Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2008 г. N 15АП-815/2007

город Ростов-на-Дону

дело N А32-19451/2007-33/360-154АП

18 февраля 2008 г.

15АП-815/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Мальцева С.В. (доверенность от 18.10.07г. N 176-10 сроком действия 1 год, паспорт серии 03 97 N 020393, выдан 16.04.98г. Кавказским РОВД Краснодарского края)

от заинтересованного лица: представитель не явился (извещение 51925 от 18.01.08г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Славянский торговый комплекс"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 ноября 2007 г. по делу N А32-19451/2007-33/360-154АП

по заявлению закрытого акционерного общества "Славянский торговый комплекс"

к заинтересованному лицу Управлению Государственного строительного надзора Краснодарского края

о признании незаконным и отмене постановления N 13-Ю-1113к от 13.11.07г. о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 9.4. КоАП РФ,

принятое в составе судьи Диденко В.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Славянский торговый комплекс" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Государственного строительного надзора Краснодарского края (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления N 13-Ю-1113к от 13.11.07г. о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 9.4. КоАП РФ в виде наложения штрафа в сумме 100 000 руб.

Решением суда от 27.11.07г. в удовлетворении заявленных требований отказано со ссылкой на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого оно привлечено к административной ответственности оспариваемым постановлением и соблюдение управлением установленного нормами КоАП РФ процесса привлечения общества к ответственности.

Не согласившись с выводами суда первой инстанции, общество обжаловало судебный акт в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда отменить, признать незаконным и отменить оспариваемое постановление департамента. Жалоба мотивирована тем, что решение вынесено в отсутствие доказательств наличия события и состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ, так как управлением не представлено доказательств того, что на спорном земельном участке осуществлялись какие-либо строительные работы как на дату проверки, так и ранее; общество не является субъектом ответственности по ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ, так как оно передало функции застройщика Шипулину А.П. по договору от 12.01.05г. N 001-01-07; отсутствует объективная сторона правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ, т.к. управление не доказало, что на спорном земельном участке строится сооружение, площадью более 1500 кв.м. и этажностью 2 и более этажей (письмо Управления архитектуры об этажности и площади объекта получено управлением после принятия оспариваемого постановления, что означает, что оно не является надлежащим доказательством) и, следовательно, что проектная документация в отношении этого объекта подлежит государственной экспертизе; доказательственная база по делу об административном правонарушении была получена управлением и с нарушением требований ст. 27.8 КоАП РФ, т.к. осмотр земельного участка производился в отсутствие законного представителя общества и двух понятых и результаты этого осмотра не были оформлены протоколом осмотра управлением, требований ст. 28.2 КоАП РФ, т.к. в протоколе не указано время совершения правонарушения; общество безосновательно привлечено к административной ответственности в максимальном размере без исследования вопроса о наличии смягчающих вину общества обстоятельств.

Управление в отзыве на жалобу возражало против её удовлетворения, сославшись на законность решения. В отзыве указано, что в действиях общества имеется полный состав административного правонарушения, за которого общество привлечено к ответственности и проверка проведена без нарушения закона.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом, представило затребованный в определении от 15.01.08г. от общества строительный паспорт спорного объекта.

Представитель общества не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя управления.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя управления по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Представитель общества в судебном заседании настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что на приобщённых управлением к административному материалу фотографиях запечатлён земельный участок, не имеющий отношения к спорному. Каких-либо письменных доказательств в обоснование этого довода (фотографий настоящего спорного земельного участка, решения компетентного органа, которым установлена подложность этих фотографий и т.п.) суду не представил. По вопросу о том, по каким причинам руководитель общества подписал акт проверки от 06.08.07г. N 13-27-Ю-95-ЛВ и протокол об административном правонарушении от 06.08.07г. N 13-27-Ю-50-ЛВ без замечаний и указал в протоколе, что нарушения будут устранены, представитель общества пояснил, что руководитель общества юридически неграмотен.

В связи с заявлением довода о неправомерном применении к обществу максимальной санкции суд апелляционной инстанции предложил представителю общества назвать смягчающие ответственность общества обстоятельства и представить документальное подтверждение их наличия. Представитель общества сослался на тяжёлое материальное положение общества, доказательств в подтверждение этого обстоятельства не представил. Представитель общества пояснил, что на дату проведения судебного заседания проектная документация находится в стадии разработки, и на государственную экспертизу пока не представлялась.

