Об экономическом и юридическом значении родового понятия ценной бумаги (А.Ю. Бушев, "Закон", N 7, июль 2006 г.)

Об экономическом и юридическом значении
родового понятия ценной бумаги

Ценная бумага - это особое процессуальное доказательство, способствующее снижению трансакционных издержек при обороте прав требования. Оборот процессуального доказательства подчинен специальным нормам материального права.

Правовое регулирование любых общественных отношений должно начинаться с понятий, на которых эти отношения базируются. Выявление и описание юридическим языком существенных признаков того или иного явления необходимо для отграничения его от смежных явлений и, как результат, для ответа на вопрос о том, какие способы защиты интереса участника общественных отношений могут быть предоставлены публичной властью. Центральным институтом многообразных отношений, связанных с выпуском и обращением ценных бумаг, является, как не сложно догадаться, институт ценной бумаги. Содержание этого института, используемого преимущественно в предпринимательском обороте, может раскрываться как экономическими категориями, так и юридическими. Экономическим языком необходимо объяснить, каким образом ценная бумага способствует удовлетворению основного экономического интереса: наибольшее извлечение полезных свойств при наименьших затратах. Юристу следует сказать о том, за счет чего ценная бумага содействует определенности отношений между ее обладателем и остальными заинтересованными лицами. Определенность необходима для установления должного поведения заинтересованных лиц по отношению друг к другу, для того, чтобы публичная власть была способна поощрять надлежащее поведение и пресекать ненадлежащее.

В данной работе предпринята попытка выявить основное значение ценной бумаги, вытекающее одновременно и из ее экономического, и из юридического содержания, иными словами, такое значение, которое находится на пересечении экономики и права, важно и для юриста, и для экономиста. Выводы автора основываются на соображениях, уже высказывавшихся в других опубликованных мною сочинениях, на которые по ходу изложения я буду делать ссылки.*(1) Там же содержится и анализ суждений, предложенных глубокоуважаемыми мною коллегами. Надеюсь, заинтересовавшийся читатель сможет найти в этих публикациях дополнительные аргументы, которые я вынужден опустить, будучи ограниченным объемом данного сочинения.

Речь пойдет о родовом понятии ценной бумаги, сформулированном в ст. 142 ГК РФ, которое, как известно, объединяет в себе многочисленные виды ценных бумаг. Чем обусловлен такой интерес? Во-первых, следуя многовековым традициям пандектной системы, именно в родовом понятии должны были бы быть сконцентрированы ("вынесены за скобки") существенные признаки и свойства, характерные для любого вида ценной бумаги.*(2) Уяснив общее, проще будет договориться о частностях. Во-вторых, родовое понятие ценной бумаги в отечественном его понимании отличается от аналогичных понятий, используемых в праве многих государств.*(3) Взгляд со стороны позволяет, порой, увидеть главное. В-третьих, непрекращающиеся в отечественной юридической литературе дискуссии о природе ценной бумаги*(4) вызывают желание, я думаю, как и у каждого другого заинтересованного автора, наконец-то, "расставить все по своим местам".

Свое изложение я начну с краткого экскурса в один из разделов институциональной экономической теории, посвященного учению о трансакционных издержках. Сторонники этой теории так же, как и юристы оперируют понятием института, под которым понимается определенная модель поведения, направленная на решение экономической задачи оптимизации доходов. Затем обозначу, вкратце, главные этапы развития правового института ценной бумаги.

Далее будут названы основные проблемы родового понятия ценной бумаги, обсуждаемые в специальной литературе, и, наконец, сформулирован подход, который, как представляется, эти проблемы разрешает. Итак, приступим.

1. Зарождение экономического направления в юриспруденции связывается с именами в основном немецких юристов, исследовавших влияние экономики на право и обращавших внимание (в сравнении с другими регуляторами поведения) "не только на главенствующую, но и определяющую роль экономических условий в процессе образования и развития права".*(5) "Законодательная власть не создает закона, - она лишь открывает и формулирует его".*(6)

Эти взгляды получили дальнейшее развитие, но уже прикладное, трансформировавшись в институциональную теорию на другом континенте - в США,*(7) а затем обновленные были поддержаны европейскими экспертами. В России работы по этой теме также встречаются, однако содержание их иное, оно обычно сводится к изложению результатов зарубежных исследований*(8) или же основных положений теории макроэкономики.*(9)

Институциональная теория акцентирует внимание на том, что любое поведение, связанное с одной из форм взаимодействия с иными лицами (всеми и каждым или с конкретными) - затратно.*(10) Затраты, необходимые обладателю любой ценности для извлечения ее полезных свойств, принято называть "трансакционными издержками".*(11) Взаимодействие с иными лицами объективно обусловлено, и оно, в силу затратности, влияет на способ использования соответствующей ценности, предопределяет модель поведения человека.

При выявлении видов трансакционных издержек институционалисты исходят из необходимости учета следующих объективно существующих факторов. Это - (а) фактор неполноты информации при принятии решения о выборе того или иного поведения, (б) фактор ожидания действия других в отношении себя, (в) фактор влияния коллективных действий и институтов, выражающийся в определенной заданности индивидуального поведения общественно признаваемыми моделями поведения (в том числе правом).

