В конце сентября 2003 г. состоялось заседание Налогового клуба, посвященное десятилетнему юбилею Конституции Российской Федерации. На заседании обсуждался вопрос о значении решений Конституционного Суда Российской Федерации для развития отношений, связанных с уплатой налогов и сборов. К сожалению, за выступлениями, констатирующими "значимость" и "положительность" решений КС РФ, последовали высказывания о том, что начиная с 2001 г. работа КС РФ оставляет желать лучшего. Прозвучали обвинения в конъюнктурности, ангажированности и пр. Задав традиционные вопросы (кто виноват, и что делать), собравшаяся юридическая общественность пришла к выводу о необходимости совершенствования конституционного законодательства. Действительно, оказалось, что столь непоследовательное и непредсказуемое "поведение" КС РФ продиктовано отсутствием в конституционных законах норм, определяющих и устанавливающих правила толкования нормативных актов, а также порядок и особенности исполнения судебных решений.
* * *
То, что значительная часть правил, регулирующих отношения, связанные с уплатой налогов и сборов, устанавливается посредством судебного нормотворчества, свидетельствует о наличии существенных проблем в развитии и применении налогового законодательства, об отсутствии в нем ясных и четких норм. Вместе с тем недостатки налогового законодательства являются только одной из причин развития судебного нормотворчества в сфере налогообложения. В немалой степени этому процессу способствует отсутствие в базовых законах порядка и правил толкования нормативных актов. Получая тем самым признание со стороны государства, "судебные" нормы действуют одновременно с нормами закона. Ликвидируя необходимость в скорейшем заполнении законодательных пробелов в рамках законотворчества, судебное нормотворчество становится не только следствием недостатков, но и преградой на пути развития налогового законодательства.
Среди ученых-юристов все большую поддержку получает мнение, что нормотворчество присуще судебной ветви власти*(2). Звучат и более радикальные идеи, авторы которых настаивают на официальном признании судебных актов в качестве источников права*(3).
Приведем дословно мнение Д.А. Фурсова, который, с одной стороны, разделяет понятия "судебное толкование" и "судебное нормотворчество" а с другой - принимает их за синонимы (сразу отметим, что, как и большинство сторонников судебного нормотворчества, Д.А. Фурсов основной причиной развития этого процесса считает недостатки действующего законодательства):
"Материальный и процессуальный законы имеют множество пробелов и противоречий, предвидеть которые законодатель объективно не в состоянии"*(4).
"При таких условиях велика роль судебного толкования (здесь и далее выделено автором.- Э.Ц.) действующих налоговых норм, которое способно обеспечить применение закона, наиболее адекватное воле законодателя.
Речь идет о судебном нормотворчестве, неизбежно существующем со статутным правом до тех пор, пока статутное право не приходит на смену судебному толкованию закона (?! - Э.Ц.).
Судебное толкование и судебное нормотворчество служат уяснению смысла материального и процессуального законов, единообразному их применению, обеспечению режима законности при отправлении правосудия"*(5).
В подтверждение заявленных выводов Д.А. Фурсов приводит замечание С.С. Алексеева о том, что данные теории, опыт современных демократических государств, и не только англо-американской правовой системы, свидетельствуют о том, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на конституцию, на закон, на правовые принципы, "творит право". До тех пор, пока арбитражные суды будут заниматься исключительно применением права, они будут находиться на обочине государственно-правовой жизни*(6).
Отметим, что в заключении С.С. Алексеева нет прямого указания на необходимость осуществления арбитражными судами нормотворческой деятельности. Выражение "творит право" поставлено в кавычки и является образным.
Безусловно, суды не должны ограничиваться только казуальным толкованием в рамках применения права. Именно нормативное толкование может обеспечить единообразное применение закона, наиболее адекватное воле законодателя. Толкование может быть разным по своему объему: буквальное, ограничительное, распространительное. Устанавливая верное соотношение между буквой и духом закона, толкователь, по сути, "творит право", в особенности, когда толкование имеет общий характер, относится к неограниченному числу случаев и распространяется на широкий круг субъектов, т.е. является нормативным.
В то же время объем нормативного толкования ограничен рамками толкуемой нормы. Оно не должно вести к созданию новых правовых норм. Нормативное толкование неотделимо от самой правовой нормы, действует и применяется только тогда, когда действует и применяется толкуемая норма. В случае отмены правовой нормы толкование тоже прекращает свое действие.
Таким образом, нет никаких оснований объединять два разных понятия: толкование и нормотворчество, в том числе судебное толкование и судебное нормотворчество.
Поскольку судебные органы относятся к органам государственной власти, для определения полномочий и компетенции этих органов принцип "разрешено все, что не запрещено законом" не применим. К сожалению, федеральные конституционные законы, которыми установлены полномочия судебных органов в части судебного толкования, имеют весьма общий, неконкретный и рамочный характер.
В своих работах Ю.А. Тихомиров отмечает, что уровень толкования законов, процедуры и оценочные критерии развиты в нашей стране слабо, хотя потребность в этом очевидна*(7). Далее автор приводит извлечения из правил конституционного толкования штата Нью-Йорк*(8). Необходимо отметить подробность и обстоятельность данных правил.
