Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2009 г. N 14АП-4202/2008

23 июля 2009 г.

г. Вологда Дело N А66-3108/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Кудина А.Г. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Перетятько А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Смирновой Ольги Николаевны на решение Арбитражного суда Тверской области от 18 сентября 2008 года по делу N А66-3108/2008 (судья Владимирова Г.А.),

установил

индивидуальный предприниматель Смирнова Ольга Николаевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Тверской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 21.03.2008 N 14-18/86.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 18 сентября 2008 года по делу N А66-3108/2008 заявленные предпринимателем требования удовлетворены частично. Данный ненормативный акт инспекции признан недействительным в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 5502 руб., пеней в размере 903 руб. 98 коп., штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) - 1100 руб. 40 коп., по пункту 2 статьи 119 НК РФ - 15 817 руб. 15 коп., по пункту 1 статьи 126 НК РФ - 350 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 февраля 2009 года решение Арбитражного суда Тверской области от 18 сентября 2008 года по данному делу оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 июня 2009 года данное постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда отменено в связи с тем, что к началу судебного заседания, назначенного на 09.02.2009, суд апелляционной инстанции не располагал сведениями о надлежащем извещении Смирновой О.Н. о месте и времени проведения судебного заседания.

Не согласившись с решением суда, Смирнова О.Н. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным названного решения налоговой инспекции о привлечении ее к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 НК РФ. В обоснование жалобы указывает, что налоговым органом не представлено доказательств получения ею акта налоговой проверки, что влечет за собой признание решения инспекции недействительным. Считает, что правонарушения, предусмотренные пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 НК РФ, ею не совершались. Не представлена книга кассира-операциониста по торговой точке, расположенной по адресу: г. Кимры, ул. 50 лет ВЛКСМ, д. 30, в связи уничтожением данной точки в результате поджога. Налог уплачен в полном объеме и в установленные законом сроки. Что касается отнесения данных оплат ЕНВД к предыдущему налоговому периоду, то данный вывод налоговым органом нормативно не обоснован.

Налоговая инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения. Считает решение суда законным и обоснованным.

Предприниматель и инспекция надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

О надлежащем извещении налогового органа свидетельствует телефонограмма от 14.07.2009 N 2077, уведомление о вручении почтового отправления от 30.06.2009 N 03153.

Надлежащее уведомлении предпринимателя о проведении судебного заседания в 11 час 00 мин 20.07.2009 подтверждает телефонограмма от 14.07.2009 N 2076 и уведомление о вручении почтового отправления от 30.06.2009 N 03157, направленного по месту жительства Смирновой О.Н., указанному ею в том числе в заявлении при обращении в суд первой инстанции (том 1, лист 2), а также апелляционной (том 2, лист 8) и кассационной (том 2, лист 73) жалобах.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя Смирновой О.Н. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) ЕНВД, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2005 по 30.09.2007 составлен акт проверки от 19.02.2008 N 14-18/86 и принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.03.2008 N 14-18/86 (листы дела 7 - 10, 68 - 73).

Данным решением Смирновой О.Н. доначислен ЕНВД в сумме 22 006 руб. и она привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4401 руб. 20 коп, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 25 306 руб. 90 коп и по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 550 руб.

В решении инспекции отражено, что Смирнова О.Н. в проверяемый период осуществляла розничную торговлю в торговой палатке, расположенной по адресу: г. Кимры, ул. 50 лет ВЛКСМ, в районе школы N 1, и в торговом павильоне, находящемся по адресу: г. Кимры, ул. 47 лет ВЛКСМ.

Вывод об осуществлении розничной торговли в торговой палатке по адресу: г. Кимры, ул. 50 лет ВЛКСМ, в районе школы N 1, инспекция обосновала данными фискальных отчетов, лицевого счета, показаниями свидетеля Широковой Ю.В. от 14.02.2008, договором аренды от 04.11.1995 N 79, срок действия которого установлен до 01.03.2007.

