Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2008 г. N 15АП-3753/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-1588/2007-С4-19

16 июля 2008 г.

15АП-3753/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.

судей Колесова Ю.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.

при участии:

от заявителя - ООО "Ростоврегионгаз" - представителя Лукьянчикова М.И., паспорт серия 4505 N 787094, выдан РОВД Митино г.Москвы 06.06.2003г., доверенность от 10.09.2007г. N 08-14/868/1,

от государственного органа - управления ФАС России по Ростовской области - ведущего специалиста Зиновьева О.Г., удостоверение N 0870 от 18.10.2004г., доверенность от 10.01.2008г. N 10, ведущего специалиста-эксперта Бубельцовой О.С., удостоверение N 3820 от 22.05.2007г., доверенность от 10.01.2008г.,

от заинтересованного лица - Ростехрегулирования - представитель не явился, уведомление, факсограмма от 20.06.2008г.,

от заинтересованного лица - ЮМТУ Ростехрегулирования - представитель не явился, уведомление от 24.06.2008г.,

от заинтересованного лица - Костылева А.П. - не явился, уведомление от 24.06.2008г.,

от прокурора Ростовской области - старшего прокурора отдела Шетова А.Ш., удостоверение N 168643,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления ФАС России по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08 мая 2008 года по делу N А53-1588/2007-С4-19,

принятое в составе судьи Колесник И.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ростоврегионгаз"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

заинтересованные лица - Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии, Южное межрегиональное территориальное управление Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии, Костылев А.П.

при участии прокурора Ростовской области

о признании недействительными решения от 21.12.2006г. N 236 и предписания от 21.12.2006г. N 113 о прекращении нарушения пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростоврегионгаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения от 21.12.2006г. N 236 и предписания от21.12.2006г. N 113, принятых комиссией управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление).

Определением суда от 14.03.2007г. из числа лиц, участвующих в деле, исключено ФГУ "Ростовский ЦСМ", к участию в деле в качестве заинтересованного спора привлечено Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии.

Решением суда от 30 июля 2007 года, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 29.11.2007г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением кассационной инстанции от 23.01.2008г. решение от 30.07.2007г. и постановление апелляционной инстанции от 29.11.2007г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом суд кассационной инстанции указал на неопределенность выводов антимонопольного органа, содержащихся в оспариваемых решении и предписании. Кроме того, суд кассационной инстанции отметил, что в материалах дела имеются письмо Ростехрегулирования от 25.09.2007г., подтверждающее факт утверждения уполномоченным органом для газоснабжающей организации температурных коэффициентов на 2006 и 2007 годы, а также таблицы коэффициентов на июнь-декабрь 2006 года и январь-июнь 2007 года для Ростовской области, утвержденные 14.12.2006г. заместителем руководителя Ростехрегулирования Крутиковым В.Н., полномочия которого по утверждению температурных коэффициентов подтверждены пунктом 3 приказа Ростехрегулирования от 21.08.2006г. N 2266.

Определением суда от 29.02.2008г. к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен Костылев А.П.

Решением суда от 08.05.2008г. заявленные требования удовлетворены, решение управления N 236 от 26.12.2006г. и предписание управления N 113 от 26.12.2006г. о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) признаны недействительными как не соответствующие требованиям статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Суд пришел к выводу о том, что решение и предписание управления противоречат нормам, установленным законодательством, нарушают права и законные интересы общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 08.05.2008г. отменить, полагая, что принятые по другим делам судебные акты не имеют преюдициального значения по настоящему делу. В обоснование своей позиции управление указывает, что применение температурных коэффициентов до их утверждения уполномоченным органом незаконно. По мнению антимонопольного органа, акт заместителя руководителя Ростехрегулирования от 14.12.2006г. о температурных коэффициентах принят с нарушением установленного порядка.

Прокуратура Ростовской области в своем отзыве поддержала позицию антимонопольного органа и просила апелляционную жалобу удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило отказать в ее удовлетворении, полагая, что суд принял правильное решение.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ростехрегулирование, ЮМТУ Ростехрегулирования, Костылев А.П., надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания в апелляционной инстанции, явку представителей не обеспечили. ЮМТУ Ростехрегулирования направило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Указанные обстоятельства не препятствуют рассмотрению дела в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители общества и прокуратуры Ростовской области поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в 2006 году общество осуществляло поставки газа потребителям Ростовской области.

27 ноября 2006 года по заявлению гражданина Костылева А.П. управление возбудило в отношении газоснабжающей организации дело N 236 по признакам нарушения антимонопольного законодательства. Заявление мотивировано незаконным введением обществом на территории Ростовской области температурных (поправочных) коэффициентов и применении их при расчетах с потребителями газа.

Рассмотрев материалы данного дела, комиссия управления приняла решение от 21.12.2006г. N 236, которым признала действия общества, выразившиеся в введении на территории Ростовской области температурных (поправочных) коэффициентов) и применении их при расчетах за потребленный газ противоречащими части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

На основании решения от 21.12.2006г. N 236 управление выдало обществу предписание от 26.12.2006г. N 113 о прекращении вышеуказанных нарушений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и перерасчете в срок до 15 февраля 2007 года с абонентами Ростовской области, в отношении которых были применены температурные (поправочные) коэффициенты при расчетах за потребленный газ в ноябре, декабре 2006 года.

Решение антимонопольного органа мотивировано тем, что договор, заключенный обществом с Костылевым А.П. на поставку газа, не отражает порядок перерасчета потребленного газа за определенные периоды времени с учетом температуры потребленного газа при наличии прибора учета газа без температурной компенсации. По мнению антимонопольного органа, общество незаконно применило поправочные коэффициенты, самостоятельно рассчитанные на основании методики, разработанной ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы" (далее - ФГУП "ВНИИМС") и имеющей рекомендательный характер.

