Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2008 г. N 15АП-3508/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-27300/2006-54/532-2007-45/1

03 июля 2008 г.

15АП-3508/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Т.Г. Гуденица, А.В. Гиданкина

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель Сердюков В. Н. паспорт 03 05 N 308874 выдан 17.01.2004 г. УВД Центрального округа г. Краснодара по доверенности от 10.01.2008 г. (л. д. N 22, Т. 4)

от заинтересованного лица: 1. заместитель начальника отдела выездных налоговых проверок N 2 Старниченко Е. П. по доверенности N 43 от 19.06.2008 г.;

2. специалист 1-го разряда юридического отдела Назарян А. А. по доверенности N 05/9 от 19.12.2007 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2008 г. по делу N А32-27300/2006-54/532-2007-45/1

принятое в составе судьи Федькина Л.О.

по заявлению ОАО "Строительное управление N 2"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения налогового органа

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Строительное управление N 2" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 28.09.2006 N 17/618 в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы и неправильного исчисления налога, в том числе 66946 рублей по налогу на прибыль, 363910 рублей, 196840 рублей и 12661 рубля по налогу на добавленную стоимость за 2003, 2004 и 2005 годы соответственно; доначисления налогов, в том числе 334732 рублей налога на прибыль за 2004 год, 1819551 рубля, 984204 рублей и 63303 рублей налога на добавленную стоимость за 2003, 2004, 2005 годы, 196839 рублей налога на добавленную стоимость за 2003 год, излишне предъявленного к возмещению из бюджета.

Налоговая инспекция обратилась в суд со встречными требованиями о взыскании налоговых санкций в размере 469149 рублей.

Решением от 18.06.2007 суд признал недействительным решение налоговой инспекции от 28.09.2006 N 17/618 в части доначисления 255383 рублей 04 копеек налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов, 2806834 рублей налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов. С общества взысканы суммы налоговых санкций: 70949 рублей по НДФЛ, 15869 рублей 79 копеек по налогу на прибыль; 51412 рублей 06 копеек по налогу на добавленную стоимость. В остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что общество правомерно учло расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль по операциям с несуществующими поставщиками. Исправленные счет-фактуры подтверждают право общества на применения вычета по налогу на добавленную стоимость. Средства, полученные обществом по договорам инвестирования, не подлежали включения в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, поскольку общество не являлось подрядчиком.

Постановлением ФАС СКО от 01.10.07г. (Ф08-6500/07-2395А) отменено решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.06.2007 по делу N А32-27300/2006-54/532 в части признания недействительным решения МИ ФНС N 8 по Краснодарскому краю от 28.09.2006 N 17/618 в части доначисления 2 806 834 рублей НДС, соответствующих пени и штрафа, в части взыскания штрафа по НДС в размере 51 412 рублей 60 копеек и в части отказа в удовлетворении требований по первоначальному и встречному иску в части сумм НДС, пени и штрафов по НДС и в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

