Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2008 г. N 15АП-506/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-12937/2007-С6-48

03 марта 2008 г.

15АП-506/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пономаревой И.Н.

при участии:

от ОАО "Ростовэнерго": Роман Е.С., юрисконсульта отдела правового обеспечения паспорт 60 03 189333, выдан 08.10.2002 г. Зерноградским ОВД РО, к/п 612-029, по доверенности от 15.10.2007 г.;

от Ростовского УФАС России: Зиновьева О.Г., ведущего специалиста, удостоверение N 0870 от 18.10.2004 г., по доверенности от 11.01.2008 г. N 10;

от третьих лиц:

от ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго": Елькина В.Л., ведущего юрисконсульта удостоверение N 11160 от 01.06.2007 г., по доверенности от 02.05.2007 г. N 131;

от ООО "Донэнергосбыт": Дегтяревой Е.Г., начальника юридического управления - заместителя генерального директора., паспорт 60 03 559784, выдан 21.02.2003 г. ОВД Кировского района г. Ростова-на-Дону, к/п 612-073, по доверенности от 24.12.2007 г. N 307;

от Региональной службы по тарифам Ростовской области: Хачатряна К.С., удостоверение N 47, по доверенности от 10.01.2008 г. N 23,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ростовэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 14 декабря 2007 г. по делу N А53-12937/2007-С6-48

по заявлению открытого акционерного общества "Ростовэнерго"

к заинтересованному лицу Ростовскому УФАС России

при участии третьих лиц: ООО "Донэнергосбыт", ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", Региональной службы по тарифам Ростовской области

о признании незаконным решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 06.08.2007 г., о признании незаконным и отмене предписания N 173 от 06.08.2007 г., принятое судьей Комурджиевой И.П.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростовэнерго" (далее - ОАО "Ростовэнерго") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 06.08.2007 года (оформлено письмом от 21.08.2007 года N 3765/04) и предписания от 06.08.2007 года N 173 (оформлено письмом от 21.08.2008 года N 3766/04), в качестве заинтересованного лица указав также общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт". Заявление мотивировано несогласием с выводом антимонопольного органа о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по инициативе суда привлечены открытое акционерное общество "Энергосбыт Роствоэнерго" (далее - ООО "Энергсосбыт Ростовэнерго") и Региональная служба по тарифам Ростовской области (далее - РСТ).

Решением суда от 03 декабря 2007 года обществу отказано в удовлетворении требований. Решение мотивировано тем, что действующее законодательство обязывает сетевую организацию - ОАО "Ростовэнерго" приобрести у ООО "Донэнергосбыт" электроэнергию в объеме, равном объему потерянной в сетях ОАО "Ростовэнерго". Различные условия приобретения энергии ("Энергосбыт Ростовэнерго" оплату производит авансом , а "Ростовэнерго" - по истечении месяца), по мнению суда, обоснованно признаны антимонопольным органом нарушением прав указанного лица.

Не согласившись с указанными выводами, общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило его отменить, ссылаясь на неверные выводы суда в отношении предмета разбирательства, неучет обстоятельств, на которые общество ссылалось при подаче заявления в суд. Доводы заявителя сводятся к следующему: арбитражный суд сделал неверный вывод о предмете разбирательства антимонопольным органом, указав в качестве такового установление ОАО "Ростовэнерго" неравных условий покупки технологических потерь у двух сбытовых организаций, в то время как речь шла об отказе (уклонении) от заключения с ООО "Донэнергосбыт" договора купли-продажи электроэнергии. Из договора от 01.01.2007 года, заключенного обществом с ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" сделаны неверные выводы: ОАО "Ростовэнерго" не "теряет" энергию ООО "Донэнергосбыт" в своих сетях; судом первой инстанции не учтено, что на внешнем периметре энергосистемы ОАО "Ростовэнерго" зарегистрированы на оптовом рынке только группы точек поставки (ГТП) ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", что соответствует пункту 16 (абзац 8) Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 529 от 31.08.2006 года. Это означает, по мнению подателя жалобы, что два смежных субъекта оптового рынка - ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ООО "Донэнергосбыт" не могут являться собственниками одних и тех же ГТП, и покупка электроэнергии на компенсацию потерь возможна только у ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго". Податель жалобы ссылается на неучет судом того факта, что антимонопольный орган не указал в предписании конкретных условий договора, который предписано заключить обществом с ООО "Донэнергосбыт". Доводы подробно изложены в тексте жалобы.