Неразвитая федеральными конституционными законами лаконичность Конституции Российской Федерации все больше закрепляет торжество "духа" над "буквой" Конституции РФ, а также торжество судебного нормотворчества. Ученые-юристы отмечают, что в последнее время наметилось резкое противопоставление понятий "право" и "закон". Смену правовых координат усматривают в необходимости преодолеть взгляд на право как на писаные законы, как на "право закона", приобретшее даже якобы реакционный характер, и признать более высокую степень правоотношения. Оно связывается с трактовкой права как объективного явления, носителя ценностей цивилизации. Общие правовые принципы и фундаментальные права и свободы человека как бы заменяют нормативную основу законности*(9).
Оценка законов и нормативных актов становится произвольно-субъективным делом. Абстрактными представлениями подобного рода законодательству наносится тяжкий удар, что ведет к весьма пагубным последствиям. Разрушается единая база общеобязательности законов и дается легальный повод произвольным образом на них реагировать - игнорировать, применять частично, действовать только в соответствии с"указами" "взамен законов", раздувать костер "подзаконного нормотворчества". Стоит ли удивляться правовому нигилизму, падению престижа конституционного и законодательного статуса органов? В итоге юридические коллизии и конфликты не уменьшаются, а разрастаются*(10).
В практике Конституционного Суда Российской Федерации выработано и успешно применяется понятие "правовая позиция". Специалисты трактуют правовую позицию как интерпретацию (толкование) конституционной нормы, а также как конституционное толкование нормативных актов, т.е. придание конституционного смысла нормам этих актов. В качестве специальной разновидности правовой позиции рассматривается интерпретация судом общих принципов права. Суть правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации состоит в том, что они фактически отражают особого рода правотворчество этого Суда*(11).
Различные трактовки правовой позиции не мешают определить этот процесс как нормативное толкование. Как уже отмечалось, толкование может быть разным по своему объему, и поэтому процесс установления оптимального соотношения между "буквой" и "духом" закона с некоторой долей условности можно назвать особого рода правотворчеством. Вместе с тем объем толкования всегда ограничен рамками толкуемой нормы права, и перерождение толкования в нормотворчество возможно только при отсутствии предусмотренных законом порядка и правил толкования, в том числе правила, гласящего, что суд должен руководствоваться духом в той же мере, что и буквой Конституции РФ.
Отмечая присущность решениям Конституционного Суда Российской Федерации свойств нормативного правового акта, Л.В. Лазарев*(12) исходит из особого значения актов конституционной юрисдикции в правовой системе России, поскольку непосредственно в Конституции РФ (ст. 125) определены юридические последствия их принятия. Если при разрешении дела КС РФ признает норму не соответствующей Конституции РФ, эта норма утрачивает силу. Тем самым Конституция РФ придает итоговым решениям Конституционного Суда Российской Федерации свойства нормативного акта, потому что такие акты направлены не только на установление, но и на изменение и отмену правовых норм.
Позволим себе не согласиться с данным выводом. Решение Суда о признании нормативного правового акта не соответствующим закону или Конституции РФ является не основанием для отмены нормативного правового акта, а условием, при котором действует норма Конституции РФ или закона, представляющим собой правило, согласно которому признанные не соответствующими Конституции РФ (закону) акты или их отдельные положения утрачивают силу. Признанный неконституционным нормативный правовой акт теряет силу на основании нормы, закрепленной в ч. 6 ст. 125 Конституции РФ. Решение Конституционного Суда Российской Федерации является условием, при котором норма ст. 125 Конституции РФ действует в отношении оспариваемого акта.
Процесс усиления судебного нормотворчества идет наравне с процессом ослабления прямого законодательного регулирования отношений.
Судьи Конституционного Суда Российской Федерации все более настойчиво аргументируют высокую роль его правовых позиций, которые рассматриваются своего рода прецедентным источником права. Правовые позиции коррелируют с правом, а постановление - с оценкой оспоренной нормы - с законодательством*(13). Такой оптимизм основан на пробелах и лаконичности Конституции Российской Федерации и Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" в части вопросов, касающихся правовых последствий признания акта не соответствующим Конституции РФ.
Конституционным законодательством не предусмотрены основания и условия, при которых закон признается ничтожным; при которых закон, признанный не соответствующим Конституции РФ, продолжает действовать; при которых неконституционными признаются несуществующие нормы закона. Конституционным законодательством не определены сроки, в течение которых законодательный орган обязан ликвидировать возникающие пробелы в связи с признанием закона не соответствующим Конституции РФ*(14), а также необходимые меры по обеспечению соблюдения законодателем установленных сроков.
В Законе о Конституционном Суде Российской Федерации не раскрывается значение понятия "исполнение судебного решения". Согласно ст. 75 данного Закона решение в зависимости от характера рассматриваемого вопроса содержит сведения о порядке, сроках и особенностях исполнения этого решения. Однако в Законе нет прямого указания на то, что порядок, сроки и особенности исполнения устанавливаются непосредственно Конституционным Судом Российской Федерации.