ФАС СКО указал, что суд посчитал доказанным факт неполной уплаты обществом НДС в январе 2003 г. на сумму 4 220 руб. Однако в решении налоговой инспекции отсутствуют данные о доначислении в качестве неуплаченного НДС за январь 2003 г. 4 220 рублей НДС в решении налоговой инспекции значится как излишне предъявленный к возмещению налог. Взыскание штрафных санкций по данному правонарушению по статье 122 НК РФ может быть произведено только, если излишнее возмещение привело к его неполной уплате по налоговому периоду. Соответствующих обстоятельств суд не устанавливал. Суд установил неполную уплату НДС за май 2003 г. Судом также было установлено, что денежные средства, перечисленные дольщиками, не являются объектом обложения НДС и соответствующие суммы налога доначислены неправомерно. Из расчета НДС за май 2003 г., произведенного судом, не следует, учитывался ли при расчете указанный вывод, поскольку проверкой доначислено к уплате 28 143 руб. не только в связи с неправомерным возмещением НДС по недостоверным документам, но и с учётом авансов. Аналогично изложенному неполно исследованы обстоятельства, связанные с исчислением НДС в июне 2003 г. Суд, признавая неправомерным доначисление НДС за август 2003 г., не исследовал обстоятельства, связанные с подачей уточненной декларации (данные обстоятельства описаны в качестве основания доначислений в решении налоговой инспекции). Суд установил, что в сентябре 2004 г. общество неправомерно заявило к вычету 191 538 руб. НДС по счетам-фактурам ООО "Донхозторг", ООО "Стройматериалы", ООО "Донской строитель" и ООО "Хозстройснаб". Однако, из сумм НДС, указанных на странице 17 судебного акта, следует, что НДС по названным предприятиям неправомерно поставленный к вычету, составил 173 461 руб. В акте проверки имеется указание на 191 538 руб. и 173 023 руб. Суд указанные обстоятельства не исследовал и не установил действительную сумму налога, неуплаченную в связи с неправомерным возмещением НДС из бюджета. Суд не исследовал довод налоговой инспекции о том, что при проверке произведено уменьшение НДС по подрядным работам в иные периоды в общей сложности на сумму 1 029 511 рублей. В связи с необходимостью исследования указанных выше обстоятельств, противоречий, доводов налоговой инспекции решение суда в части разрешения спора но оспариваемому НДС, пеням и штрафам, и взыскания штрафа за неуплату НДС было отменено, дело в данной части направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Решением суда от 18.03.08г. признано недействительным решение МИФНС России N 8 по Краснодарскому краю N 17/618 от 28.09.06г. в части доначисления НДС в размере 2 806 834 руб. Суд взыскал с ОАО "Строительное управление N 2" штраф по НДС в размере 51 412, 60 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что инспекция неправомерно квалифицировала указанные суммы в качестве авансов, а не инвестиций, полученных обществом от инвесторов. В решении инспекции отсутствуют данные о доначислении в качестве неуплаченного НДС за январь 2003 г. 4 220 рублей НДС и в решении инспекции значатся как излишне предъявленный к возмещению налог. Взыскание штрафных санкций по данному правонарушению по статье 122 НК РФ может быть произведено только, если излишнее возмещение налога привело к его неполной уплате по налоговому периоду. Фактически налоговым органом в решении о привлечении к ответственности (т. 1 л.д. 32) организация не была привлечена к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ. Названная сумма определена инспекцией как излишне предъявленная из бюджета (неправомерное непринятие предъявленного к возмещению из бюджета НДС), которая восстановлена судом первой инстанции и заявителем не оспаривается. Фактически общество оспаривало неполную уплату НДС за май 2003 г. в сумме 28 143 руб., которая сложилась в результате неправомерного вычета по счетам-фактурам N 32 от 28.04.2003 г., N 54 от 30.04.2003 г., N 17 от 12.05.2003 г. Решением от 18.06.2007г. установлен факт неправомерности вычета по указанным счетам-фактурам. В свою очередь, на сумму доначисления не влияет сумма, полученная по договорам долевого строительства. Фактически, заявителем оспаривался факт неполной уплаты налога за июнь 2003 г. в сумме 1 656 269 руб., связанный с доначислением в связи с обложением НДС сумм, полученных по договорам инвестирования, и неправомерным уменьшением налогового вычета. В свою очередь, судом первой инстанции при изучении обстоятельств, связанных с предоставлением вычета, установлено, что налоговым органом правомерно начислен НДС в сумме 33 162 руб., в том числе: неправомерный вычет по счетам-фактурам N 128 от 23.06.2003 г., N 23 от 19.06.2003 г., N 78 от 23.06.2003 г., N 29 от 23.06.2003 г. При этом на сумму доначисления не влияет сумма, полученная по договорам долевого строительства, а влияет сумма излишнего (неправомерного) предъявления к вычету сумм НДС. Фактически доначисление налога за август 2003 г. в сумме 122 767 руб. произведено инспекцией с учётом поданной уточненной декларации. По уточненной декларации сумма налога к доплате составила 46 716 руб. Фактически при расчете НДС налоговым органом учитывалась сумма 191 538 руб., которая участвовала в расчете НДС, указанного как неуплаченного налоговым органом (т. 1 л.д. 136). Сумма 173 023 руб. является промежуточной суммой расчета, которая не участвует в окончательном определении суммы доначисленного налога. Судом первой инстанции фактически не принята к вычету сумма НДС в размере 191 538 руб., которая сложилась из сумм предъявленных к вычету по следующим организациям: ООО "Донхозторг" в сумме 45 589 руб., ООО "Стройматериалы" в сумме -27 457 руб., ООО "Донской строитель" в сумме - 63 741 руб. и ООО "Хозстройснаб" в сумме - 54 750 руб. (стр.86-87 акта проверки). Судом первой инстанции установлено, что данная сумма не может быть принята к вычету ввиду недобросовестности указанных поставщиков. Заявитель фактически не оспаривает правомерность уменьшения НДС на сумму 1 029 511 руб., произведенного инспекцией. Таким образом, между сторонами по данному делу отсутствует предмет спора по указанному вопросу. Уменьшение НДС по подрядным работам на сумму 1 029 511 руб. не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Межрайонная ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать полностью, требования инспекции удовлетворить.