Общество не представило суду паспорта на строительство объекта и документов, которыми определялись параметры (этажность, площадь) торгового комплекса при передаче в аренду земельного участка, которые суд предложил представить обществу при отложении судебного разбирательства по жалобе.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на жалобу, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.08.07г. сотрудниками управления на основании распоряжения от 25.07.07 г. N 13-797 (л.д. 33) проведена проверка соответствия выполняемых обществом строительных работ по возведению объекта капитального строительства "Торговый комплекс", расположенного по адресу: ул. Красная 3 - 5 в г. Славянск-на-Кубани Краснодарского края.

О проведении проверки в период с 06.08.07г. по 06.09.07г. общество было извещено 01.08.07г. уведомлением от 25.07.07г. N 69-5710/07-01 (л.д. 34).

06.08.07г. в присутствии генерального директора общества сотрудниками управления составлен акт проверки N 13-27-Ю-95-ЛВ, подписанный руководителем общества без возражений (л.д. 35). В данном акте в том числе было зафиксировано, что на спорном земельном участке осуществляется строительство с нарушением требований ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ). В частности, результаты инженерных изысканий проекта и проектная документация объекта капитального строительства на момент проведения проверки не прошли обязательную государственную экспертизу. Отсутствует положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий по проекту строительства указанного объекта капитального строительства.

По результатам проверки обществу управлением выдано предписание от 06.08.07 г. N 13-27-Ю-49-ЛВ об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства в срок до 06.09.07 г., которое вручено директору общества под роспись (л.д. 36).

06.08.07 г. по результатам проверки управлением в присутствии генерального директора составлен протокол N 13-27-Ю-50-ЛВ в отношении общества о совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 94 КоАП РФ. Генеральный директор общества записал в протоколе, что нарушения буду устранены (л.д. 37).

К протоколу были приобщены фотографии проверявшегося объекта, о чём в протоколе сделано указание (л.д. 38).

Определением от 20.08.07 г. управлением рассмотрение дела об административном правонарушении было назначено на 07.09.07 г. (л.д. 31). Определение направлено по почте в адрес ЗАО "Славянский торговый комплекс" и получено 24.08.07 г. согласно уведомлению о вручении заказной почтовой корреспонденции (л.д. 31).

07.09.07 г. управлением вынесено постановление N 13-Ю-1113к о признании общества ЗАО "Славянский торговый комплекс" виновным в совершении административного правонарушения по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ и назначении административного штрафа в размере 100000 руб. (л.д. 8). Общество своего представителя на рассмотрение дела не направило.

ЗАО "Славянский торговый комплекс" не согласилось с постановлением о привлечении его к административной ответственности, что и послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, приведённые обществом в обоснование апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав вменяемого ему правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое постановление управления законным и не подлежащим отмене.

Часть 1 ст. 9.4 КоАП РФ предусматривает, что нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от тридцати тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективная сторона данного правонарушения заключается в осуществлении строительства с нарушением требований нормативных документов в области строительства.

Согласно п.6 ст.52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов.

В соответствии со ст. 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии с п. 15 ст. 48 ГрК РФ проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком. В случаях, предусмотренных ст. 49 ГрК РФ, застройщик или заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на государственную экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о наличии в действиях общества объективной стороны данного правонарушения, поскольку на земельном участке, находящемся по адресу: ул. Красная, 3, 5 в г. Славянск-на-Кубани, осуществлялось строительство объекта недвижимости при отсутствии инженерных изысканий проекта и проектной документации этого объекта. Соответственно, по причине их отсутствия, не было и положительного заключения государственной экспертизы в отношении этих документов. Факт отсутствия этой документации и на дату рассмотрения апелляционной жалобы не отрицается представителем общества.

Довод общества о том, что проектная документация указанного объекта не попадает под требования ч. 1 ст. 49 ГрК РФ, так как не доказано, что его площадь превышает 1500 кв.м. и его этажность два и более этажей правомерно отклонён судом первой инстанции. В материалах дела имеется письмо начальника Управления архитектуры администрации МО Славянского района (далее - Управление архитектуры) от 26.11.07 г. из которого следует, что, согласно проекту планировки центральной части города Славянска-на-Кубани, на спорном участке предполагается размещение двухэтажного молодежного центра с киноконцертным залом, размерами 105x45 метров, т.е. предполагается строительство объекта общей площадью 9450 м. (л.д. 84). Таким образом, требования ч. 1 ст. 49 ГрК РФ о необходимости прохождения государственной экспертизы проектной документации в полной мере распространяется на проектную документацию объекта "Торгово-развлекательный комплекс по ул. Красная, 3-5 в г. Славянск-на-Кубани".

