в сфере оказания рекламных услуг: если рекламное агентство исполняет свои обязательства ненадлежащим образом, оно обязано в качестве бонуса оказать дополнительные услуги.

К неденежной неустойке вполне применимо разграничение на штрафы и пени, используемое в традиционной конструкции неустойки. Так, стороны вправе определить, что при просрочке должник должен передать кредитору определенное количество имущества за каждый период просрочки. Стороны также могут решить, что при нарушении обязательства должник обязан в качестве меры ответственности передать кредитору некоторую конкретную вещь*(42).

6. Отказ российского законодателя от легального закрепления неустойки в неденежной форме неизбежно порождает проблему, связанную с соотношением убытков, понесенных кредитором, и ценностью имущества, причитающегося по соглашению о неденежной неустойке.

По аналогии с обычной неустойкой это соотношение может быть отнесено к одному из следующих видов:

а) кумулятивное (когда взыскиваются и неденежная неустойка, и убытки);

б) альтернативное (когда взысканию подлежит либо неденежная неустойка, либо убытки);

в) привативное (когда взысканию подлежит только неденежная неустойка);

г) зачетное (когда убытки подлежат взысканию в части, не покрытой неденежной неустойкой).

На наш взгляд, последний вариант наименее приемлем на практике. Его реализация может быть существенно затруднена тем, что суд будет вынужден выяснять стоимость имущества, подлежащего передаче по неустоечному договору. Понятно, что и должник, и кредитор будут всячески способствовать соответственно завышению или занижению стоимости этого имущества*(43).

Альтернативное соотношение вполне эффективно, так как часто для кредитора больший интерес представляет не ведение процесса об убытках и последующее присуждение денег, а гарантированное получение имущества, которое он заранее выговорил*(44). Сказанное касается и привативного соотношения, правда, в этом случае на кредиторе лежит риск того, что его убытки превысят стоимость причитающегося ему имущества.

Наиболее невыгодным для должника является кумулятивное соотношение, поэтому весьма актуальным представляется вопрос о возможности уменьшения судом присуждаемой кредитору неденежной неустойки.

В законодательствах, которые допускают существование неденежной неустойки, данная проблема решается легко: к такой неустойке применяются нормы о праве суда снижать суммы неустоек, которые представляются суду завышенными, несправедливыми, не соответствующими истинным размерам убытков. Российское право позволяет говорить лишь о применении норм ст. 333 ГК РФ по аналогии*(45). Как следует поступить суду в случае, когда за неисполнение обязательства по уплате 100 руб. должник обязан выдать индивидуально-определенную вещь стоимостью, положим, 1000 руб.? Несправедливость этой ситуации очевидна. Полагаем, в этой ситуации вряд ли стоит предоставлять суду право самостоятельно изменять форму выражения неустойки с натуральной на денежную и присуждать денежную сумму, соответствующую, по мнению суда, последствиям неисполнения должником обязательства. На наш взгляд, логичнее в подобном иске вовсе отказать, предоставив кредитору право взыскивать только убытки.

Если же имущество, присуждения которого в качестве неденежной неустойки домогается кредитор, является делимым, то, конечно, суд следует наделить правом соответственно уменьшить количество имущества, подлежащего передаче.

Р.С. Бевзенко,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 6, июнь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Т. 1. С. 211.

*(2) См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2000. С. 273; Zimmermann R. The law of obligations: Roman foundations of the civilian traditions. Cape town, 1990. P. 95.

*(3) В частности, М.Я. Пергамент, ссылаясь на авторитет германских романистов Лаутербаха (Lauterbach), Ягера (Jager), Синтениса (Sintenis) и Шиманна (Schiemann), утверждает, что вопрос о возможности существования неденежной неустойки в римском праве давно разрешен в положительном смысле (Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. М., 1905. С. 215).

*(4) Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 538.

*(5) Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права. М., 1901. С. 191.

*(6) Цит. по: Французский гражданский кодекс. СПб., 2004.

*(7) Другого мнения, впрочем, придерживался И.Н. Трепицын, полагавший, что основания для квалификации неустойки по ГК Франции исключительно как денежной суммы отсутствуют (см.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914. С. 162-163).

*(8) Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Вып. 1. Петроков, 1911. С. 43-44.

*(9) Морандьер Ж. де ля. Гражданское право Франции. М., 1960. Т. 2. С. 343.

*(10) Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 395.

*(11) Цит. по: Общее Гражданское уложение Австрийской империи 1811 г. Изд. Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Спб., 1884.

*(12) См. подробнее: Пергамент М.Я. Указ. соч. С. 196-197. К этим двум кодексам примыкал и Прусский Ландрехт, утративший свое действие в связи с принятием Германского гражданского уложения.

*(13) Цит. по: Швейцарский союзный закон об обязательствах 14 июня 1881 года. Изд. Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Спб., 1891.