По мнению подателя жалобы, у суда не имелось законных оснований для принятия замененных счетов - фактур, как доказательство правомерности применения вычета. Заключение договоров долевого участия в строительстве нельзя расценивать как инвестиционную деятельность. Самостоятельно выполняя работы по строительству объекта, предприятие фактически выступает в качестве подрядчика и выполняет работы, оплачиваемые инвестором.

Представители налоговой инспекции в судебном заседании поддержали доводы жалобы, пояснили, что признают тот факт, что суд первой инстанции ошибочно при исчислении штрафа включил НДС за январь 2003 г. в сумме 4 220 руб., на который штраф не начислялся.

Представитель общества в судебном заседании отзыв на жалобу не представил, устно возражал против ее удовлетворения, признает, что суд первой инстанции ошибочно включил сумму 4 220 руб. за январь 2003 г. в сумму 2 806 834 руб., т.к. НДС в указанной сумме 4 220 руб. обоснованно доначислен инспекцией, следовательно, общество просит признать незаконным решение налогового органа в части НДС в сумме 2 802 614 руб., общество признает, что суд первой инстанции ошибочно не включил штраф на сумму НДС 46 716 руб. за август 2003 г. во взысканную сумму, штраф должен составлять 59 911, 8 руб.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция на основании приказа от 07.12.2005 N 20/136 провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 по 31.12.2004, по налогу на добавленную стоимость с 01.01.2002 по 30.09.2005, налогу на доходы физических лиц с 01.01.2002 по 01.12.2005. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.08.2006 N 17-14/58дсп.

Рассмотрев акт проверки, приложенные к нему материалы, возражения общества от 11.09.2006 налоговая инспекция приняла решение от 28.09.2006 N 17/618дсп о привлечении общества к налоговой ответственности по результатам выездной налоговой проверки.

Общество обратилось в суд, требуя признать недействительным решение налоговой инспекции в части.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в т.ч. реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказанных услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 146 Кодекса предусмотрено, что в целях главы 21 Кодекса не признаются объектом налогообложения в том числе операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Кодекса.

Подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 Кодекса предусмотрено, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставной (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов.

Согласно статье 4 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Подрядчики-физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемому с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (пункт 1 статьи 8 Федерального закона N 39-ФЗ).

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними (пункт 6 статьи 4 Федерального закона N 39-ФЗ).

Организация строительства объектов, контроль за его ходом и ведение бухгалтерского учета производимых при этом затрат осуществляются застройщиками (организациями, специализирующимися на выполнении указанных функций), расходы по содержанию которых производятся за счет средств, предназначенных на финансирование капитального строительства, и включаются в инвентарную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов. При выполнении строительных работ подрядным способом организация-заказчик по отношению к подрядным строительным организациям выступает в роли заказчика-застройщика (пункт 1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160).

Заказчик-застройщик, получивший средства инвесторов, отражает их в учете как целевые средства для финансирования капитального строительства, для учета которых предназначен счет 86 "Целевое финансирование".

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Судом первой инстанции правильно установлено, что Обществом денежные средства привлекались на строительство жилого дома ПДП N 29 на основании договоров долевого участия в строительстве. Согласно договорам об инвестировании строительства жилья инвестор принимает участие в инвестировании строительства 100-квартирного монолитного 10-этажного жилого дома, расположенного по адресу: г. Сочи, Хостинский район, микрорайон Кудепста, ул. Искра, а застройщик (общество) обязуется передать инвестору после ввода дома в эксплуатацию оговоренную квартиру.