В соответствии со ст. 79 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации, если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, применяется непосредственно Конституция Российской Федерации.
Вместе с тем закрепленная в Постановлении КС РФ от 23 декабря 1994 г. N 18-П*(15) норма, согласно которой после введения нового правового регулирования излишне уплаченные страховые взносы подлежат зачету (почему не возврату? - Э.Ц.) в счет будущих периодов, не является нормой Конституции РФ даже с учетом конституционного толкования.
В данном случае речь не идет о достоинствах или недостатках судебного нормотворчества. В настоящее время большинство юристов самым положительным образом оценивают влияние судебного нормотворчества на формирование налогового законодательства и права*(16). Главное, чтобы не стали пророческими слова И. Бентама: "Всякая стоящая над законом власть угрожает будущему, как бы полезны ни были ее первые деяния"*(17).
Определить процесс развития судебного нормотворчества как негативный сложнее, чем это можно было сделать в отношении подзаконного ("указного" и "ведомственного") нормотворчества, поскольку эти направления творчества отличаются по качеству. Соответственно выводы необходимо делать исходя из объективных и аксиомных правил: закон - это присущая человеческому обществу система заранее определенных правил и моделей поведения.
Законодательство является стержнем системы права. Поэтому система права не может развиваться эволюционно, если данный процесс строится на порочности и недостатках закона. В большей степени процесс развития судебного нормотворчества можно рассматривать как защитную реакцию правовой системы, выведенной из равновесия. И чем сильнее такая реакция, тем значительнее будет амплитуда обратного отклонения в сторону усиления роли позитивного права. Простой пример - кукла-неваляшка, когда "система" самостоятельно приводит себя в устойчивое состояние.
Дисбаланс системы законодательства объективно предопределен социально-экономическими и политическими реформами, значительным увеличением объема индивидуальной свободы. Поскольку устранение такой причины дисбаланса противоречит законам эволюции, единственным способом приведения системы законодательства в равновесие может стать деятельность по совершенствованию законодательства и нормотворческого процесса. В первую очередь следует укрепить фундамент законодательства - конституционное законодательство. Именно здесь должны быть закреплены и развиты основы всей системы законодательства и права: понятия, термины, классификация правовых актов, порядок и условия толкования, способы разрешения юридических коллизий и т.д.
В заключение стоит обратиться к работе выдающегося ученого И.А. Покровского, посвященной проблеме определенности права и вопросу о так называемом свободном судебном правотворении*(18). Это исследование в ближайшем будущем отметит свой столетний юбилей.
По мнению ученого, "одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм. Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то, очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: не известно, что исполнять и к чему приспособляться. И естественно, что чем более развивается индивидуальная самодеятельность, тем более растет эта потребность в определенности права. Пока гражданско-правовая жизнь течет вяло, движимая инерцией исстари заведенного порядка, пока индивидуальное творчество в этой области еще не играет заметной роли, до тех пор известная неясность или неопределенность правовых норм не дает себя больно чувствовать. Но дело решительно меняется с того момента, когда возникает потребность в большей личной энергии и в большей личной инициативе, тогда определенность права становится непременным условием этих последних, становится вопросом самой личности. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком "праве" не может быть речи*(19)" *(20).
"Под влиянием тенденций "свободного права" современное законодательство становится на скользкий путь. Там, где проблема представляет наибольшие трудности, где желательная норма нелегко поддается формулированию, где вопрос не вполне ясен, законодатель с легкостью прибегает к излюбленному приему - употребляет какое-нибудь общее выражение, создает один из так называемых "каучуковых" параграфов, предоставляя затем судам и юриспруденции вложить в него надлежащее содержание. Прием, конечно, соблазнительный, но представляющий не разрешение проблемы, а уклонение от нее. Проблема остается проблемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей и на их ответственность. Там, где должен был бы тщательнее подумать законодатель, должны теперь думать отдельные судьи: Социальное творчество при таком порядке распыляется, утрачивает свой естественный центр, а вследствие этого и ослабляется: концентрированная законодательная работа заменяется ничем не согласованной работой многих, в которой бесполезно тратится огромное количество народной энергии"*(21).
Прозорливым заветом будущим поколениям можно считать следующее заключение И.А. Покровского: "Не в замене "традиционной методы" толкования закона методой "свободного права" заключается задача будущего, а в оживлении и одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него, возможно, что еще раз в юридической жизни народов прокатится волна "свободного права" и судейского усмотрения, но рано или поздно будет понято, что всякое течение этого рода лишь отбрасывает нас от настоящей дороги, увлекая нас на ложный путь.
Если теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола, если она самую неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности. Эта последняя может мириться со многими ограничениями своей свободы, если они установлены законом и если они ясны, но она не может мириться с зависимостью от чьего бы то ни было произвола, хотя бы самого доброжелательного. Стремление к строгой законности составляет такую же непременную черту развивающегося гражданского права, как и развивающегося права публичного, и никакой судейский "трансперсонализм" этого стремления подавить не сможет"*(22).