*(14) Цит. по изд.: Швейцарский обязательственный закон (30 марта 1911 г.). М., 1930.

*(15) Там же. С. 209 и далее.

*(16) См.: Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 203.

*(17) Зарудный С. Гражданское уложение Итальянского королевства и русские гражданские законы. Опыт сравнительного изучения системы законодательств. Спб., 1869. Ч. 1.

*(18) Неволин К.А. История российских гражданских законов. Л., 1958. Т. 3. С. 24.

*(19) Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 72.

*(20) "Включение в договор условия о неустойке в таких случаях, когда оная не определена законом, а равно и других каких-либо добровольных условий в подкрепление силы долговых обязательств, предоставляется обоюдному согласию договаривающихся лиц".

*(21) Цит. по: Боровиковский А.Л. Законы гражданские с объяснениями по решениям Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. СПб., 1901. С. 621.

*(22) Любопытно, что в качестве основания этой нормы составители Свода указали не только источники римского права, но и правовые обычаи, действовавшие на территории прибалтийских губерний.

*(23) Ср. также: Эрдман К. Обязательственное право губерний прибалтийских. Рига, 1908. С. 48.

*(24) О другом выдающемся местном гражданском законе, действовавшем в России до 1917 г. - Гражданском кодексе Царства Польского, мы здесь не упоминаем по той причине, что его нормы в точности соответствуют нормам ГК Франции, о которых речь шла ранее.

*(25) Понимание неустойки только как денежной суммы, без указания на возможность существования неденежной неустойки, см.: Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам. М., 2003. С. 335; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. М., 2003. Т. 3. С. 252; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1915. Т. 2.С. 51.

*(26) Мейер Д.И. Указ. соч. Т. 2. С. 184-185; Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Спб., 1901. Т. 3. С. 241-242; Гуляев А.М. Русское гражданское право. Спб., 1913. С. 345; Тютрюмов И.М. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 256; Беляцкин С.А. Частное право в основных принципах. Каунас, 1928. С. 414.

*(27) Цит. по: Гражданское уложение. Кн. 5 (ст. 1-276). Самара, 2003. С. 276.

*(28) Винавер А.М. Неустойка. М., 1924.С. 19.

*(29) Граве К.А. Договорная неустойка в советском гражданском праве. М., 1950. С. 54.

*(30) Толстой Ю.К., Иоффе О.С. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 206.

*(31) Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 236; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 48; Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5. С. 18.

*(32) Поэтому употребляемое нами применительно к современному российскому праву выражение "неустойка, выраженная в неденежной форме" является условным; мы будем использовать его именно с этой подразумеваемой оговоркой.

*(33) Хохлов В.А. Указ. соч.

*(34) Особенно явно эта тенденция прослеживается в практике окружного арбитражного суда Поволжского округа. См., напр., постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20 сентября 2004 г. N А55-15369/03-2; от 4 ноября 1999 г. N А12-4100/99-С6.

*(35) Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 5 октября 2000 г. N А12-4532/00-с27.

*(36) Мы будем исходить именно из этой посылки, в противном случае все дальнейшее изложение стало бы ненужным.

*(37) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. 2. С. 9.

*(38) Гришин Д.А. Неустойка: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7.

*(39) Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 1996 г. N 7861/95 // Вестн. ВАС РФ. 1996. N 7.

*(40) Понятно, что при существовании такого подхода взыскание неденежной неустойки, выраженной в обязанности передать родовые вещи, встречает дополнительное затруднение. На наш взгляд, подобный подход судов к спорам о выдаче родовых вещей должен быть пересмотрен. Должник в любом случае должен быть понужден к выдаче имущества в натуре. Инициатива замены натуральной выдачи уплатой денежной суммы должна исходить не от суда или судебного пристава, а от самого взыскателя, который вправе просить суд об изменении способа исполнения решения.

*(41) Винавер А.М. Указ. соч. С. 6.

*(42) Легко заметить, что первый случай больше подходит для ситуаций, когда предметом соглашения о неденежной неустойке являются родовые вещи, а второй - когда в этом качестве выступает вещь индивидуально определенная.

*(43) Видимо, именно этот мотив побудил германского законодателя запретить зачетное соотношение убытков и неденежной неустойки.

*(44) Например, кирпичный завод не отгрузил вовремя оговоренное количество кирпичей. Очевидно, что покупатель этого товара - строительная компания - гораздо более заинтересован в получении дополнительного количества кирпичей за просрочку завода-производителя, чем в ведении дела об убытках.

*(45) Кстати, в судебной практике отмечается тенденция к распространению принципа, заложенного в ст. 333 ГК РФ, и к иным способам обеспечения исполнения обязательств. Например, это касается уплаты задатка в двойном размере.