В материалы дела представлены оборотно-сальдовые ведомости по счету 86 "Целевое финансирование", отражающие полученные денежные средства обществом по договорам инвестирования строительства.

В соответствии с принятой обществом учетной политикой выручка от выполнения работ, оказания услуг, продажи продукции в налоговом и бухгалтерском учете признается по завершении выполнения работы, оказании услуги, изготовления продукции в целом. Так как строительно-монтажные работы (СМР) относятся к деятельности с длительным циклом, то ежемесячное подписание заказчиком СМР формы 2 или формы КС-3 признается завершением выполнения работы с целью признания выручки.

Согласно договору от 15.01.2003 заказчик (общество) поручает, а подрядчик (он же) принимает на себя выполнение строительных работ по жилому дому ПДП N 29 в мкр. Кудепста. Работы осуществляются заказчиком (обществом) за счет привлечения денежных средств инвесторов (дольщиков), физических и юридических лиц.

Заказчик и подрядчик (общество) в целях признания выручки подписывает ежемесячно акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2. На основании него составляет справку о стоимости этих работ по форме N КС-3. Все подрядные работы производятся в рамках договора инвестирования на привлеченные целевые инвестиции (пункт 2.2. договора подряда от 15.01.2003).

Денежные средства, получаемые обществом от участников долевого строительства в качестве целевого финансирования строительства жилого дома независимо от способа осуществления строительства (подрядного или хозяйственного), являются инвестициями, а не авансами за реализацию работ, услуг, поэтому не подлежат включению в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Счет-фактура в соответствии со статьей 169 Кодекса является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных к покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Соответствие счет-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки, количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Право на налоговые вычеты возникает у налогоплательщика, если достоверность сведений, указанных в пунктах 5 и 6 статьи 169 Кодекса и отраженных в счетах-фактурах, не вызывает сомнений (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О).

Подпункт 2 пункта 5 статьи 169 Кодекса предусматривает обязательное указание в счете-фактуре наименования, адреса и идентификационных номеров налогоплательщика и покупателя.

Налоговой инспекцией установлено, что поставщики общества ООО "Альянс" ИНН 2312069921, ООО "Кубаньторг" ИНН 2305974126, ООО "Алькамед-Юг" ИНН 2308054508, ООО "Юг-Промсервис" ИНН 2308054508, ООО "Донхозторг" ИНН 6168554873, ООО "Стройматериалы" ИНН 6163604481, ООО "Донской строитель" ИНН 6168001549, ООО "Хозстройстнаб" ИНН 6168635081 не значатся в Едином государственном реестре юридических лиц. Указанные ИНН имеют не корректный контрольный разряд. В представленных обществом для возмещения налога на добавленную стоимость счетах-фактурах ООО "Альянс", ЗАО "Кубаньторг", ООО "Алькамед-Юг", ООО "Юг-Промсервис", ООО "Донхозторг", ООО "Хозстройснаб", ООО "Стройматериалы", ООО "Донской строитель", содержатся недостоверные сведения о контрагентах. В счетах-фактурах ООО "Авангард", ООО "Ровис", ООО "Лендинг" в нарушение пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса отсутствуют наименования и адреса грузоотправителя и грузополучателя, отсутствует расшифровки подписей. Указанные документы не могут являться доказательством права общества на применение вычета налога на добавленную стоимость.