Указанные факторы предопределяют наличие следующих видов издержек, обычно возникающих при любом экономическом взаимодействии между людьми, в том числе применительно к ценной бумаге.

К первой группе относятся издержки, возникающие до взаимодействия и связанные, как правило, с поиском информации о контрагенте, о его полезности, о его притязаниях на ценность, о наилучшем варианте использования ценности в своем интересе и т.п. Взаимодействие может состоять из нескольких этапов, поэтому перед каждым из них возникают издержки по сбору и обработке информации. Вторая группа - это издержки ведения переговоров об условиях взаимодействия, в том числе возникающие при заключении частно-правовых договоров. Третья группа трансакционных издержек включает в себя расходы, связанные с определением качества и иных характеристик ценности, измерения ее свойств для сравнения с другими ценностями. И, наконец, четвертая группа - издержки по доказыванию принадлежности прав на ценность и их защите от притязаний иных лиц.

Таким образом, обладание любой экономической ценностью является для ее носителя затратным. Собственник несет не только "бремя содержания принадлежащего ему имущества" (ст. 210 ГК), но и, если быть точнее, бремя его использования в своем интересе. Любое разумное лицо в процессе своей деятельности будет стремиться к снижению расходов (затрат) по использованию принадлежащего ему имущества. В условиях рыночной экономики, выбирая тот или иной правовой институт для решения экономической задачи удовлетворения своего имущественного интереса, человек будет учитывать сопряженные с этим институтом затраты. В конечном итоге приоритет в среднем будет отдан менее затратному правовому институту.

Забегая вперед, до установления того, каким именно образом снижению трансакционных издержек, возникающих при экономическом обороте ценных бумаг, способствует анализируемый правовой институт, скажу о результате: правовой институт положительно сказывается на всех видах рассматриваемых издержек, при этом, все же решающее влияние он оказывает на издержки, связанные с доказыванием права требования (элементов обязательства) и с получением информации о праве требования. Но почему же понимание и применение родового понятия ценной бумаги, сформулированного в праве, вызывает так много затруднений? Представляется, что основная причина распространяет свое действие не только на интересующий нас институт, но и на многие другие. Юристы склонны к дискуссиям, особенно когда материала для подогрева спора более чем достаточно.

2. Закрепление дефиниции ценной бумаги в кодифицированном законодательном акте не избавило суды, и уж тем более доктрину от соблазна различного понимания существенных признаков родового понятия. Это и не удивительно. Достаточно вспомнить тот факт, что большинство юридических понятий, включая базовые, сами по себе являются дискуссионными, а понятие ценной бумаги строится законодателем как раз на стыке таких неоднозначных явлений. Общепризнано, думаю, во всяком случае применительно к традиционным (бумажным) ценным бумагам, что этот институт может быть одновременно размещен в системе институтов и вещного права, и права обязательственного.*(12) Поэтому в зависимости от того, какой теоретический подход разделяется исследователем, например, по вопросу о содержании имущественного права, о допустимости "права на право", наконец, о соотношении вещных и обязательственных прав и т.д., допустимо выстроить взаимоисключающие конструкции ценной бумаги и ее видов. Очевидно, что прочность каждого отдельного построения будет не столь уж долговечна: едва ли она выдержит испытание критикой, фундамент которой возведен с привлечением внешне того же, а по сути уже иного вполне обстоятельного общетеоретического и (или) законодательного материала. В результате, спор можно подогревать то с одной, то с другой стороны.

Дополнительным и не менее действенным катализатором дискуссии о размещении института ценной бумаги в системе права является известный и еще более давний спор (хотя и более абстрактный - политико-правовой) о приоритетности либо правовой формы, либо содержания, внешнего или внутреннего проявления правовых отношений: это вопросы соотношения воли и волеизъявления, права и справедливости, добросовестности и формальности, и т.д. Выбор приоритета неминуемо повлияет на наполнение институтов определенным содержанием, их увязыванием с различными средствами защиты.

3. Подливает масла в огонь дискуссии и то обстоятельство, что в других государствах привычное нам родовое понятие ценной бумаги встречается не так уж часто. Во многих системах права понятие ценной бумаги имеет схожие признаки, однако оно часто различается по тем юридическим формам, в которых раскрывается ее экономическое содержание. Общее объясняется едиными объективными предпосылками, побудившими введение ценной бумаги в экономический, а затем и в юридический оборот.

Особенное в регулировании обусловлено, во многом, субъективными предпочтениями законодателя, выбором им той или иной методики размещения своих установлений и сообщения о своей воле частным лицам (вид кодификации, приоритетность источников права и т.п.).

Ценная бумага была востребована нуждами торгового оборота, и поэтому ее понятие первоначально формулировалось в нормах торгового права. В период кодификации XVII-IXX вв. этот институт обрел свое место и в нормах права гражданского Ценная бумага выступила в качестве одного из институтов, способствующих обороту прав требования, обеспечивая особым образом доказывание их принадлежности и содержания.