Поскольку предприниматель не представил налоговые декларации по ЕНВД за 3, 4 кварталы 2006 года, налоговый орган пришел к выводу, что он не исчислил ЕНВД в размере 146 707 руб. 20 коп., тем самым занизив налогооблагаемую базу для исчисления ЕНВД за указанный период.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования частично, признав недействительным оспариваемое решение в части доначисления ЕНВД в сумме 5502 руб., пеней в сумме 903 руб. 98 коп., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1100 руб. 40 коп., по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 15 817 руб. 15 коп., по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 350 руб. и отказав в удовлетворении остальной части требований по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении таких видов предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, и розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На территории Тверской области ЕНВД введен с 01.01.2003 законом Тверской области от 06.11.2002 N 80-ЗО "О системе налогообложения в в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Тверской области".

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Как разъяснено в абзаце втором статьи 346.27 НК РФ, вмененный доход - потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

При этом, как правомерно указано судом первой инстанции, наличие у предпринимателя объекта, являющегося физическим показателем для исчисления размера ЕНВД, само по себе не может свидетельствовать об осуществлении налогоплательщиком того вида предпринимательской деятельности, который подлежит обложению ЕНВД.

Таким образом, обязательным признаком учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

В данном случае налоговая инспекция посчитала, что заявитель в проверяемый период осуществлял розничную торговлю в торговой палатке, расположенной по адресу: г. Кимры, ул. 50 лет ВЛКСМ, в районе школы N 1, и в торговом павильоне, находящемся по адресу: г. Кимры, ул. 47 лет ВЛКСМ.

В связи с непредставлением заявителем налоговых деклараций по ЕНВД за 3, 4 кварталы 2006 года налоговый орган посчитал, что Смирнова О.Н. тем самым занизила налогооблагаемую базу для исчисления ЕНВД за указанный период, и привлек предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 и статье 126 НК РФ.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, пришел к правомерному выводу о том, что ответчиком документально не подтвержден факт осуществления розничной торговли в торговой палатке, расположенной по адресу: г. Кимры, ул. 50 лет ВЛКСМ, в районе школы N 1.

Факт осуществления розничной торговли в торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Кимры, ул. 47 лет ВЛКСМ, предприниматель не оспаривает.

Вместе с тем, в апелляционной жалобе Смирнова О.Н. ссылается на то, что налоговые правонарушения, за которые она привлечена к ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ, пункту 1 статьи 122 НК РФ и пункту 1 статьи 126 НК РФ, ею не совершались.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом предпринимателя по следующим основаниям.

Согласно статье 346.32 НК РФ уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) (пункт 1 статьи 122 НК РФ).

Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

На основании пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Пунктом 2 статьи 119 НК РФ определено, что непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня.

Из материалов дела следует и судом установлено, что в нарушение указанных требований предпринимателем не представлены налоговые декларации по ЕНВД за 3 и 4 кварталы 2006 года и, соответственно, не исчислен и не уплачен единый налог в размере 16 504 руб. за указанный период.

Таким образом, Смирнова О.Н. обоснованно привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3300 руб. и по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 18 979 руб. 60 коп.

При этом судом учтены положения статей 112 и 114 НК РФ, в связи с чем размер штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ снижен в два раза до 9489 руб. 75 коп.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом апелляционной жалобы о том, что единый налог уплачен предпринимателем в полном объеме и в установленные законом сроки, поскольку предпринимателем не представлены такие доказательства ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций.

Также в ходе проверки налоговой инспекцией установлен факт непредставления документов по требованию от 14.12.2007 N 14-18/03708, в связи с этим предприниматель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Вместе с тем, для привлечения налогоплательщика к ответственности налоговым органом должно быть доказано: наличие у налогоплательщика истребуемых документов; обязанность их представления, предусмотренная налоговым законодательством; факт непредставления документов в установленный срок; количество непредставленных документов.