В отзыве на апелляционную жалобу управление ссылается на законность и обоснованность принятого судом решения, просит в удовлетворении жалобы отказать. Доводы управления подробно изложены в отзыве.

Представитель третьего лица ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в отзыве на апелляционную жалобу поддержал позицию подателя жалобы.

Представитель ООО "Донэнергосбыт" не согласна с доводами апелляционной жалобы, считает, что факт распределения потерь электроэнергии утвержденным РСТ Сводным балансом на 2007 год в пользу ООО "Донэнергосбыт" обязывает ОАО "Ростовэнерго" заключить договор покупки энергии с данной организацией. Подробно доводы изложены в отзыве.

Представитель третьего лица Региональной службы по тарифам Ростовской области представил отзыв, ссылается на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания, а также выводов суда первой инстанции на этот счет.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали заявленные позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11 января 2007 года ООО "Донэнергосбыт" направило обществу оферту договора на продажу обществу электроэнергии, предназначенной для компенсации потерь электрической энергии в сетях ОАО "Ростовэнерго" (том 4 л.д.14), однако общество письмом исх. N 20-3/3/1043 от 07.03.2007 года сообщило о невозможности заключения данного договора.

Данный отказ послужил основанием обращения общества в Прокуратуру Ростовской области.

16 апреля 2007 года Прокуратура Ростовской области передала управлению поступившее в ее адрес обращение общества "Донэнергосбыт" с просьбой о рассмотрении действий ОАО "Ростовэнерго" на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

06 августа 2007 года управлением было вынесено решение, которым ОАО "Ростовэнерго" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части осуществления действий, результатом которых является или может являться ущемление интересов ООО "Донэнергосбыт" и постановлено выдать предписание о заключении договора с ООО "Донэнергосбыт".

Во исполнение решения 06 августа 2007 года управлением вынесено предписание, согласно которому обществу предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в отказе (уклонении) от заключения с ООО "Донэнергосбыт" договора купли-продажи электрической энергии, предназначенной для компенсации технологических потерь, возникающих в сетях ОАО "Ростовэнерго" в 2007 году. Во исполнение указанного обществу предписано срок до 01.09.2007 года направить ООО "Донэнергосбыт" оферту указанного договора на срок действия сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утвержденного приказом Федерального службы по тарифам России от 01.08.2006 года N 167-э/2.

Общество полагает акты управления незаконными и необоснованными.

Суд апелляционной инстанции при оценке доводов участвующих в деле лиц по предмету спора исходит из следующего.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Следовательно, в рамках настоящего спора необходимо установить, соответствует ли закону обязание антимонопольным органом общества "Ростовэнерго" к заключению договора и нарушает ли оно права общества.

Из материалов дела следует, что рассмотренный антимонопольным органом спор возник между субъектами, имеющими следующий статус:

энергосбытовые организации - ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ООО "Донэнергосбыт", одновременно имеющие статус гарантирующего поставщика каждый для своего круга потребителей,

территориальная сетевая организация - ОАО "Ростовэнерго".

Отношения, возникающие на указанном рынке, в спорный период регулировались следующими нормативными актами:

Федеральным законом от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон)

Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004 года (далее - Правила недискриминационного доступа).

Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации N 529 от 31.08.2006 года, (далее - Правила оптового рынка)

Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.2006 года ( далее - Правила функционирования розничных рынков).

Предметом спора послужил вопрос об обязанности общества "Ростовэнерго" заключить договор на приобретение электроэнергии в целях компенсации потерь у общества "Донэнергосбыт".

Понятие потерь электроэнергии дано в пункте 36 Правил недискриминационного доступа, согласно которому фактические потери определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленными энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие стевые организации.

Иными словами, потери - эта та часть приобретенной покупателем (на оптовом или розничном рынке) электроэнергии, которая в силу технологических причин "теряется" при прохождении ее через объекты электросетевого хозяйства (линии передачи и иные), при этом должна компенсироваться та часть потерь, которая не покрывается тарифом, если только превышение не возникло по вине потребителей (пункты 37-40 Правил недискриминационного доступа).

