Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2009 г. N 14АП-3762/2008

г. Вологда

29 апреля 2009 г.

Дело N А13-5487/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Кудина А.Г. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии предпринимателя Аманова Р.А., его представителя Макаренко Л.И. по доверенности от 08.12.2008, от ответчика Крайневой Н.В. по доверенности от 01.01.2008 N 1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Аманова Рамиза Алиюсиф оглы на решение Арбитражного суда Вологодской области от 17 марта 2009 года по делу N А13-5487/2008 (судья Борисова Ю.А.),

установил

предприниматель Аманов Рамиз Алиюсиф оглы обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к отделу Управления Федеральной миграционной службы по Вологодской области в г. Вологде (далее - административный орган, управление, УФМС) о признании незаконным и отмене постановления от 23.07.2008 N МС 006377/887 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 17.03.3009 предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель с судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, производство по делу прекратить. Считает, что под привлечением к трудовой деятельности понимается непосредственный допуск к выполнению работ. Допуск к выполнению работ Акберова Э.Х. и фактическое выполнение им работ имело место с 15.07.2008.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с доводами, изложенными в ней, не согласились. Просят решение отставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства по делу, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов дела, 16.07.2008 предприниматель Аманов Р.А. обратился в УФМС по вопросу постановки на миграционный учет Акберова Эльхана Хазархан оглы (Азербайджан) и представил уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания, национальный паспорт на имя Акберова Э.Х., разрешение на работу и трудовой договор от 01.07.2008. Управлением срок пребывания иностранного гражданина продлен до 26.04.2009.

В ходе проверки представленных предпринимателем документов административным органом установлено нарушение Амановым Р.А. требований Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ), Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Закон N 109-ФЗ), постановления Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 N 183 "Об утверждении Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу", (далее - постановление N 183) выразившееся в том, что Аманов Р.А. не уведомил административный орган о привлечении к трудовой деятельности гражданина Азербайджана Акберова Э.Х. в трехдневный срок с момента заключения трудового договора от 01.07.2008.

По данному факту инспектором управления составлен протокол об административном правонарушении от 16.07.2008 N МС 006377.

Начальник управления, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление от 23.07.2008 N МС 006377/887, которым привлек предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 16.09.2008, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2008, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.02.2009 решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Вологодской области.

Решение суда от 17 марта 2009 года, которым предпринимателю вновь отказано в удовлетворении заявленных требований, мотивировано наличием в его деянии вмененного состава административного правонарушения.

Апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции в связи со следующим.

Частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

В примечаниях 1 и 2 к данной статье КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу пункта 9 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

На основании пункта 2 Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и об использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу (далее - Правил), утвержденных постановлением N 183, работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации (далее - орган службы занятости населения), о привлечении и об использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства (далее - иностранный гражданин).

Как правильно указал в своем решении суд первой инстанции, из буквального толкования данной нормы следует, что работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы в срок, не превышающий 3 рабочих дней именно с даты заключения такого договора.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что гражданин Азербайджана Акберов Э.Х. прибыл в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (28.04.2008), что подтверждается миграционной картой серии 82 07 N 0707793.

В управлении он 16.06.2008 получил разрешение на работу серии 35 N 080006428.

Факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина подтверждается имеющимся в материалах дела трудовым договором от 01.07.2008 N 2, заключенным между предпринимателем Амановым Р.А. и Акберовым Э.Х. Доказательств уведомления УФМС о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина в срок до 05.07.2008 Амановым Р.А. не представлено.

Довод подателя жалобы о том, что трудовой договор с иностранным гражданином заключен не 01.07.2008, а 15.07.2008 и представление в УФМС трудового договора от 01.07.2008 является технической ошибкой, не принимается апелляционной коллегией.

Под трудовой деятельностью иностранного гражданина понимается его работа в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) (статья 2 Закона N 115-ФЗ).

Данное положение закреплено также и в пунктах 2, 3 статьи 13 указанного Закона, устанавливающих, что отношения между работодателем и иностранным гражданином, имеющим разрешение на трудовую деятельность, возникают на основании трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг).

В материалах дела имеется трудовой договор от 01.07.2008 (л.д. 53), согласно которому Акберов Э.Х принят на должность грузчика на срок до 31.05.2009. Данный договор подписан работником и работодателем, сторонами не расторгнут, в судебном порядке не оспорен.

На основании статьи 61 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

В данном случае договором от 01.07.2008 дата начала работы не определена, в связи с этим в силу статьи 61 ТК РФ Акберов Э.Х. должен приступить к работе с 02.07.2008. Данный договор вступил в силу с момента подписания, то есть с 01.07.2008.