Из материалов дела следует, что требованием от 14.12.2007 N 14-18/03708 у Смирновой О.Н. запрошено 11 документов (том 1, листы 22, 23).

В то же время налоговой инспекцией не представлено доказательств наличия документов, указанных в требовании за N 1, 5, 6, 9, 10, 11 и связи с данной проверкой по пункту 4 данного требования.

С учетом изложенного привлечение заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 руб. за непредставление документов, указанных в требовании за N 2, 3, 7, 8, является обоснованным.

По указанным основаниям суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы об отсутствии необходимости представления книг кассира-операциониста по двум торговым точкам, мотивированный уничтожением при пожаре торговой точки по ул. 50 лет ВЛКСМ, д. 30.

Из приговора Кимрского городского суда от 13.09.2004 по делу N 1-25/04 и справки Отдела государственного пожарного надзора от 28.08.2003 следует, что 14.10.2002 повреждена принадлежащая Смирновой О.Н. палатка, расположенная по адресу: г. Кимры, ул. 50 лет ВЛКСМ, около дома 30, и уничтожен кассовый аппарат "Самсунг" ЕR-4615R (том 1, листы 97, 102 - 107).

Из материалов дела следует, что пунктами 7 и 8 требования у Смирновой О.Н. запрошены книги кассира-операциониста по контрольно-кассовой технике (далее - ККТ) Астра 100Ф, заводской N 00225257 и по ККТ Астра 100Ф, заводской N 00223322, зарегистрированные согласно карточкам регистрации ККТ по адресу: г. Кимры, ул. 50 лет ВЛКСМ (том 1, листы 98, 100).

Доказательств того, что запрашиваемые пунктами 7, 8 требования документы касаются уничтоженной при пожаре торговой точки или отсутствуют у заявителя, Смирновой О.Н. не представлено.

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом жалобы о том, что налоговая инспекция не обеспечила заявителю возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя, что является основанием для признания решения налоговой инспекции недействительным.

Статьей 10 НК РФ установлено, что порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, определенном главами 14 и 15 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 101 НК РФ налоговый орган извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения названных материалов, за исключением случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным.

Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 101 НК РФ материалы налогового органа могут быть рассмотрены в отсутствие представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, только в том случае, если лицо было надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В данном случае решение о проведении выездной налоговой проверки от 14.12.2007 с указанием периода и вопросов, по которым она проводится, и требование о предоставлении документов от 14.12.2007 N 14-18/03708 направлены предпринимателю по почте 17.12.2007 и получены им 25.12.2007 (том 1, листы 24, 25).

Акт проверки вместе со справкой о проведении выездной налоговой проверки направлены в адрес предпринимателя заказным письмом и согласно почтовому уведомлению 20.02.2008 вручены (листы дела 2 6 - 28).

Уведомлением от 19.02.2008, которое вручено предпринимателю 25.02.2008, Смирновой О.Н. сообщено, что в случае неявки 20.03.2008 в 11 часов материалы проверки будут рассматриваться в ее отсутствие (том 1, листы 75 - 77).

В связи с неявкой предпринимателя в назначенное время материалы проверки рассмотрены в отсутствие Смирновой О.Н.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования статьи 101 НК РФ налоговым органом в данном случае соблюдены.

При этом суд обоснованно отклонил довод предпринимателя о том, что высланный в ее адрес акт проверки вручен почтой неуполномоченному лицу.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ в случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день с даты отправки заказного письма.

В данном случае в акте проверки зафиксировано, что предприниматель отказался от его получения, в связи с этим направленный в его адрес по почте заказным письмом акт проверки считается доставленным на шестой день с даты отправки письма, а именно 24.02.2008, почти за месяц до рассмотрения материалов проверки и принятия налоговым органом оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 18 сентября 2008 года по делу N А66-3108/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Смирновой Ольги Николаевны - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Г. Кудин Н.С. Чельцова