Какие потери должны компенсироваться, установлено Федеральным законом "Об электроэнергетике", в соответствии с пунктом 3 статьи 32 которого в действовавшей в рассматриваемый период редакции величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового рынка порядке (ныне действующая редакция - установленными правилами оптового или розничного рынка порядке).

По вопросу о том, на каком рынке и у кого должна приобретаться электроэнергия в целях компенсации потерь (кому оплачиваться), регулируется следующими актами.

Пунктом 42 Правил недискриминационного доступа в редакции, действовавшей до 10 апреля 2007 года установлено, что территориальные сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, в случае, если они не являются субъектами оптового рынка электрической энергии (мощности), покупают электрическую энергию в целях компенсации потерь в их сетях на розничном рынке электрической энергии по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии, заключаемому с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией), осуществляющим свою деятельность на территории, где расположены соответствующие электрические сети.

С 10 апреля 2007 года указанный вопрос регулируется только разделом 9 Правил функционирования розничных рынков.

В соответствии с пунктами 120,121 Правил функционирования розничных рынков потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Из указанных норм следует, что обязанность сетевой организации по покупке потерь в рассматриваемый период непосредственно связывалась с технологической необходимостью - потерей энергии гарантирующего поставщика (или энергосбытовой организации) в сетях.

Следует отметить, что под действие указанным норм подпадает не любая сбытовая организации, а ту, которая действует в указанных сетях, т.е. несущая потери в этих сетях так же, как и гарантирующий поставщик.

Податель жалобы утверждает (текст жалобы, пояснения в материалах дела, протоколы судебных заседаний от 13 и 29 февраля 2008 года), что ООО "Донэнергосбыт" не несет в сетях ОАО "Ростовэнерго" потери купленной им электроэнергии на оптовом рынке, поскольку, несмотря на то, что по сетям ОАО "Ростовэнерго" транспортируется энергия, которую покупает ООО "Донэнергосбыт", ее количество (объем покупки) определяется не на внешних границах сетей "Ростовэнерго", а на внутренних, т.е. в группе точек поставки ООО "Донэнергосбыт". Позиция общества "Энергосбыт Ростовэнерго" на этот счет аналогична позиции подателя жалобы.

Проверяя этот довод, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 7 Правил оптового рынка местом исполнения обязательств по поставке электроэнергии являются одна или несколько точек поставки, относящихся к одному узлу расчетной модели и (или) к единому технологически неделимому энергетическому объекту, ограничивающих территорию, в отношении которой купля-продажа электрической энергии (мощности) на оптовом рынке осуществляется только данным участником оптового рынка, и используемых им для определения и исполнения связанных с поставкой и оплатой электрической энергии (мощности) обязательств (далее - группа точек поставки).

Таким образом, покупка электроэнергии происходит в группах точек поставки.

Как следует из постановления РСТ от 13.10.2006 года N 10/1 (том 4 л.д.49-51) зоны деятельности двух организаций разграничены. На внешних границах энергосистемы Ростовской области имеются только группы точек поставки (ГТП) ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго". Данный факт не отрицает ООО "Донэнергосбыт". В материалы дела в суд первой инстанции (том 3 л.д.135-136), а также суду апелляционной инстанции представлена соответствующая схема, условно демонстрирующая расположение указанных ГТП (на схеме обозначены точками черного цвета) в рамках данного спора. Следовательно, купить энергию в указанных точках, расположенных на границе сетей ОАО "Ростовэнерго", может только ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго". Соответственно, далее (на схеме - к центру) по сетям ОАО "Ростовэнерго" транспортируется энергия общества "Энергосбыт", а не чья-либо другая, и происходят потери энергии указанной организации.

ООО "Донэнергосбыт" получает эту энергию и в соответствии с пунктом 7 указанных выше Правил приобретает, т.е. становится собственником энергии только в своих ГТП (на схеме обозначены как точки черного цвета). Следовательно, при "доставке" электроэнергии по сетям ОАО "Ростовэнерго" до ГТП указанных никак не могут происходить потери электроэнергии общества "Донэнергосбыт". Возникающие потери при "доставке" относятся на "Энергосбыт" и включаются в тариф.