Общество представило в суд надлежаще оформленные (в соответствии с требованиями статьи 169 Кодекса) счета-фактуры ООО "АСТ-Техстрой" от 26.05.2003 N 401 на сумму 486256 рублей, в т.ч. 81043 рублей налога на добавленную стоимость, ООО "Моденастрой" от 27.05.2003 N 101 на сумму 550 тыс. рублей, в т.ч. 91667 рублей налога на добавленную стоимость, ООО "Строй компани Капп-Строй-Сервис" от 28.05.2003 N 280 на сумму 600 тыс. рублей, в т.ч. 100 тыс. рублей налога на добавленную стоимость, ООО "Стройблицком" от 30.05.2003 N 30/05 на сумму 783744 рублей, в т.ч. 130624 рублей налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция неправомерно квалифицировала указанные суммы в качестве авансов, а не инвестиций, полученных обществом от инвесторов.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в решении налоговой инспекции отсутствуют данные о доначислении в качестве неуплаченного НДС за январь 2003 года. 4 220 рублей НДС, в решении налоговой инспекции значатся как излишне предъявленный к возмещению налог. Взыскание штрафных санкций по данному правонарушению по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации может быть произведено только, если излишнее возмещение налога привело к его неполной уплате по налоговому периоду, соответствующих обстоятельств суд не установил. В решении о привлечении к ответственности организация не была привлечена к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ. Названная сумма определена инспекцией как излишне предъявленная из бюджета (неправомерное непринятие предъявленного к возмещению из бюджета НДС).

Однако, суд первой инстанции при исчислении суммы НДС, на которую инспекцией правомерно доначислен штраф по ст. 122 НК РФ допустил ошибку, включив 4 220 руб. НДС за январь 2003 г., поскольку в решении налоговой инспекции отсутствуют данные о доначислении в качестве неуплаченного НДС за январь 2003 года 4 220 рублей, и штраф не начислялся.

Кроме того, признав правомерным излишнее предъявление из бюджета НДС в сумме 4 220 руб. за январь 2003 г., суд включил данную сумму в резолютивную часть решения, признав недействительным решение инспекции в части доначисления НДС в сумме 2 806 834 руб., тогда как в соответствии с мотивировочной частью решения подлежит признания сумма НДС 2 802 614 руб.

Данная ошибка признана в судебном заседании апелляционной инстанции представителем общества, что отражено в приложении к протоколу судебного заседания под подпись.

Суд первой инстанции правильно установил, что денежные средства, перечисленные дольщиками, не являются объектом обложения НДС и соответствующие суммы налога доначислены неправомерно. Фактически общество оспаривало неполную уплату НДС за май 2003 г. в сумме 28 143 руб., которая сложилась в результате неправомерного вычета по счетам-фактурам N 32 от 28.04.2003 г., N 54 от 30.04.2003 г., N 17 от 12.05.2003 г. Решением от 18.06.2007 г. установлен факт неправомерности вычета по указанным счетам-фактурам.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на сумму доначисления не влияет сумма, полученная по договорам долевого строительства.

Судом первой инстанции правильно установлено, что фактически, заявителем оспаривался факт неполной уплаты налога за июнь 2003 г. в сумме 1 656 269 руб., связанный с доначислением в связи с обложением НДС сумм, полученных по договорам инвестирования, и неправомерным уменьшением налогового вычета.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом правомерно начислен НДС в сумме 33 162 руб., в том числе: неправомерный вычет по счетам-фактурам N 128 от 23.06.2003 г., N 23 от 19.06.2003 г., N 78 от 23.06.2003 г., N 29 от 23.06.2003 г. При этом на сумму доначисления не влияет сумма, полученная по договорам долевого строительства, а влияет сумма излишнего (неправомерного) предъявления к вычету сумм НДС.

Судом первой инстанции правильно установлено, что фактически доначисление налога за август 2003 г. в сумме 122 767 руб. произведено инспекцией с учётом поданной уточненной декларации. По уточненной декларации сумма налога к доплате составила 46 716 руб.

Инспекцией по данному эпизоду налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ, сам НДС проверкой не доначислялся.

Однако, суд первой инстанции при исчислении суммы штрафа по НДС допустил ошибку, не исчислив штраф от суммы НДС, подлежащего к доплате в размере 46 716 руб., в связи с чем, в данной части решение суда подлежит изменению, а штраф взысканию в сумме 9 343 руб. (т. 1 л.д. 38).

Судом первой инстанции правильно установлено, что фактически при расчете НДС за сентябрь 2004 г. налоговым органом учитывалась сумма 191 538 руб., которая участвовала в расчете НДС, указанного как неуплаченного налоговым органом. Сумма 173 023 руб. является промежуточной суммой расчета, которая не участвует в окончательном определении суммы доначисленного налога. Судом первой инстанции фактически не принята к вычету сумма НДС в размере 191 538 руб., которая сложилась из сумм предъявленных к вычету по следующим организациям: ООО "Донхозторг" в сумме 45 589 руб., ООО "Стройматериалы" в сумме -27 457 руб., ООО "Донской строитель" в сумме - 63 741 руб. и ООО "Хозстройснаб" в сумме - 54 750 руб. (стр.86-87 акта проверки).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данная сумма не может быть принята к вычету ввиду недобросовестности указанных поставщиков.