Ссылка общества на порочность этого документа судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку, хотя ответ и дан после привлечения общества к ответственности, но оно основывается на данных, составленных задолго до этого события, а именно: указанный в названом письме проект планировки был утверждён постановлением главы МО Славянский район краснодарского края N 4125 от 07.12.05г.

Кроме того, исходя из строительного паспорта на проектирование спорного объекта, выданного обществу в феврале 2006 года и составленным тем же Управлением архитектуры, этот объект также планировался двухэтажным, с длиной фасада по продольному фронту 97 м.п., а по поперечному - 68 м.м.

Ссылка общества на то, что ему земельный участок передавался под строительство торгового комплекса, а Управление архитектуры пишет о молодежном центре с киноконцертным залом, а потому - это информация к делу не относится, оценивается судом апелляционной инстанции критически, поскольку наименование объекта недвижимости при том, что совпадают место его расположения, основания его возведения, застройщик, принципиального значения не имеет. Кроме того, изначально торговый комплекс назывался торгово-развлекательным комплексом. Согласно же строительного паспорта, в спорном объекте недвижимости, под строительство которого обществу был передан земельный участок, значатся кинозал, бильярдная, кафе, кафе-площадка, дискотека, дискобар-оперитив, кафе-мороженое, что предполагает не только торговую, но и развлекательную направленность использования возводимого объекта.

Довод общества об отсутствии события правонарушения, поскольку строительства на спорном земельном участке не осуществляется, судом апелляционной инстанции не принимается ввиду того, что в градостроительном и гражданском законодательстве под строительством понимается не только активная строительно-монтажная деятельность по возведению объектов капительного строительства, но и совершение застройщиком действий по подготовке этих активных работ, в том числе выполнение инженерных изысканий, подготовка строительной площадки и так далее.

Кроме того, как видно из фотографий земельного участка, сделанных сотрудниками управления при осмотре участка, активные строительные работы на участке всё-таки начаты: в земле вырыт котлован, в нём устанавливаются сваи, конструкции (л.д. 38). При этом, суду не представлено доказательств консервации строительства, либо регистрации в качестве объекта незавершённого строительства. Обществом не отрицается, что в отношении спорного участка и права на возведение на нём капитального объекта имеется действующий договор от 07.05.05г. между обществом и Шипулиным А.П., целью которого является строительство указанного объекта.

Ссылка представителя общества на то, что на указанных фотографиях запечатлён не спорный земельный участок, а какой-то другой, документально не подтверждён, представленные управлением фотографии объекта не признаны в установленном порядке подложными. Между тем, особенности распределения бремени доказывания по делам, возникающим из административных правоотношений не отменяют установленного ч.1 ст. 65 АПК РФ общего правила доказывания, согласно которому каждое лицо должно документально подтвердить свои доводы, приводимые в обоснование заявления или возражений. Этого обществом не сделано при том, что управлением обязанность по доказыванию выполнена в полном объёме.

Довод общества о том, что субъектом правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ, является Шипулин А.П. , так как в договоре инвестирования строительства от 07.09.05г. он поименован застройщиком и на нём лежит обязанность по ведению строительства и оформлению всей необходимой для этого документации, является несостоятельным и правомерно отклонён судом первой инстанции.

В соответствии со ст. 1 ГрК РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно ч.3 ст.52 ГрК РФ застройщик может привлекать на основании договора физическое или юридическое лицо для осуществления строительства. Однако заключение такого гражданско-правового договора не изменяет правового статуса застройщика.

Как следует из материалов дела, арендатором спорного земельного участка с целью возведения на нём объекта капитального строительства является общество на основании договора с МУ "Комитет по управлению муниципальным имуществом г. Славянска-на-Кубани и Славянского района" N 4800001859 от 28.05.05 г. (л.д. 39-42, 82). В связи с этим, возложение обязанности по непосредственному осуществлению строительства на Шипулиным А.П. по договору от 07.09.05г., как и именование его в договоре застройщиком, не влечет утрату обществом своего статуса застройщика по смыслу, устанавливаемому ГрК РФ.