К такому выводу суд приходит и на основании пункта 86 Правил функционирования розничных рынков, согласно которому энергосбытовая организация, не имеющая договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии в ее сетях, покупает электрическую энергию в точках (группах точек) поставки, в каждой из которых осуществляется поставка электрической энергии только обслуживаемым ею покупателям электрической энергии.

В случае, если энергосбытовая организация поставляет электрическую энергию сетевой организации (энергоснабжающей организации) для целей компенсации потерь электрической энергии в ее сетях, объем электрической энергии, покупаемой такой энергосбытовой организацией, определяется как разница между объемом электрической энергии, поступившим в электрическую сеть соответствующей сетевой организации, и объемами электрической энергии, получаемыми потребителями иных субъектов розничного рынка, энергопринимающие устройства которых присоединены к электрическим сетям такой сетевой организации, и переданными в электрические сети других сетевых организаций.

Следовательно, обязанность заключить договор с ООО "Донэнергосбыт" есть только у ГУП "Донэнерго" - сетевой организации, в сетях которой происходят потери энергии, принадлежащей ее гарантирующему поставщику ООО "Донэнергосбыт"; для ОАО "Ростовэнерго" общество "Донэнергосбыт" не является гарантирующим поставщиком, следовательно, такой обязанности не имеется.

Ссылки общества "Донэнергосбыт" и антимонопольного органа на договор N 7134/05 от 06 октября 2005 года (том 3 л.д.98-119), который полагают подтверждающим факт несения обществом потерь, не обоснованны.

Указанный договор, между ОАО "Ростовэнерго" и ООО "Донэнергосбыт" имеет предметом оказание услуг по передаче энергии (пункт 2.1), т.е. ее "доставку" до ГТП ООО "Донэнергосбыт" - точек покупки электроэнергии указанной организацией и никак не связан с вопросом компенсации потерь, не включенных в тариф. Это подтверждается тем обстоятельством, что аналогичный договор "Ростовэнерго" с "Энергосбыт Ростовэнерго" также не влечет обязанность компенсации потерь; вопрос компенсации, как указано выше - отдельный и урегулирован пунктом 86 Правил функционирования розничных рынков.

Подробный анализ указанного договора приведен ОАО "Ростовэнерго" в возражениях на отзыв, направленных в суд первой инстанции ( том 3 л.д.130-133).

В связи с этим справедлив довод ОАО "Энергсбыт Ростовэнерго" (пункт 4 отзыва) на тот счет, что следуя логике общества "Донэнергосбыт", претендовать на компенсацию потерь могли бы также иные организации, действующие в Ростовской области, до которых "доставку" энергии осуществляет ОАО "Ростовэнерго", как сетевая организация - ЗАО "НОЭРМ" для ООО "ПК НЭВЗ", ООО "Русэнергосбыт" для ОАО "РЖД", ОАО "Энергосбытовая компания "Восток" для ОАО "Тагмет", ООО "Транснефтьсервис С" для ОАО "Трнаснефть", ОАО "Гуковуголь" для шахт указанной организации.

Однако из позиции ООО "Донэнергосбыт" следует, что обязанность заключения с ним договора оно основывает не столько на указанных выше технологических причинах (здесь общество лишь соглашается с самостоятельными выводами суда первой инстанции на этот счет), сколько на том, что Сводным балансом на 2007 год часть объема потерь, которые запланированы к компенсации, а следовательно объем, который необходимо продать сетевой организации "Ростовэнерго", РСТ по Ростовской области перераспределила в пользу общества "Донэнергосбыт". В судебном заседании после перерыва 29 февраля 2008 года представитель общества на соответствующий поддержала эту позицию (лист протокола от 29 февраля 2008 года).

Между тем, сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2007 год, утвержденный Федеральной службой по тарифам (том 1 л.д. 28-41), документом, создающим правовую обязанность заключить договор, а следовательно, доказательством правоты позиции антимонопольного органа и ООО "Донэнергосбыт" не является. Как указано выше, такая обязанность отсутствует в силу того, что ООО "Донэнергосбыт" не является для ОАО "Ростовэнерго" гарантирующим поставщиком.