Рассмотрим чуть более подробнее некоторые объективные предпосылки общности развития института ценной бумаги, которые, как представляется, во-многом, и предопределили состав современного набора признаков и свойств родового понятия в России.

Основными объектами (ценностями) торгового оборота на ранних этапах его развития являлись вещи и деньги (в последующем доход и личные права). Однако перемещение этих ценностей на расстояние, на другие территории а именно в этом и состояло содержание торговой деятельности, было связано с дополнительными затратами (рисками). Средством уменьшения затрат выступило допущение оборота прав требования, запрещенного на протяжении длительного времени в гражданском праве.

Интенсивность оборота имущественных прав требования (доход торговца) во многом зависит от степени уверенности (доверия) приобретателя, располагавшегося в торговых отношениях порой на значительном расстоянии от должника, в том, что, при необходимости, он сможет в дальнейшем получить от должника истинную ценность - товар и(или) деньги. А в случае спора, обладатель права требования (средства экономии) сможет с наименьшими затратами доказать обоснованность своих притязаний к должнику лицу, не заинтересованному и не знающему ничего об условиях договоренностей, т.е. судье или торговому сообществу. Для решения этой задачи необходимо было иметь доказательство, обладавшее особой допустимостью и оспоримостью. Таким доказательством стали признаваться некоторые документы, получившие в силу этого особую ценность. Презентация ценной бумаги должнику или судье должна была стать безусловным основанием для выдачи (принудительного обязывания выдать) ее предъявителю соответствующих денег, вещей. В этом смысле можно говорить о том, что ценная бумага выступала в качестве своего рода заменителя денег и вещей, максимально приближая к последним право требования.

Наличие бумаги, конечно же, само по себе не может заменить воплощенную в ней ценность, однако она повышает вероятность получения ценности в сравнении с другими видами доказательств управомоченности. Вероятность эта повышается за счет снижения юридических рисков, возникающих при взаимодействии кредитора (обладателя права требования) и должника (обладателя "истинной ценности"). В случае отказа должника от добровольного исполнения, использование ценной бумаги повышало шансы кредитора если бы он прибег к помощи третьих лиц (государства, третейского судьи и т.п.) за принудительным исполнением. Ценная бумага облегчала жизнь и должнику, ограждая его от необоснованных притязаний кредитора.

Повышение оборотоспособности прав, воплощенных в ценной бумаге, едва ли бы стало заметным без наделения этого документа такими отличающимися от других аналогичных документов признаками и свойствами, которые бы укрепили уверенность каждого последующего приобретателя прав в их действительном наличии и осуществимости. Решение этой задачи достигалось двумя способами - по форме и по содержанию.

Во-первых, ценная бумага должна была быть легко распознаваема среди иных схожих с ней документов (долговая расписка, квитанция в получении товара и т.п.). В связи с этим особому документу была придана повышенная формальность, выразившаяся в необходимости его исполнения в строго определенной форме, потенциально известной всем участникам торгового оборота, в исчерпывающем изложении в тексте документа всех условий обязательства. Закономерным продолжением такой формализованности стало требование о необходимости презентации подлинника документа для осуществления или передачи удостоверяемого ею права, а, следовательно, и установление неразрывной связи между наличием документа (права на бумагу) и удостоверяемого ею права (права из бумаги). Для усиления распознаваемости особых документов, предоставляющих их держателям экономические и юридические преимущества, они должны были признаваться в качестве таковых либо практикой торгового оборота, либо публичным порядком (законодателем).

Во-вторых, для повышения коммерческой привлекательности ценных бумаг и повышения их оборотоспособности возникла необходимость в ограничении возражений должника новому кредитору, поскольку последний мог и не знать обо всех правоотношениях, существовавших между должником, с одной стороны, первоначальным и последующими кредиторами, с другой. В связи с этим ценная бумага была наделена свойством публичной достоверности, а удостоверяемое ею обязательство рассматривалось абстрактным (самостоятельным) от обязательства, во исполнение которого ценная бумага выдавалась.*(13) Ограничение возражений снижало процессуальный потенциал должника, существенно ограничивая его возможности предъявить в случае спора о содержании долга (права требования) дополнительные доказательства в отношении обстоятельств, неизвестных новому кредитору. Ценная бумага являлась единственным и достаточным доказательством условий воплощенного в ней долга. Поэтому для оценки потенциальным кредитором - приобретателем права требования, возможных возражений (шансов на получение ценности) они указывались в тексте бумаги либо иным образом доводились до неограниченного круга заинтересованных лиц (например, через установление унифицированных правил в законодательстве, через средства массовой информации применительно к конкретному должнику и т.д.).

Ценные бумаги применялись во многих видах торговой деятельности, удостоверяя права требования как на вещи, так и на деньги. С развитием предпринимательства появились бумаги, доказывавшие особым образом права на доход от деятельности по управлению совместными средствами - вначале, объединяемые предпринимателями (торговые товарищества), а затем и непредпринимателями (публичные акционерные общества). Поэтому на протяжении многих веков использовались в качестве самостоятельных видовых институтов разного рода документы - товарные, денежные, инвестиционные. Различались документы-доказательства и по способам передачи прав на них (вручение, индоссамент, гражданско-правовая цессия, трансферт по книгам должника и др.).