Действительно, названная статья ТК РФ предусматривает также, что если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью 2 или 3 настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

Аннулирование трудового договора свидетельствует о том, что трудовое правоотношение фактически не возникло с того дня, когда должно было возникнуть.

Суд первой инстанции правильно отразил в своем решении, что аннулирование трудового договора - это право, а не обязанность работодателя, который с учетом конкретных обстоятельств дела может оставить трудовой договор в силе.

Вместе с тем, факт неисполнения работником трудовых обязанностей в день начала работы может быть удостоверен путем составления соответствующего акта, на основании которого издается приказ работодателя, отменяющего ранее изданный приказ о приеме соответствующего работника на работу.

В данном случае предприниматель не воспользовался своим правом аннулировать договор от 01.07.2008. Доказательств аннулирования договора им не представлено.

Апелляционная инстанция не принимает во внимание довод Аманова Р.А. об отсутствии фактического осуществления Акберовым Э.Х. трудовой деятельности, поскольку установленная Законом N 115-ФЗ обязанность должна исполняться работодателем вне зависимости от добросовестности исполнения работником трудовых обязанностей.

Мнение предпринимателя о том, что это обстоятельство исходя из нормы, содержащейся в примечании к статье 18.15 КоАП РФ, исключает привлечение к административной ответственности, является ошибочным.

Указанное примечание направлено на обеспечение правильного применения положений статьи 18.15 КоАП РФ в случае отсутствия трудового договора между работодателем и работником во избежание неоднозначного толкования возникновения трудовых отношений.

Объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства.

Факт обращения за медицинской помощью 01.07.2008, что подтверждается рекомендациями по лечению заболевания и договором о предоставлении медицинских услуг, оказываемых за счет личных средств граждан (том 2, листы 15, 16) не свидетельствуют о невозможности выполнении трудовых обязанностей. Кроме этого, из названных документов не усматривается, что Акберов Э.Х. посещал врача именно в рабочее время, определенное трудовым договором.

Помимо этого, трудовым законодательством предусмотрено, что факт нахождения работника в период действия трудового договора на лечении не влечет прекращения трудовых отношений с работодателем.

Довод о том, что в экземпляре договора от 01.07.2008, представленного в административный орган, допущена опечатка, а именно договор был подписан 15.07.2008, противоречит материалам дела и обоснованно не принят судом первой инстанции.

Инспекторы административного органа пояснили, что при обращении в управление предпринимателем представлен только экземпляр трудового договора от 01.07.2008, что было зафиксировано в протоколе об административном правонарушении и рапорте от 16.07.2008.

О наличии трудового договора от иной даты либо о том, что Акберов Э.Х. не приступал к работе предприниматель не заявлял. О наличии трудового договора от 15.07.2008 сообщил устно УФМС только после выявления нарушения и составления протокола об административном правонарушении. Однако ходатайств о приобщении названного документа к материалам административного дела ни во время составления протокола об административном правонарушении, ни во время вынесения постановления по делу не заявлял.

Ссылка предпринимателя на приказ (распоряжением) о приеме работника на работу от 15.07.2008 N 4, которым, по его мнению, подтверждается факт заключения договора именно 15.07.2008, также не принимается судом, поскольку в данном приказе не указано, на основании какого трудового договора он издан.

Данные, содержащиеся в табеле учета рабочего времени предпринимателя за июль 2008 года, также с учетом вышеприведенных доказательств и доводов в совокупности не могут однозначно свидетельствовать об отсутствии или аннулировании трудового договора от 01.07.2008.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что в связи с заключением 01.07.2008 трудового договора с иностранным гражданином предприниматель обязан был уведомить об этом управление в трехдневный срок, чего сделано не было.

Предпринимателем не были приняты все зависящие от него меры для предотвращения правонарушения и соблюдения установленного нормативными правовыми актами порядка общественных отношений в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации, поэтому его вина в совершении правонарушения установлена.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом факта совершения предпринимателем правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, выразившегося в неуведомлении управления о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности.

Нарушений управлением процессуальных норм при привлечении общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

В данном случае штраф применен в минимальном размере относительно штрафа, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не нарушен.

Суд всесторонне и полно исследовал обстоятельства дела, нормы процессуального права им не нарушены.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 17 марта 2009 года по делу N А13-5487/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Аманова Рамиза Алиюсиф оглы - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Г. Кудин Н.Н. Осокина