В соответствии с указанным балансом распределены объемы поставки между энергосбытовыми организациями, в том числе обществами "Энергосбыт Ростовэнерго" и "Донэнергосбыт" (том 1, л.д.28-40), но не потери; потери в сетях "Ростовэнерго" определены без разбивки по поставщикам (том 1 л.д.41).

Следовательно, ссылки на указанный баланс безосновательны.

ООО "Донэнергосбыт" ссылается, как на обязывающий документ, письмо РСТ от 16.07.2007 года исх. N 1604, полагая его частью указанного баланса и утверждая, что согласно письму в балансе, утвержденном ФСТ, в объем покупки ООО "Донэнергосбыт" была включена часть объема (675 млн.кВтч.) электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях общества "Ростовэнерго" и указывает на его согласование, поскольку он составлялся по заявкам обеих сбытовых организаций. Заявка "Энергосбыт Роствоэнерго" ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции (в этих целях объявлялся перерыв до 29 февраля 2008 года) не представлена. В материалах дела имеется только согласованная с РСТ заявка "Донэнергосбыт" (том 3 л.д.37-39, 41-43).

Протоколы рассмотрения дела по установлению тарифов от 11.07.2006 года и 28.12.2006 года, копии которых представлены суду первой и апелляционной инстанции (том 4 л.д.31-33), также не свидетельствует о согласовании с ОАО "Роствоэнерго" и его гарантирующим поставщиком "Энергосбыт Ростовэнерго" вопроса о перераспределении потерь в пользу ООО "Донэнерго", а лишь подтверждают сам факт перераспределения.

Более того, факт перераспределения части объема электроэнергии, необходимого для компенсации потерь, в пользу общества "Донэнергосбыт" по протоколу от 11.07.2006 года N 1290/11 (том 4л.д.31) опровергает позицию РСТ, поддерживаемую в судебном заседании. Из протокола следует, что планирование отпуска электроэнергии производится по гарантирующим поставщикам с учетом объема электроэнергии, необходимого на компенсацию потерь в закрепленных за ними сетях, и лишь в отношении ООО "Донэнергосбыт" допущен "переброс" объемов с одного поставщика на другого без какого-либо правового обоснования. Данный спор свидетельствует, что указанное решение, не учитывающее требования законодательства, изначально создавало проблемы с его исполнением.

Таким образом, не учитывающее положения закона, согласно которым обязать купить потери можно лишь у гарантирующего поставщика, волевое решение РСТ, фактически вынуждая ОАО "Ростовэнерго" докупать энергию, которой из-за перераспределения в 2007 году не обладал ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", тем не менее обязанность купить указанную энергию у ООО "Донэнергосбыт" не породило.

ООО "Донэнергосбыт" ссылается на соглашение об информационном обмене между тремя субъектами (ООО "Донэнергосбыт", ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", ОАО "Ростовэнерго") и администратором торговой системы (далее - АТС), указывая, что в рассматриваемом случае энергия приобреталась не в принадлежащих ему ГТП, а на внешних границах сетей по двухсторонним соглашениям с производителями энергии.

Однако доказательств тому, что процесс приобретения электроэнергии в 2007 году на оптовом рынке одновременно влечет потери электроэнергии, не представлено.

Более того, фактически в данном споре общество "Донэнергсбыт" указывает на проблемы со сбытом энергии, отнесенной на него Сводным балансом, купленной на оптовом рынке в размере, превышающем потери в сетях ГУП РО "Донэнерго" и не востребованной обществом "Ростовэнерго", как то предполагалось обществом "Донэнергосбыт", пытаясь перевести проблему сбыта в русло компенсации потерь.