Для развития и организации оборота ценных бумаг (прав требования) публичная власть прибегла к тем правовым конструкциям и подходам, которые ей были известны, и которые создавались для обслуживания и перемещения денег и вещей. Наиболее близкой по внешним признакам (физическая материализация в бумагу, "телесность") оказалась категория вещей и вещных прав. Этим институтам материального права были подобраны и соответствующие процессуально правовые институты. Вместо "традиции" (вручения) вещей или денег закреплялась "традиция" (вручение, предъявление) самого документа. Ясно, что наиболее приближенными из особых доказательств, применявшихся в торговле, к доказательствам, допускавшихся в гражданских отношениях (факт держания, владения вещи, денег и т.п.) были ценные бумаги на предъявителя.

Построения гражданского права задолго до его объединения с торговым способствовали развитию последнего. Так, римское право, а также многие западноевропейские правопорядки признавали титул права собственности за тем, кто фактически владел движимой вещью. Известность этого правила для бытовых гражданских отношений способствовала его распространению и на торговые. Для торговых отношений "традиция", а также многие иные правовые конструкции, обслуживавшие передачу титула от одного лица к другому, для большинства ситуаций были неприемлемы, в частности, в силу их затратности. Однако торговое право совсем "традицию" не отвергло, заменив держание и физическую передачу ценности (товара, денег) аналогичными действиями, но уже в отношении особого документа - доказательства. Держание документа было достаточным доказательством управомоченности.*(14)

4. Фактором, способствующим сближению гражданского и торгового права, стала не только известность различных институтов одним и тем же лицам (торговцы были одновременно и гражданами), но и наука, оживившаяся на фоне все еще самостоятельного развития торгового права и правосудия в средние века.

Наука, как известно, склонна к обобщениям, к поиску закономерностей. Ученые установили множество общих черт между нормами гражданского и торгового права. С позиций современного состояния науки даже для того времени это не должно было быть так уж сложно. Многое находится на поверхности. И гражданские и торговые отношения объективно строятся на таких принципах как равенство участников, их имущественная самостоятельность, добровольность и имущественная ответственность и т.д. В эпоху кодификации законодательства, в средние века, такое наблюдение относительно общего между гражданским и торговым правом привело к закономерному выводу об объединении этих отраслей.

Кроме науки сторонниками объединения гражданского и торгового права, а вместе с ним и судебного процесса выступало государство, желавшее, с одной стороны, укрепить свою власть и, наконец, поставить под контроль все более набиравших силу предпринимателей, а с другой стороны, содействовать их деятельности в публичных целях. Но если во Франции гражданский и торговый кодексы создавались государственной властью как относительно самостоятельные законодательные акты (субъективно отражая существовавшую самостоятельность соответствующих наборов норм), то в Германии, принявшей кодексы с аналогичными названиями значительно позднее (почти через сто лет), был избран иной подход. Нормы германского торгового кодекса (уложения) были соподчинены с нормами гражданского кодекса (уложения) как специальные и общие. В те же времена происходило объединение государственного (гражданского) и торгового правосудия.*(15)

Разумеется, и во Франции, и в еще большей степени в Германии под воздействием набиравшей силу школы пандектного права в законодательных актах произошло переплетение многих институтов гражданского и торгового права, права материального и процессуального. Так, ценная бумага, изначально зародившаяся в торговом праве как особого рода документ - доказательство, была причислена к вещам, в понимании права гражданского. При всей условности такого решения к документам стали применяться нормы о вещах. Общее между вещами и особыми документами видится в их объективной способности индивидуализировать носителя права на объект. Индивидуализация в отношениях со всеми остальными достигается за счет "привязки" правообладателя и материального (телесного) объекта через институт владения (в т.ч. держания). Другая общность между вещью и особым документом усматривается в необходимости непосредственного воздействия на конкретный объект для извлечения его полезных свойств. Различие состоит в том, что для извлечения полезного свойства ценной бумаги лишь непосредственного воздействия на этот объект еще не достаточно (хотя, так же как и для вещей необходимо). Оно, в отличие от вещи, не является достаточным, а всегда служит лишь предпосылкой пользования. Для извлечения полезного свойства, удостоверяемого ценной бумагой, требуется обращение к третьему лицу - должнику.

Идея кодификации, торжествовавшая в Европе, привела к аналитическому поиску общего между бумагами на предъявителя и другими видами применявшихся в торговле особых доказательств. Появились первые классификации, например, на бумаги товарораспорядительные, денежные и инвестиционные, на бумаги на предъявителя и ордерные, на бумаги торговые и неторговые и др. В качестве родового признака называлась презентационность (необходимость предъявления документа для передачи или осуществления права). Так, в ст.ст. 965, 967 Кодекса об обязательствах Швейцарии (Swiss Code of Obligations) ценная бумага была определена, как документ, с которым право связано таким образом, что оно не может быть осуществлено либо передано другому лицу во всех случаях: без передачи владения документом. Должник - говорится в ст. 966 Кодекса, обязан учинить исполнение только против вручения ему документа (ценной бумаги).