Таким образом, штраф подлежит взысканию в виду подтверждения факта неуплаты (неполной уплаты) НДС в сумме 299 559 руб. (май 2003 г. - 28 143 руб. (неправомерный вычет по счетам-фактурам N 32 от 28.04.2003 г., N 54 от 30.04.2003 г., N 17 от 12.05.2003 г); июнь 2003 г. - 33'162 руб. (неправомерный вычет по счетам-фактурам N 128 от 23.06.2003 г., N 23 от 19.06.2003 г., N 78 от 23.06.2003 г., N 29 от 23.06.2003 г.); сентябрь 2004 г. - 191'538 руб. (неправомерный вычет по счетам-фактурам ООО "Донхозторг", ООО "Стройматериалы", ООО "Донской строитель", ООО "Хозстройснаб"), 46 716 руб. по уточненной налоговой декларации за август 2003 г.)

В соответствии с указанием кассационной инстанции суд первой инстанции проверил довод инспекции о произведении уменьшения НДС по подрядным работам в иные периоды на сумму 1 029 511 руб. и правильно установил, что заявитель фактически не оспаривает правомерность уменьшения НДС на сумму 1 029 511 руб., произведенного инспекцией. Таким образом, между сторонами по данному делу отсутствует предмет спора по указанному вопросу. Уменьшение НДС по подрядным работам на сумму 1 029 511 руб. не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Судебная коллегия обращает внимание инспекции, что суд не может выходить за пределы требований общества о признании решения недействительным в части и самостоятельно признать недействительными предоставленные инспекцией при расчете НДС вычеты.

Вместе с тем, поскольку доначисление НДС застройщику признано незаконным и вычеты не могут быть признаны обоснованными, способ исполнения решения суда и отражение его в карточке лицевого счета налогоплательщика не является предметом спора, а карточка лицевого счета, на которую ссылается налоговый орган является внутренним документом инспекции.

Судебной коллегией не принимается довод инспекции о том, что общество не вправе было представлять замененные счета - фактуры по контрагентам ООО "АСТ - Техстрой", ООО "Моденастрой", ООО "Строй компании Капп - Строй - Сервис", ООО "Стройблицком" в суд, так как из материалов дела следует и подтверждаются доводами апелляционной жалобы обстоятельства изъятия у общества подлинных счетов - фактур в процессе выездной проверки. Таким образом, инспекция лишила налогоплательщика права до вынесения решения исправить счета - фактуры и представить их с возражениями.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины подлежат отнесению на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Судебной коллегией при выдаче исполнительного листа на взыскание штрафа по НДС учтен исполнительный лист N 039869 от 30.08.07г. на взыскание с ОАО "Строительное управление N 2" сумм налоговых санкций по НДС в размере 51 412,60 руб., так как доказательств поворота исполнения в материалах дела не имеется. Таким образом, судом апелляционной инстанции подлежит выдаче исполнительный лист на взыскание с ОАО "Строительное управление N 2" штрафа по НДС в сумме 8 499, 2 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2008 г. по делу N А32-27300/2006-54/532-2007-45/1 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю N 17/618 от 28.09.2006 в части доначисления НДС в сумме 2 802 614 руб., соответствующей пени и штрафа, как противоречащие НК РФ.

Взыскать с ОАО "Строительное управление N 2" штраф по НДС в размере 59 911,8 руб.

В удовлетворении остальной части требований инспекции и обществу отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю в пользу ОАО "Строительное управление N 2" 1 800 руб. госпошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю в доход бюджета 900 руб. госпошлины по апелляционной жалобе, с ОАО "Строительное управление N 2" в доход бюджета 2 397 руб. по апелляционной жалобе и требованию инспекции о взыскании штрафа.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Т.Г. Гуденица А.В. Гиданкина