В соответствии с пунктом 94 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23..05.2006г. N 307, в случае использования потребителем приборов учета газа без температурной компенсации показания этих приборов учета используются в расчетах за газ с использованием температурных коэффициентов, утверждаемых федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере технического регулирования и метрологии.

В силу статей 1 и 9 Закона Российской Федерации от 27.04.1993г. N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений" государственные стандарты являются нормативными документами по обеспечению единства измерений. При этом измерения должны осуществляться в соответствии с аттестованными в установленном порядке методиками.

Согласно ГОСТ 2939-63 "Газы. Условия для определения объема" для определения объемов газа при расчетах с потребителями газ должен приводиться к стандартным условиям (температура 20°С, давление 760 мм рт. ст., влажность 0%).

Для измерения объемов потребляемого абонентами Ростовской области газа используются газовые счетчики как приводящие объем газа к стандартным условиям автоматически, так и счетчики, не имеющие корректоров по температуре и давлению.

ФГУП "ВНИИМС" разработало и утвердило Типовую методику выполнения измерений мембранными счетчиками газа без температурной компенсации, согласно которой в случае, если потребителем используются приборы учета газа без температурной компенсации, показания этих приборов используются в расчетах с использованием температурных коэффициентов.

Как было указано выше пунктом 94 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам утверждение температурных коэффициентов возложено на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере технического регулирования и метрологии.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.06.2004г. N 294, Ростехрегулирование является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере технического регулирования метрологии.

Согласно пункту 9.1 указанного Положения руководитель Ростехрегулирования распределяет обязанности между своими заместителями.

Так, приказом Ростехрегулирования N 2266 от 21.08.2006г. утверждение температурных коэффициентов возложено на заместителя руководителя Крутикова В.Н.

Согласно письму Ростехрегулирования от 25.09.2007г. N ВК-101-32/4607 температурные коэффициенты рассчитываются по аттестованной методике МИ 2721-2005 и утверждаются на основании приказа Ростехрегулирования от 21.08.2006г. N 2266. Принятие специального порядка утверждения температурных коэффициентов в форме нормативно-правового акта не требуется.

Письмом Ростехрегулирования от 25.09.2007г. N ВК-101-32/4611 разъяснено, что температурные коэффициенты утверждаются заместителем руководителя на основании приказа от 21.08.2006г. N 2266.

В силу подпункта "в" пункта 15 Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 14.07.1999г. N 217, государственной регистрации не подлежат акты, направленные на организацию исполнения решений вышестоящих органов или собственных решений федеральных органов исполнительной власти и не содержащие новых правовых норм.

Поскольку приказ Ростехрегулирования от 21.08.2006г. N 2266 принят во исполнение пункта 94 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам и не содержит новых правовых норм, данный приказ не подлежит государственной регистрации.

Приказом от 21.08.2006г. N 2266 управлению метрологии совместно с ФГУП "ВНИИМС" предписано разработать порядок утверждения температурных коэффициентов, рассчитанных по МИ 2721-2005, для приведения измеренного объема газа к условиям по температуре и давлению согласно ГОСТ 2939-63 "Газы. Условия для определения объема".

8 ноября 2006 года Ростехрегулирование издало приказ N 3145, которым постановило ввести с 01.01.2007г. порядок утверждения температурных коэффициентов при расчетах за газ при использовании потребителями приборов учета газа без температурной компенсации в соответствии с прилагаемой Инструкцией утверждения температурных коэффициентов для счетчиков газа без корректоров.

Таким образом, данный приказ распространяет свое действия на соответствующие правоотношения, возникшие с 01.01.2007г.

В качестве доказательства правомерности исчисления объемов газа в ноябре и декабре 2006 года общество представило таблицы температурных коэффициентов на июнь-декабрь 2006 года для Ростовской области, утвержденные заместителем руководителя Ростехрегулирования Крутиковым В.Н., полномочия которого по утверждению указанных температурных коэффициентов подтверждены пунктом 3 приказа Ростехрегулирования от 21.08.2006г. N 2266.

Таким образом, общество правомерно применяло приведенные в указанных таблицах температурные коэффициенты в спорный период. При этом действия общества были направлены на исполнение требований пункта 94 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам.

Во взаимосвязи с вышеизложенным выводом суд апелляционной инстанции также полагает необходимым указать на неопределенность оспариваемого решения и требований, содержащихся в предписании, о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося во введении на территории Ростовской области температурных (поправочных) коэффициентов и применении их при расчетах за потребленный газ. Данные выводы и указания антимонопольного органа незаконны ввиду их противоречия пункту 94 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, которым установлена обязанность применять температурные коэффициенты в расчетах за газ в случае использования потребителем приборов учета газа без температурной компенсации.

При этом суд первой инстанции правомерно с учетом требований части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сослался на преюдициальность решения Егорлыкского районного суда Ростовской области 04.05.2007г. от 04.05.2007г., оставленного без изменения определением судебной коллегии Ростовского областного суда от 13..06.2007г., поскольку данными судебными актами была установлена правомерность применения обществом температурных коэффициентов за периоды с июня по декабрь 2006 года и с января по март 2007 года. Данные обстоятельства фактически являются существенными по настоящему делу и в силу части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат доказыванию.

При таких обстоятельствах достаточных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 20.06.2008г. управлению предоставлена отсрочка уплаты госпошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу, которая не подлежит удовлетворению, на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с управления надлежит взыскать в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 08 мая 2008 года по делу N А53-1588/2007-С4-19 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

Ю.И. Колесов Т.И. Ткаченко