Вопрос: Должен ли налогоплательщик применять специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход при розничной продаже карт оплаты услуг связи? ("Финансовая газета", N 37, сентябрь 2006 г.)

Должен ли налогоплательщик применять специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход при розничной продаже карт оплаты услуг связи?

В соответствии с п.п. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли. Статьей 346.27 НК РФ установлено, что к розничной торговле относится торговля товарами по договорам розничной купли-продажи, в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

В письме Минфина России от 10.01.06 г. N 03-11-05/1 указано, что карточки экспресс-оплаты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли (глава 30 ГК РФ). Они не отвечают также признакам товара, определенным ст. 38 НК РФ, поскольку по своей природе являются лишь средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи и формой обязательства в рамках заключенных договоров об оказании услуг связи в соответствии с главой 7 Федерального закона от 7.07.03 г. N 126-ФЗ "О связи" и главой 39 ГК РФ. Поэтому деятельность по реализации карточек экспресс-оплаты в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД не может быть признана розничной торговлей и, следовательно, не подлежит переводу на уплату этого налога.

Ранее аналогичные выводы делались в письмах Минфина России от 22.12.04 г. N 03-06-05-04/88, от 4.02.05 г. N 03-06-05-04/18, от 22.03.05 г. N 03-03-02-05/12, от 6.05.05 г. N 03-06-05-04/120, от 22.06.05 г. N 03-06-05-04/173, а также в письме Управления МНС России по Московской области от 20.01.04 г. N 04-27/00712/Б037.

В то же время сформировавшаяся к настоящему моменту арбитражная практика в основном складывается в пользу налогоплательщика. Так, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 12.09.03 г. N А56-5841/03 по вопросу о применении ККМ при реализации телефонных карт и карт экспресс-оплаты доступа в Интернет сделан вывод, что ошибочным является мнение о том, что Интернет-карта и телефонная карта не обладают признаками товара, и поэтому их реализация не может быть отнесена к розничной торговле. Такого рода карты отвечают потребительским свойствам, поскольку их активация предоставляет возможность потребителям воспользоваться услугами Интернета или телефонными услугами. Реализуемые карты являются товаром, и налогоплательщик при этом должен применять ККМ.

Аналогичный вывод был сделан в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 12.09.03 г. N А56-13532/03.

ФАС Центрального округа в постановлении от 18.03.05 г. N А68-294/15-04 указал, что у оператора связи телефонная карта, дающая право абоненту воспользоваться услугами связи в пределах номинала карты и срока ее действия, является средством оплаты услуг телефонной связи. Осуществляя продажу телефонных карт через дилера, оператор связи получает предварительную оплату услуг. Дилер, продавая физическим лицам телефонные карты, услуги связи не оказывает. Услуга связи будет оказана абоненту оператором после активизации карты и телефонного соединения абонента со своим корреспондентом. Услуга связи может быть не оказана, если абонент не воспользуется телефонной картой. Ответственность за качество услуги, оказываемой по карте, несет производитель услуги - оператор связи. Реализация предпринимателем карт оплаты телефонной связи в рассматриваемом случае признается розничной торговлей для целей ЕНВД.

Предприниматель, реализуя телефонные карты в качестве товара, не является оператором связи. Следовательно, применение ЕНВД допустимо (см. постановления ФАС Уральского округа от 4.11.02 г. N Ф09-2338/02АК и ФАС Северо-Кавказского округа от 4.09.01 г. N Ф08-2825/2001-889А).

И, наконец, последнее по сроку решение арбитражного суда по этому вопросу также в пользу налогоплательщика.

Согласно п. 3 ст. 38 НК РФ товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Факт реализации заявителем пластиковых карточек установлен самим налоговым органом, следовательно, его доводы о том, что карточки экспресс-оплаты не являются товаром, несостоятельны (см. постановление ФАС Поволжского округа от 2.06.05 г. N А55-17159/2004).

Таким образом, учитывая позицию Минфина России и налоговых органов по данному вопросу, правомерность применения ЕНВД в случае реализации карточек оплаты услуг связи, очевидно, придется доказывать в суде.

Ю. Лермонтов,

консультант Минфина России

14 сентября 2006 г.

"Финансовая газета", N 37, сентябрь 2006 г.