Кроме того, как правомерно указано судом первой инстанции, фактически общество выполняет свои функции застройщика, принимая меры к созданию и оформлению проектной документации в отношении объекта капитального строительства. Так, между обществом и ЗАО "Кубаньоптпродторг" заключен договор на создание проектной продукции от 12.01.07 г. N 001-01-07 (л.д. 66-68). Данный договор заключен в соответствии с заявлением общества об изготовлении проекта на строительства торгового комплекса в г. Славянске-на-Кубани, ул. Красная, 3-5 (л.д. 69). Из письма общества от 11.01.07 г. N 1 следует, что оно обращалось к главе МО Славянский район с заявлением о внесении изменений в строительный паспорт на проектирование торгово-развлекательного комплекса по ул. Красная, 5. и ул. Красная, 3 в г. Славянск-на-Кубани в целях упрощения и ускорения прохождения государственной экспертизы проекта (л.д. 86).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции также пришёл к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно указано, что при привлечении общества к административной ответственности управлением не допущено процессуальных нарушений.

Деятельность управления как органа государственного строительного надзора по проведению проверок регламентируется нормами ГрК РФ, в связи с которыми сотрудники управления могут проводит осмотр возводимых объектов. При этом такой осмотр не относится к мерам административного пресечения, в связи с чем при этом не требуется соблюдение требований гл. 27 КоАП РФ и, в частности, ст. 27.8 КоАП РФ, привлечение к проведению осмотра понятых, составление протокола осмотра и так далее. Результаты проведения проверки могут оформляться актом проверки.

Нормы КоАП РФ регламентируют деятельность органов государственного строительного надзора только в случае обнаружения их сотрудниками при проверке признаков административного правонарушения. В этом случае должен быть составлен протокол об административном правонарушении, в соответствии с нормами ст. 28.2 КоАП РФ. При этом, поскольку, исходя из диспозиции ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ состав данного правонарушения является длящимся, правовое значение для исчисления срока давности привлечения к ответственности имеет дата обнаружения этого правонарушения, т.е., дата составления протокола об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, при составлении протокола об административном правонарушении присутствовал законный представитель общества, которому под роспись в протоколе были разъяснены права лица, привлекаемого к административной ответственности. Представитель общества записал в протокол свои пояснения по поводу выявленного нарушения, фактически его признав. Общество также было надлежащим образом извещено о месте, дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении общества.

Ссылка общества на то, что управление неправомерно привлекло его к ответственности в максимальном размере, не исследовав при этом вопрос о наличии смягчающих ответственность общества обстоятельств, судом апелляционной инстанции оценивается критически, поскольку общество, имея возможность заявить о наличии таких смягчающих обстоятельств до принятия постановления о его привлечении к ответственности и затем в суде первой инстанции, этой возможностью не воспользовалось. Не представило доказательств наличия таких обстоятельств и суду апелляционной инстанции, хотя ссылалось на их наличие в апелляционной жалобе. Кроме того, как следует из пояснений представителя общества, на дату рассмотрения апелляционной жалобы общество не устранило нарушений, послуживших основанием для принятия оспариваемого постановления. Между тем, по результатам проверки обществу управлением выдано предписание от 06.08.07 г. N 13-27-Ю-49-ЛВ об устранении указанных нарушений в срок до 06.09.07 г., которое вручено директору общества под роспись (л.д. 36). Эти нарушения не устранены обществом и по состоянию на дату рассмотрения апелляционной жалобы.

Учитывая приведённые выше обстоятельства и то, что общество не подготовило необходимой для строительства документации и не направило её на государственную экспертизу в течение более чем двух с половиной лет со дня предоставления ему земельного участка для строительства, заключило договор на создание такой документации через два года после выделения ему участка, суд апелляционной инстанции не находится оснований для признания незаконным применения к обществу управлением максимальной санкции за совершённое правонарушение, поскольку это нарушение, по мнению суда, имеет злостный характер.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку решение суда принято на основании полного и всестороннего анализа обстоятельств дела и в полном соответствии с подлежащими применению к спорным правоотношениям нормами материального права.

Процессуальных нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции не допущено.

При подаче апелляционной жалобы обществом уплачена государственная пошлина в размере 1000 рублей по квитанции N 576382067 от 08.12.07г.

В соответствии со ст. 208 АПК РФ государственная пошлина по делам об оспаривании актов административных органов о привлечении к административной ответственности не уплачивается, в связи с чем уплаченная обществом государственная пошлина подлежит возвращению ему из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.11.07г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Славянский торговый комплекс" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Н.Н. Иванова