Государства, в которых деление обязательств на вещные и обязательственные не является традиционным, не пошли по пути поиска для особых документов-доказательств среди норм гражданского права схожих правовых институтов. Законодатель выделил документы в качестве самостоятельных институтов - длительное время отдельно регламентировался оборот векселей, чеков, коносаментов, складских документов, акций - без попытки объединения их в родовые институты. Со временем все же обобщения избежать не удалось: в законодательстве, исходя из содержания доказываемой документом "истинной ценности", также были выделены бумаги денежные, товарные (товарораспорядительные) и инвестиционные.

5. Новое испытание для законодателя было уготовано в связи с использованием в обороте средств электронной торговли. Передача прав требования и их доказывание бумажным документом в свое время способствовали экономии затрат предпринимателя на физическом перемещение "истинных ценностей" на расстояния. Поэтапная дематериализация бумажных документов (от депонирования бланков до удостоверения прав не бумажным, а электронным документом) уже способствовала экономии затрат на физическом перемещение бланков особых документов. Вместо физической передачи документа с содержащимися в нем сведениями о праве, информация о том же праве требования стала передаваться и фиксироваться электронными средствами коммуникации. Перед законодателем вновь встал вопрос о юридической квалификации нововведения предпринимателей. И теперь примененные подходы были различны.

Если на первом этапе кодификации права о ценных бумагах акцент делался в основном на их внешнем проявлении - форме, то в настоящее время он перемещается в сторону содержания - особенностей самого права требования. Такое смещение происходит, видимо, под влиянием правовых предпочтений законодателей, доминировавших в разные исторические периоды. Во времена великих географических открытий, заселения Америки европейцами доминировало римское право с его правовыми традициями, ориентированными на обслуживание бытовых отношений. Для применения права в качестве регулятора отношений, средства разрешения социальных конфликтов - важна была форма. Преобладанием формы над содержанием длительное время было знаменито и английское право, создававшееся под влиянием деятельности отличавшихся исключительным формализмом королевских судов общего права.

Ситуация стала изменяться в результате становления американского права. Набиравшее силу английское право справедливости, востребованное в Америке, регулировало отношения, оценивая прежде всего содержание интересов их участников. Объединяющим при регулировании конфликтов между американскими поселенцами, привыкшими к различным правовым формам, стало содержание их интересов. Интересы, в отличие от правовых форм, были объективными, свойственными большинству людей, доступными для понимания, независимо от предпочитаемых национальных правовых традиций, форм (английских, французских, голландских, испанских и т.д.). Содержание стало корректировать форму.

Экономический расцвет Америки, в том числе в результате применения средств электронной торговли, активизация экономических отношений с Европой, привели к возврату на европейский континент права обновленного - ориентированного на защиту интереса. Защита интереса в гораздо меньшей степени зависела от соблюдения установленной юридической формы.

Для электронных ценных бумаг акцент был теперь сделан не на форму, а на содержание. Ценная бумага - это особое право, обладающее специфическими свойствами. В наибольшей степени такой подход коснулся инвестиционных ценных бумаг. Защищенность интереса и доверие участников оборота достигались здесь в большей мере не столько посредством особого доказательства управомоченности -документа, а скорее через систему государственного регулирования и контроля за выпуском и обращением прав требования.

Можно предположить, что конкуренция между формой и содержанием в борьбе за приоритетность при определении понятия ценной бумаги не завершена. Возможно, значение формы для определения инвестиционных ценных бумаг (особенно электронных) еще не получило должной оценки. Не случайно мировое сообщество принимает активные усилия для уравнивания юридической силы бумажных и электронных документов. Не случайно и то, что в ряде стран одинаковая юридическая сила придается таким традиционным бумажным документам как коносамент и вексель (чек), независимо от их исполнения в электронном или бумажном виде. Формальный подход придает отношениям большую упорядоченность, предсказуемость. Содержательный стимулирует предпринимательскую инициативу - выпуск новых видов прав требования без оглядки на волю государства. Важны как форма, так и содержание.

Российское право, находясь под влиянием то французской, то немецкой доктрины до известных событий октября 1917 г. еще признавало относительную самостоятельность торгового права от гражданского. В советский же период в основном по политическим причинам гражданское право полностью поглотило право предпринимательское, включив соответствующие правовые институты, в том числе и ценные бумаги непосредственно в гражданский кодекс. В настоящее время под влиянием нужд коммерческого оборота многие, казалось бы, устоявшиеся, институты гражданского права уточняются, а порой и изменяются - теперь уже во многом под влиянием англоамериканского права - в специальных законах.*(16)

6. Представляется, что основные дискуссии о природе ценной бумаги концентрируются вокруг следующих вопросов. Какие права требования допустимо облекать в форму ценной бумаги? Чему должен быть отдан приоритет в определении понятия различных видов ценных бумаг - форме или содержанию? Изменяет ли форма ценной бумаги содержание удостоверяемого ее права (включая право на защиту), а также свойства ценной бумаги: соотношение документарных и бездокументарных ценных бумаг, единый документ и экземпляры документа, единый документ и совокупность различных записей, например, при многоуровневом номинальном держании?