Так, в материалах дела имеется письмо от 02 марта 2007 года (том 1 л.д.42), адресованное в том числе ООО "Донэнергосбыт", где АТС со ссылкой на Регламент коммерческого учета электроэнергии и мощности сообщает о том, что предлагаемый расчетный путь определения потерь предусмотрен для иного случая - случая несовпадения точек измерения с точками поставки оптового рынка, принадлежащих одному лицу, в связи с чем не может быть согласован предлагаемый алгоритм расчета потерь в сетевых элементах ОАО "Ростовэнерго", не включенных в группу поставки ООО "Донэнергосбыт". Не подтверждается довод ООО "Донэнергосбыт" в судебном заседании 28 февраля 2008 года (лист 8 протокола) о том, что оно не инициировало обращение в АТС - в материалах дела имеется письмо от 01.02.2007 года, подписанное в том числе и со стороны общества, с приложенным проектом дополнительного соглашения (том 3 л.д.10-20)

По этой причине пунктом 2 письма рекомендовано обществу "Донэнергсбыт" продать объемы обществу "Энергосбыт Ростовэнерго", т.е. гарантирующему поставщику общества "Ростовэнерго" т.е. привести сложившуюся ситуацию, порожденную решением РСТ, в соответствие с требованиями нормативных актов, регулирующих вопросы компенсации потерь.

Данная рекомендация закреплена протоколом совещания обществ "Ростовэнерго", "Донэнергсбыт", "Энергосбыт Ростовэнерго" в Региональной службе по тарифам 30 марта 2007 года (том 1 л.д.43-44), где также выработано решение обратиться в ФСТ России о необходимости внесения изменения в баланс производства и поставок электрической энергии на 2007 год в части перераспределения потерь электроэнергии в сетях "Ростовэнерго". По результатам совещания РСТ обратилось с соответствующим письмом в ФСТ (том 2 л.д.141-142). Указанное также свидетельствует о том, что первоначальное решение РСТ не учло технологические аспекты принятого ранее решения. Об этом неоднократно сообщало общество "Энергосбыт Роствоэнерго" в письмах в адрес РСТ по поводу баланса на 2007 год от 12.12.2006 года (том 3, л.д.6-7), от 28.02.2007 года (том 3 л.д.9), общество "Ростовэнерго" в письме от 18.01.2007 года (том 3 л.д.40 и 45).

Кроме того, представитель ООО "Донэнергосбыт", как указано выше, подтвердил отсутствие производственной необходимости продать электроэнергию обществу "Ростовэнерго".

Таким образом, у общества "Ростовэнерго" как до, так и после того момента, как ООО "Донэнергосбыт" вышел на оптовый рынок, имелась обязанность по заключению договора продажи потерь только с обществом "Энергосбыт Ростовэнерго", чья энергия действительно "терялась" в сетях "Ростовэнерго"; в связи с чем его нельзя понудить к заключению договора ни в тот, ни в другой период, что не учел антимонопольный орган.

Тот факт, что 18 апреля 2007 года обществом " Ростовэнерго" и обществом "Донэнергосбыт" был заключен договор на компенсацию потерь (том 1 л.д.126-145), и по нему электроэнергия приобреталась, не влияет на указанные выводы суда. Договор не может изменять положений закона и принятых в его исполнение нормативных актов. Кроме того, фактически по указанному договору в связи с нехваткой докупается у ООО "Донэнергосбыт", как у сбытовой организации, тот объем энергии, который изначально РСТ был распределен в пользу общества "Донэнергосбыт" (в то время как должен был быть закреплен за "Энергосбыт Ростовэнерго"). Об этом свидетельствуют пункты 3.2.1 и 5.4 договора: имеет место не факт компенсации уже "потерянной" электроэнергии, а приобретение энергии на оптовом рынке обществом "Донэнергосбыт" и ее перепродажа на розничном обществу "Ростовэнерго". Раздел 4 договора, названный "Порядок определения фактического объема потерь", не содержит привязки к технологии исполнения договора, а представляет собой цитату пункта 121 Правил розничных рынков.

Таким образом, вне зависимости от названия договора, его содержанием является вынужденная покупка обществом Ростовэнерго недостающей в целях компенсации потерь энергии на розничном рынке (сверх установленных РСТ обществу "Энергосбыт Ростовэнерго" на 2007 год объемов).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что взаимоотношения указанных двух субъектов не являются взаимоотношениями по компенсации потерь; оснований вмешательства антимонопольного органа в указанные взаимоотношения не имелось. Антимонопольный орган, вынося оспариваемое постановление, как следует из представленных в дело документов и пояснений представителя (протокол судебного заседания от 29 февраля 2008 года, лист 6) не установил указанные обстоятельства, руководствовался лишь разъяснениями РСТ Ростовской области, следовательно, его выводы не подтверждаются материалами дела.