7. На основе изложенного, думаю, что разрешению многих дискуссий мог бы способствовать следующий подход к пониманию родового понятия ценной бумаги.*(17)

Во-первых, необходимо сохранить закрепленное в законодательстве определение родового понятия ценной бумаги через понятие документа (ст. 142 ГК), т.е. отдав предпочтение форме (включая, электронную) над содержанием.

Законодатель вполне может дать достойный ответ на нужды коммерческого оборота по оптимизации электронной торговли ценными бумагами, следуя традициям действующей в России пандектной системы и сохранив в целом традиционное понимание объединенных ею базовых институтов.

Основное значение ценной бумаги (как электронной, так и традиционной) в сравнении с другими аналогичными институтами (цессия, традиция и др.) для коммерческого оборота состоит в снижении юридических (прежде всего доказательственных) рисков и, как результат, экономических расходов, возникающих при перемещении соответствующих имущественных ценностей или прав на них.

Во-вторых, в отношении и традиционных, и бумажных ценных бумаг законодатель должен устанавливать схожий (хоть и в разной форме) режим фиксации информации о праве. С точки зрения юридической, любая ценная бумага - это процессуальное доказательство (документ), обладающее особой степенью оспоримости и допустимости в сравнении с другими видами средств доказывания. Определение принадлежности этого доказательства и его передача в коммерческом обороте подчинены действию норм материального права. Наделение рассматриваемого документа специфическими признаками и свойствами придает ему повышенную доказательственную силу, иначе перераспределяет риски (издержки и доходы) между участниками соответствующих правоотношений, чем если бы право было удостоверено документом, к ценным бумагам не относимым (например, долговой распиской, письменным договором, актом и т.п.).

В частности доказательственная сила рассматриваемого документа устанавливается за счет того, что юридическое господство над правом, удостоверяемым документом, и поэтому возможность извлекать полезные свойства такого права принадлежат только определенному лицу или его представителю. По традиционным ценным бумагам таким лицом является держатель бланка документа, по бездокументарным - только лицо, указанное в соответствующем реестре владельцев (в том числе, в реестре, который ведется номинальным держателем). Для бездокументарных ценных бумаг ограничение доступа всех прочих, кроме правообладателя, лиц к определенной фиксации права (документу), а, следовательно, к удостоверяемой этим документом (совокупностью документов при опосредованном владении через номинального держателя) ценности (праву требования) обеспечивается через установление особого режима составления документа и внесения в него изменений.

В-третьих, понимание признака "презентационности" ценной бумаги, выделяемого российской доктриной в качестве основного в отношении бумажных ценных бумаг, и нашедшего закрепление в ч. 1 и ч. 2 п. 1 ст. 142 ГК ("предъявление", "передача") не следует ограничивать физическим перемещением в пространстве материального носителя информации об условиях имущественного обязательства (бланка ценной бумаги). Для электронных ценных бумаг нет необходимости говорить о "предъявлении" или тем более "передаче" диска компьютера, как вещи, от одного лица другому.

Под предъявлением документа необходимо понимать предоставление сторонам соответствующего обязательства возможности ознакомиться с содержанием "фиксированной" информации о праве. Предъявление документа может быть осуществлено как самим правообладателем, в случае держания документа, так и иным лицом "официально" (ст. 149 ГК), фиксирующим информацию о праве.*(18)

Термин "передача" должен означать передачу владения от одного лица другому, т.е. возможности своей волей воздействовать на документ и, в результате, извлекать полезные свойства удостоверяемого им права требования либо решать его правовую судьбу. Передача владения (возможности воздействовать на документ своей волей) для электронных ценных бумаг осуществляется соответствующим исключением и зачислением фиксации (записи) о праве.

Для бумажных документов, передача указанной возможности (владения) осуществляется в виде "вручения" (т.е. физической презентации документа): - п. 1 ст. 146 ГК - для бумаг на предъявителя, ст. 224 ГК - для иных ценных бумаг, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 142 ГК.

Так, при "предъявлении" выписки из реестра акционеров владелец акции может осуществить удостоверяемое акцией право, однако он, вручая выписку, не передает владения акцией. "Передача" владения (указанной возможности) осуществляется только путем изменения записи в самом реестре.

Что же касается свойства абстрактности, то оно должно быть сохранено для всех видов ценных бумаг (ст. 147 ГК). Это положение не исключает возможности закрепления в законе круга специальных возражений (при сохранении для каждого вида действия ст. 147 ГК), которые могут выдвигаться, в зависимости от вида удостоверяемой ценности (деньги, товар, инвестиционный доход и др.).

В-четвертых, необходимо поддержать практику судов по применению правил о виндикации в отношении бездокументарных (электронных) ценных бумаг.

Разумеется, в состав виндицируемого имущества могут быть включены не всякие права требования ("бестелесные вещи"), а только такие, извлечение полезных свойств по которым (заявление требования должнику и получение должного) возможно исключительно конкретным лицом (группой лиц), определенно легитимируемым в качестве управомоченного.*(19)

И по традиционным, и по электронным ценным бумагам право требования находится в сфере юридического господства только определенного лица. Никто другой при нормальном обороте не сможет извлечь полезные свойства права требования без воздействия на удостоверяемый его конкретный документ (бумажный или электронный). Такой документ - ценная бумага, индивидуализируется, и поэтому, в случае утраты возможности воздействовать на него, может быть возвращен в сферу господства управомоченного. В отличие от других, право требования, удостоверенное ценной бумагой, может быть осуществлено только при обращении к конкретному индивидуализируемому документу. Значимым для обсуждаемой ситуации является не тот факт, что истец (правообладатель) физически не "держит" спорную ценность. Для владения важно иное. Это объективная способность своей волей воздействовать на объект для извлечения из него полезных свойств (для пользования им), а также решать правовую судьбу ценности (для осуществления правомочия распоряжения).

Можно сказать, что право требования, удостоверенное электронной ценной бумагой, отличается от других прав требования для целей виндикации так же, как отличаются вещи, определенные родовыми признаками, но при этом индивидуализируемые, от таких же вещей, которые не индивидуализированы.

Индивидуализация объекта (ценности) имеет значение не только для физического обеспечения возврата его в сферу господства правообладателя (в том числе в виде возможности своей волей воздействовать непосредственно или через представителя на документ), но и доказательственное значение. Объективная возможность доказывания фактических обстоятельств, значимых для применения той или иной абстрактной нормы материального права, позволяет точнее использовать принципы справедливости при законодательном перераспределении рисков между участниками соответствующих отношений (первоначальным собственником и владельцем (обладателем) права).

Необходимость применения виндикации в отношении бездокументарных ценных бумаг обосновывается и ссылкой на конституционные положения о приоритетности интересов частных лиц, необходимости их обеспечения и защиты. В ситуации столкновения интересов необходимо учитывать законные интересы всех участников взаимодействия (как не владеющего собственника, так и добросовестного приобретателя).

Защита интереса управомоченного от несанкционированного вторжения иного лица в сферу его господства над правом требования может быть достигнута различными способами. Разрешение конфликта интересов между первоначальным правообладателем и добросовестным приобретателем достигается через особое распределение рисков по доказыванию в одном судебном процессе известного набора юридических фактов, в том числе факта принадлежности права и его динамики.

В случае смешения ценных бумаг невладеющего собственника с аналогичными ценными бумагами иного лица (владеющего, но не имеющего достаточных оснований для такого владения), невозможности их индивидуализации допустимо при определенных условиях заявление кондикционных исков.

Не мешает виндикации бездокументарной ценной бумаги и тот факт, что после списания ценной бумаги с лицевого счета ее владельца (изменения информации о праве в документе), последний утрачивает легитимацию в качестве собственника ценной бумаги. Может показаться, что, лишившись такой легитимации владелец утрачивает право собственности, а, вместе с этим и необходимый элемент виндикационного иска. Но это не так!

Дело в том, что для возникновения / утраты/перехода права собственности необходимо одновременное наличие несколько специальных предпосылок. Это - во-первых, признаваемое публичным порядком основание (чаще всего договор) - законность, и, во-вторых, внешняя формализация соответствующего момента (передача объекта, регистрация права на него и др.) - внешняя легитимация. Выполнение второго условия позволяет легитимировать правообладателя в отношениях с третьими лицами, однако для возникновения права собственности оно не является достаточным: необходима еще законность. В тоже время изменение записи в реестре владельцев без законного основания само по себе к утрате права собственности не ведет, также как не происходит утраты права собственности, например, при выбытии вещи из владения правообладателя или при неосновательном изменении записи в государственном реестре прав на недвижимое имущество. Если права на квартиру, например, зарегистрированы на третье лицо без достаточных оснований, то это обстоятельство не лишает не владеющего собственника, ранее зарегистрированного в реестре, заявлять виндикационный иск. Утрата внешней легитимации для ценной бумаги приводит к утрате владения, но не права собственности.

Подводя итог сказанному, вновь отмечу, что основное юридическое значение родового понятия ценной бумаги заключается в ее особых доказательственных свойствах. Наделение этими свойствами достигается как средствами материального, так и процессуального права. Экономический эффект родового понятия - снижение трансакционных издержек, связанных с доказыванием элементов обязательства между кредитором и должником, а также с получением информации об этом обязательстве.

А.Ю. Бушев,

кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права

Санкт-Петербургского госуниверситета

"Закон", N 7, июль 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Например, подробнее о пересечении и взаимовлиянии экономических и юридических моделей поведения (институтов) см.: К вопросу о правовой доктрине рисков //Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Сборник научных статей. Выпуск 5. М., 2005.

*(2) О признаках (форма и реквизиты, презентационность, имущественность права и др.), а также о свойствах (абстрактность обязательства, публичная достоверность) ценной бумаги см.: Понятие ценной бумаги// Коммерческое право. Часть 1. 3-е издание. Учебник. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. М.,2001.

*(3) Ценные бумаги: сравнительно-правовое исследование. Журнал Кодекс. Инфо. 2001. N 2; 3. Коммерческое право зарубежных стран. Учебник. Под ред. В.Ф. Попондопуло.СПб., 2005.

*(4) По рассматриваемому вопросу особого внимания среди современных глубоко уважаемых мною авторов заслуживают работы Е.А. Крашенинникова и его учеников, труды Е.А. Суханова, В.А. Белова, Д.В. Мурзина, Е.К. Решетиной, Д.И. Степанова, Г.Н. Шевченко, Л.Р. Юлдашбаевой и многих других.

*(5) Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. Под ред. и с предисловием В.А. Томсинова / Серия "Русское юридическое наследие". М., 2003. С. 162-163.

*(6) Маркс К, Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 285.

*(7) См., напр., Ричард А. Познер. Экономический анализ права. В двух томах. Пер. с англ. Под редакцией В.Л. Тамбовцева. СПб., 2004.

*(8) Экономический анализ нормативных актов. Под ред. В.Л. Тамбовцева. М., 2001. Право и экономика. Материалы международного семинара. М., 2001; Он же. Право и экономическая теория: Учеб. пособие. М., 2005. - и др.

*(9) Макроэкономика и право / Бойко И.П., Рыбаков Ф.Ф. Экономика для юристов. Учебник. М., 2002. С. 100-101 - и др.

*(10) Подробнее см.: Бушев А.Ю. К вопросу о правовой доктрине рисков.

*(11) Ляско А. Доверие и трансакционные издержки // Вопросы экономики. 2003. N 1 и др.

*(12) Виндикация бездокументарных ценных бумаг: теория и судебно-арбитражная практика. // Журнал "Арбитражные споры". N 2 (22). 2003.

*(13) Необходимо отметить, что признаком абстрактности обязательства ценная бумага была наделена далеко не сразу. Не случайно, в определенный период стали выделяться ценные бумаги в широком и узком смысле этого слова. К ценным бумагам в широком смысле причислялись, например, железнодорожные билеты, гардеробные номерки и т.п. Вторая группа ценных бумаг - уже, они, как раз, и обладают свойством асбрактности. Однако, во все времена абстрактность эта имела не материально-правовое, а процессуальное (относительное) свойство, которое проявляется в особом распределении бремени доказывания между кредитором и должником. См.: Бушев А.Ю. Об абстрактности обязательства из ценной бумаги// Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Сборник научных трудов. Выпуск 2. СПб., 1997.

*(14) Синайский В.И. Русское гражданское право. По изд. 1914-1915 гг. / Классика российской цивилистики. М., 2002. С. 231-235. В.И. Синайский, между тем, отмечал, что право собственности на документ, не означает признание права собственности и на воплощенное в нем право требования // Там же. В этом уточнении усматривается верность ученого традициям пандектной системы, различавшей объекты вещного и обязательственного права. Торговый оборот нуждался в признании и защите возмездного приобретения (купли-продажи) прав требования. Соединение обязательственных и вещных институтов в одном объекте - особом документе, являлось своего рода компромиссом между гражданским и торговым правом. Но признание возможности купли-продажи прав требования, воплощенных, например, в векселе давалось нелегко. Ставилось оно под сомнение и таким известным цивилистом как Г.Ф. Шершеневич. См.: Учебник русского гражданского права. По изданию 1907 г. М., 1995. С. 317. Современное российское право, наряду с вещами, прямо допускает куплю-продажу как имущественных прав, так и ценных бумаг (п. 2 и 4 ст. 454 ГК).

*(15) См. подр. Бушев А. Основные правовые системы в сфере коммерческого права / Юрист и бухгалтер. 2004. N 1 (14).

*(16) Securities in Russia: The Traditions of the Pandect System and Electronic Commerce // A.lu. Bushev, D.V. Khohlov and O.Y. Skvortsov, The Theoretical Undeprinnings of Commercial Law: A Russian View on Bankruptcy and Securities. Edited by Prof W.Simons //Review of Central and East European Law. Volume 30, # 2-4, 2005. Полностью на русском языке эта работа не публиковалась.

*(17) См.: Об управлении рисками на рынке ценных бумаг // Предпринимательское право. 2005. N 4.

*(18) Фиксация сведений о праве - официально, т.е. в порядке, установленном законодательством, придает соответствующей информации публичную достоверность. Таким свойством обладает, например, информация о содержании федерального закона, опубликованная в "Российской газете" и в "Собрании законодательства Российской Федерации". Между тем известны случаи, когда тексты одних и тех же нормативных актов, официально опубликованных в двух изданиях, содержали различия. Для правоотношения по ценной бумаге публично достоверной является только та информация, носитель которой находится во владении заранее определенного лица.

*(19) Вещь и право требования: к вопросу о допустимости виндикации бездокументарных ценных бумаг // Арбитражные споры. 2005. N 1(29).