Кроме того, что оспариваемые акты антимонопольным органом вынесены без анализа фактических обстоятельств спора, эти акты не соответствуют закону.

Обществу вменяется нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции) "Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением".

Суд первой инстанции не исследовал вопрос компетенции антимонопольного органа в рассмотрении дела по вышеназванному предмету спора.

Между тем, в соответствии с указанной нормой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Перечень указанных действий приведен в подпунктах 1-10 пункта 1 статьи 10 Закона о конкуренции, но он не является исчерпывающим. Следовательно, подпадающими под пункт 1 статьи 10 Закона о конкуренции могут быть и иные действия (бездействие) при следующих условиях:

- хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на соответствующем рынке;

- с его стороны имеются действия, бездействия, результатом которых является (может являться) недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц,

В соответствии со статьей 5 Закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе, согласно пункту 1), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как указано в решении антимонопольного органа, ОАО "Ростовэнерго" приказом ФСТ России от 19.12.1997 года N 127/8 включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, из чего антимонопольным органом сделан вывод, что оно занимает доминирующее положение на рынке.

Однако антимонопольным органом не указано, на каком рынке, в каких правоотношениях статус субъекта естественной монополии приобретает характер доминирующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, ОАО "Ростовэнерго" включено в Перечень субъектов естественных монополий в топливно - энергетическом комплексе, включаемых в Реестр по разделу I "Услуги по передаче электрической и тепловой энергии" (Приложение 1) от 19.12.1997 года N 127/8, т.е. по основному уставному виду деятельности. Однако предметом проверки управления не являлось соблюдение антимонопольного законодательства на этом рынке, а, как указано выше, им фактически рассмотрен спор двух субъектов по вопросу приобретения электроэнергии.

Следовательно, сферу действия антимонопольного законодательства - поддержание конкурентной среды на рынке эти отношения не затрагивают; отказ ОАО "Ростовэнерго" от заключения договора с ООО "Донэнергосбыт" основан на положениях законодательства об электроэнергетике и статьи 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации о свободе договора, а потому не может создавать препятствий обществу "Донэнергосбыт" в осуществлении своей деятельности; отказ "Ростовэнерго" от заключения договора не создает препятствий к доступу ООО "Донэнергосбыт" на рынок реализации излишков электроэнергии и заключения договоров на приемлемых на розничном рынке условиях с иными субъектами.

Таким образом, антимонопольное законодательство не нарушено.

Вынесение оспариваемых решения и предписания нарушило права ОАО "Ростовэнерго", обязав его заключить договор с ООО "Донэнергосбыт" в отсутствие такой обязанности и на императивно установленных антимонопольным органом условиях, в то время как в соответствии с частью 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон.

Судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела; сделаны выводы о потере энергии общества "Донэнергосбыт" в сетях общества "Роствоэнерго", не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, данные выводы не подтверждены доказательствами; неправильно истолкованы нормы закона, в то время как оспариваемые решение и предписание следовало признать незаконными в силу несоответствия части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", пункту 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункту 42 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004 года, пункту 7 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 529 от 31.08.2006 года, пунктам 86,120,121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.2006 года, в связи с чем решение суда первой инстанции следует отменить, удовлетворив апелляционную жалобу.

При разрешении вопроса о распределении судебных расходов, суд. руководствуясь статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относит ее на управление.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Информационного письма Президиума от 13 марта 2007 года N 117 с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина по делу об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственного органа (органа местного самоуправления) в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу, в связи с чем ее следует взыскать в пользу ОАО "Ростовэнерго" с управления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03 декабря 2007 года отменить.

Признать незаконным решение от 06.08.2007 года (оформлено письмом от 21.08.2007 года N 3765/04) и предписание от 06.08.2007 года N 173 (оформлено письмом от 21.08.2007 года N 3766/04) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Возвратить из федерального бюджета открытому акционерному обществу "Ростовэнерго" 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1000 руб. - за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, итого 3000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко