Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2008 г. N 15АП-3364/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-1685/2008-С5-27

29 августа 2008 г.

15АП-3364/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей А.В. Гиданкиной, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: 1. Шамшура А. В. по доверенности б/н от 24.03.2008 г. (л.д. N 131, Т. 4); 2. Щетинина А. В. по доверенности б/н от 21.04.2008 г.; 3. Албул О.В. по доверенности от 27.08.08г.

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежаще

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежаще

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью " Ростчермет"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.04.2008 г. по делу N А53-1685/2008-С5-27

принятое в составе судьи Ширинской И. Б.

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Ростчермет"

к заинтересованному лицу: ИФНС России по Семикаракорскому району Ростовской области

при участии третьего лица: МРИ ФНС России N 12 по Ростовской области

о признании незаконным решения ИФНС России по Семикаракорскому району Ростовской области N 61 от 25.10.2007 г. о доначислении НДС в сумме 476 152 руб.; о признании незаконным п. 2 решения ИФНС России по Семикаракорскому району Ростовской области N 124 от 25.10.2007 г. в части отказа в возмещении НДС в сумме 317 529 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ростчермет" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Семикаракорскому району Ростовской области (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) N 124 от 25.10.07г. в части отказа в возмещении НДС в сумме 476 152 руб., признании незаконным п. 2 решения инспекции N 61 от 25.10.07г. о взыскании недоимки по НДС в сумме 476 152 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

В соответствии со ст. 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная ИФНС России N 12 по Ростовской области.

Решением суда от 28 апреля 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что при исследовании актов приема-сдачи металлолома установлено, что в актах содержится недостоверная информация в части указания документов, являющихся основанием возникновения права собственности у сдатчика лома, предоставление которых обязательно. Во всех приемо-сдаточных актах указаны номера и даты договоров, по которым сдатчиком лома реализован металлолом покупателю, а не сведения, подтверждающие у кого и на каких основаниях, данный металлолом был приобретен сдатчиком лома. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии сведений о предыдущем владельце металлолома, что не позволяет установить реальность и наличие товара, а также реальных хозяйственных операций. ООО "СтавЧермет" по адресу указанному в выставленных счетах-фактурах, товарно-транспортных документах, (г.Новопавловск, ул. Ставропольская, 53) не находилось и деятельность не осуществляло. Данные обстоятельства подтверждены протоколом осмотра территории от 11.03.2007, а также директором ООО "Парус", который пояснил, что по данному адресу зарегистрировано общество "Парус". ООО "СтавЧермет" по указанному адресу не находится, деятельность не осуществляет.

Общество с ограниченной ответственностью "Ростчермет" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт, удовлетворить заявленные требования.

По мнению подателя жалобы, им соблюдены предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации условия для применения налогового вычета по НДС. Реальность сделок с поставщиками подтверждается первичными документами, оформленными в соответствии с требованиями действующего законодательства и содержащими достоверные сведения о хозяйственных операциях.

От Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Судебной коллегией ходатайство удовлетворено.

От ИФНС России по Семикаракорскому району Ростовской области поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

Судебной коллегией ходатайство удовлетворено.

Представитель ООО "Ростчермет" поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, требования удовлетворить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.04.2007 заявителем в налоговый орган была подана уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за февраль 2007 года, сумма налога на добавленную стоимость, заявленная к возмещению, составила: 1495764руб.

В соответствии со статьями 87 и 88 Налогового кодекса Российской Федерации осуществлена камеральная налоговая проверка вышеуказанной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость. В ходе проверки установлено, что предприятием неправомерно предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость в сумме 476152 руб. за февраль 2007 года. По результатам камеральной налоговой проверки составлен акт N 317 от 08.08.2007, в котором отражены налоговые правонарушения. 23.08.2007 обществом в налоговый орган был подан протокол разногласий к акту проверки N 317 от 08.08.2007. Рассмотрение разногласий к акту проверки состоялось в присутствии представителя общества, результаты рассмотрения подтверждены протоколом от 12.09.2007г. 25.10.2007 начальник налогового органа, рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки, принял решение N 61. Указанным решением ООО "Ростчермет" предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 476 152 руб., а также отказано в привлечении к налоговой ответственности. Начальником ИФНС России по Семикаракорскому району Ростовской области 25.10.2007 принято решение N 124. Пунктом 2 указанного решения заявителю отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 476 152 руб.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решения налоговой инспекции в части в арбитражный суд.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса.

Таким образом, налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при определенных условиях и наличии установленных документов в целях исчисления суммы вычетов.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документаций лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В силу пункта 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Поскольку возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, не подтвержденных надлежащими документами.

Судом установлено, что ООО "Мангуст" (Поставщик) и ООО "Ростчермет" (Покупатель) заключили договор N 4/М от 29.12.2006г., согласно которому Поставщик обязался отгрузить в 2007 г. лом черных металлов, а Покупатель - принять и оплатить указанный товар. Базис поставки по договору: доставка металлолома осуществляется автотранспортом Покупателя. Поставка металлолома осуществлялась автотранспортом транспортной компании ООО "ЮмТрансСервис" по договору N 8 от 30.11.2006г. по маршруту: пункт погрузки: речной порт Усть-Донецкий. ул. Набережная 8 - г. Семикаракорск, пр. Араканцева, 1.

Всего в феврале 2007 г. по указанному договору заявителю было поставлено товара на общую сумму 2 081 585,2 руб., в том числе НДС - 317 529,94 руб.

В подтверждение права на налоговый вычет по операциям с ООО "Мангуст" Общество представило счета-фактуры, товарные накладные, приемо-сдаточные акты, ТТН, выписки банка, платежные поручения.

На указанную поставку ООО "Мангуст" выставило заявителю счет-фактуру от 28.02.2007г. N 16 на сумму 2 081 585,2 руб., в том числе НДС - 317 529,94 руб. (т.д. 1, л.д. 51). Суд первой инстанции исследовал указанную счет-фактуру и установил, что она соответствует требованиям ст. 169 НК РФ

Оплата указанной счет-фактуры подтверждается платежным поручением N 213 от 26.02.2007г. и выпиской банка от 26.02.2007г.

В подтверждение действительной реализации металлолома поставщиком ООО "Мангуст" ООО "Ростчермет", списание товара у поставщика и оприходование его у заявителя, реальность совершения указанных хозяйственных операций подтверждаются: приемо-сдаточными актами N 451 от 28.02.07, N 450 от 28.02.07, N 447 от 28.02.07, N 446 от 28.02.07, N 443 от 27.02.07, N 442 от 27.02.07, N 441 от 27.02.07, N 440 от 27.02.07, N 438 от 26.02.07, N 437 от 26.02.07, N 436 от 26.02.07. и автомобильными товарно-транспортными накладными N 313 от 28.02.07, N 312 от 28.02.07, N 311 от 28.02.07, N 310 от 28.02.07, N 309 от 27.02.07, N 308 от 27.02.07, N 307 от 27.02.07, N 306 от 27.02.07, N 305 от 26.02.07, N 304 от 26.02.07, N 303 от 26.02.07г. (т.д.1., л.д. 52-74), товарной накладной ТОРГ-12 N 16 от 28.02.07г. (т.д. 1, л.д. 104).

Реальность перемещения товара автотранспортом перевозчика подтверждается: актом оказанных транспортных услуг N 156 от 28.02.2007г. (т.д.1, л.д. 105), реестром рейсов по перевозке груза к указанному акту (т.д.1, л.д. 106-107), счетом-фактурой N 16 от 28.02.2007г. (т.д. 1, л.д. 51).

Оплата за указанные транспортные услуги произведена платежным поручением N 153 от 12.02.2007г. согласно выписки банка от 12.02.2007г. (т.д.1, л.д. 109-110).

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Ростчермет" право на налоговые вычеты по НДС в сумме 317 529 руб. не подтвердило ввиду недоказанности факта реальности хозяйственных отношений с ООО "Мангуст".

К выводу о нереальности совершенных заявителем с ООО "Мангуст" сделок суд пришел на основании следующего.

Мероприятиями встречного контроля ООО "Мангуст" было установлено, что квартира, в которой зарегистрировано ООО "Мангуст" (Усть-Донецкий район, ул.Ленина, 21. кв.32) в 2006 г. продана. ООО "Мангуст" реорганизовано в форме слияния с ООО "Промикс", г.Киров. Учредитель ООО "Мангуст" находится в розыске. Решением Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области от 12.09.2007 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений", ООО "Промикс" (ООО "Мангуст") доначислен НДС за 2005-2006 г.г. в сумме 64342 145 руб. В представленных обществом в материалы дела приемосдаточных актах содержится недостоверная информация в части указания документов, являющихся возникновением права собственности у сдатчика лома, отсутствуют сведения о предыдущем собственнике металлолома, что не позволяет установить факт наличия товара у ООО "Мангуст". Согласно журналам регистрации перевозки грузов порта автотранспортные средства в качестве перевозчиков груза ООО "Мангуст" на территорию порта в период с 2005-2007 года не взъезжали. Суд не принял довод общества о том, что подтверждением реальности операций с ООО "Мангуст" является представленное обществом в материалы дела письмо ОАО "Усть-Донецкий порт" N 131 от 06.02.08 г., из которого следует, что порт в 2006 году оказывал ООО "Мангуст" услуги по погрузке металлолома. Суд пришел к выводу, что представленные документы свидетельствуют о погрузке лома в 2006 года и в январе 2007 года в то время, как приемосдаточные акты и ТТН представлены за февраль 2007 г. Кроме того, суд указал, что названный документ отражает операции по погрузке лома на теплоходы и баржу, а поставка товара заявителю осуществлялась, согласно представленным документам автомобильным транспортом. Представленные Обществом справки филиала АПБ "Солидарность" о посещении порта и проверке предлагаемого в залог имущества по кредитным проектам ООО "Мангуст" от 10.11.2006 г. и от 13.03.2007 г. также не приняты судом в качестве доказательства реальности совершенных операций с ООО "Мангуст", поскольку в них не указан собственник металлолома, находящегося на арендованной поставщиком площадке.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Ростчермет" подтвердило свое право на применение налоговых вычетов по НДС в сумме 317 529 руб., доказало реальность хозяйственных операций с ООО "Мангуст", а судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела ввиду следующего.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В качестве доказательства реальности хозяйственных взаимоотношений с ООО "Мангуст" заявителем в материалы дела представлены документы, свидетельствующие о факте взаимоотношений в спорный период ООО "Мангуст" с ОАО "Усть - Донецкий порт", а именно: договор N 9 от 01.01.2006 г. и дополнительные соглашения к нему, согласно которым ОАО "Усть - Донецкий порт" предоставляет ООО "Мангуст" в аренду площадку с бетонированным покрытием площадью 1 000 кв. м. в целях складирования и хранения лома черных металлов; договор N 4 от 01.03.2007 г. и дополнительные соглашении к нему, согласно которым в аренду обществу для складирования и хранения лома черных металлов передается площадка площадью 2 000 кв. м.; акты оказанных услуг по предоставлению в аренду бетонированной площадки; счета-фактуры, выставленные ОАО "Усть-Донецкий порт" в адрес заявителя за аренду площадки, платежные поручения, которыми ООО "Мангуст" оплатило порту услуги по аренде, а также погрузочно - разгрузочные работы, взвешивание автотранспорта, перевалочные работы, выполненные портом на основании вышеназванных договоров.

Оценив вышеперечисленные документы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Ростчермет" подтверждены обстоятельства, связанные с наличием взаимоотношений между ООО "Мангуст" с ОАО "Усть - Донецкий порт", а также с фактическим движением товара от ООО "Мангуст" к покупателю.

Суд первой инстанции не принял в качестве доказательства письмо ОАО "Усть-Донецкий порт" от 06.02.2008 г. N 131, сделав вывод об отсутствии полномочий у лица его подписавшего. Указанным письмом ОАО "Усть-Донецкий порт" подтверждает, что в 2006-2007г.г. ООО "Мангуст" самостоятельно осуществляло хранение металлолома на арендуемой в порту площадке, а порт оказывал ему услуги по перевалке и погрузке этого металлолома на теплоходы и баржи. При этом учет автотранспорта, которым ООО "Мангуст" ввозил или вывозил металлолом с территории арендуемой площадки портом не производился.

Вместе с тем оценивая полномочия лица на подписание письма от имени порта, суд первой инстанции должен был в полном объеме исследовать и оценить приложенные к письму первичные документы, что сделано надлежащим образом не было.

Из приложенных к данному письму документов - копий договоров аренды и погрузоразгрузочных работ, копий актов погрузки по форме ГУ-30, копий актов выполненных погрузо-разгрузочных работ и по перевалке металлолома на территории порта, копий актов взвешивания автомашин портом, копий платежных поручений за перечисленные услуги, прямо усматривается, что ООО "Мангуст" в период 2006-2007г.г. реально принимал, хранил и отгружал металлолом на территории ОАО "Усть-Донецкий порт" (т.д.2, л.д. 58-92, 107-184).

Следовательно, довод налогового органа, поддержанный судом том, что ООО "Мангуст" не мог отгружать товар в адрес заявителя в связи с отсутствием доказательств нахождения на территории ОАО "Усть-Донецкий порт" металлолома является несостоятельным.

Кроме того, суд первой инстанции сделал вывод о том, что представленные портом документы не подтверждают взаимоотношения ООО "Мангуст" и ОАО "Усть-Донецкий порт" в спорный налоговый период - февраль 2007 г., данный вывод также не основан на материалах дела.

Портом представлен акт N 95 от 28.02.2007г. об оказанных услугах по взвешиванию портом автомашин для ООО "Мангуст" именно в феврале 2007 г. (том 2, лист дела 172). Оплата за эти услуги произведена платежным поручением N 075 от 13.04.2007г. по счету фактуре N 110 от 28.02.2007г.

Судом первой инстанции неполно исследованы и другие первичные документы, представленные заявителем в доказательство реальности осуществленной хозяйственной операции в феврале 2007 г., а именно договор N 4 от 01.03.07г. (т. 2 л.д. 64), и дополнительные соглашении к нему, согласно которым в аренду обществу для складирования и хранения лома черных металлов передается площадка площадью 2 000 кв. м.; счет - фактура от 28.02.07г. N 106 на услуги порта по электроснабжению за февраль 2007 г. (т. 2 л.д. 132), акт приема и сдачи выполненных работ N 91 от 28.02.07г. (т. 2 л.д. 133), счет - фактура N 107 от 28.02.07г. на услуги аренды открытой площадки за февраль 2007 г. (т. 2 л.д. 134), акт N 93 от 28.02.07г. (т. 2 л.д. 135), платежное поручение N 584 от 29.03.07г. (т. 2 л.д. 161), счет - фактура N 418 от 30.04.07г. на взвешивание автомашин с металлолом (т. 2 л.д. 164), счет - фактура N 110 от 28.02.07г. (т. 2 л.д. 171), акт N 95 от 28.02.07г. (т. 2 л.д. 172), платежное поручение N 075 от 13.04.07г. (т. 2 л.д. 173).

ООО "Мангуст" направил в адрес ООО "Ростчермет" заверенные Ростовским-на-Дону филиалом АПБ "Солидарность" копии договора залога N 1 к договору об открытии кредитной линии N 198-2006 от 17.11.2006г., договора залога N 1 к договору об открытии кредитной линии N 27-2007 от 20.03.2007г., справки об открытых кредитных линиях ООО "Мангуст" банком и справки о посещении должностными лицами банка порта г. Усть-Донецк и проверке предлагаемого в залог имущества от 10.11.2006г. и от 13.03.2007г. по указанным договорам залога (т.д. 2, л.д. 93-106).

Из указанных документов видно, что на момент посещения работниками банка склада ООО "Мангуст", последний хранил на арендуемой им в порту площадке не менее 4 000 тонн металлолома, впоследствии переданных им в залог банку, самостоятельно осуществлял складирование, разгрузку, погрузку и резку металлолома. В справке от 13.03.2007г. отдельно указывается, что в момент проведения проверки работниками банка, на территорию порта в адрес ООО "Мангуст" прибыл автомобиль с металлоломом под разгрузку.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательств неосуществления ООО "Мангуст" ввоза (вывоза) металлолома на территорию ОАО "Усть - Донецкий порт" письмо от 25.07.2008 г. N 1068, ввиду того, что оно имеет общий характер и не отражает взаимоотношений сложившихся с контрагентом ООО "Мангуст". Судебная коллегия делает свои выводы на основе оценки доказательств в совокупности, основываясь на исследовании всех писем представленных как портом, так и первичных документов, при этом учитывает доказательства представленные банком.

Следовательно, вывод налогового органа о том, что ООО "Мангуст" не мог отгружать товар в адрес заявителя в связи с отсутствием доказательств нахождения на территории ОАО "Усть-Донецкий порт" металлолома является несостоятельным.

Довод налогового органа о том, что объяснения работников ОАО "Усть - Донецкий порт" и журналы регистрации грузов свидетельствуют о том, что автотранспорт с грузом ООО "Мангуст" на территорию порта не въезжал, судом апелляционной инстанции отклоняется как противоречащий обстоятельствам дела, поскольку представленной заявителем первичной документацией (договорами, актами, счетами-фактурами и платежными поручениями) достоверно подтверждается факт взаимоотношений ООО "Мангуст" и порта в спорный период, а также факты ввоза, взвешивания, перевалки и хранения металлолома на территории порта. Таким образом, объяснения работников порта и сведения, содержащиеся в журналах регистрации грузов, противоречат представленной в материалы дела первичной документации. Налоговая инспекция в ходе проведения налоговой проверки вправе была произвести осмотр территории ОАО "Усть - Донецкий порт" с целью установления обстоятельств, связанных с неосуществлением поставщиком ввоза груза на территорию порта, с целью установления отсутствия возможности доступа на территорию порта, кроме как через единственное КПП, тем самым опровергнув представленные заявителем в материалы дела доказательства. Между тем, осмотр территории порта налоговым органом не проводился, соответствующий акт суду представлен не был.

Также налоговым органом не было предпринято мер ко встречной проверке перевозчика металлолома, сведения о котором указаны в товаротранспортных документах. Между тем, обществом в материалы дела представлены договора аренды автомобилей, заключенные перевозчиком, и относящиеся к периоду февраль 2007 года.

Фактически поставка осуществлялась автотранспортом перевозчика ООО "ЮмТрансСервис" со склада Поставщика из пункта погрузки, расположенного по адресу: Ростовская обл., р.п. Усть-Донецк, ул. Набережная, 8, территория ОАО "Усть-Донецкий порт" в адрес Покупателя в пункт разгрузки по адресу: Ростовская обл. г. Семикаракорск, ул. Араканцева 1, что подтверждается товарно-транспортными накладными, товарными накладными ТОРГ -12, приемо-сдаточными актами, путевыми листами, паспортами транспортных средств.

Таким образом, реальность хозяйственной операции по приобретению металлолома у ООО "Мангуст", находящегося на территории ОАО "Усть-Донецкий порт" подтверждена материалами дела.

Кроме того, из материалов встречной проверки ООО "Мангуст", книги покупок за февраль 2007 г. (т. 4 л.д. 83) следует, что поставщиками металлолома в спорный период являлась не только заявленная инспекцией организация ООО "Ставчермет", а и другие действующие поставщики ЗАО "Агропромснаб", ОАО "Донецкая Мануфактура - М", ОАО "Ремонтник", ОАО "Усть - Донецкий порт", ООО "Металлоид", ООО Метаком" и др.

Судом также не принимается довод налогового органа о недобросовестности ООО "Мангуст" сделанный инспекцией на основании Решения Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области от 12.09.2007 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений", согласно которому ООО "Промикс" (ООО "Мангуст") доначислен НДС за 2005-2006 г.г. в сумме 64 342 145 руб. Из указанного решения следует, что поставщику доначислен НДС за периоды 2005-2006 г.г. в связи с наличием согласованных действий ООО "Мангуст" и его поставщиков, направленных на минимизацию налогов ввиду ведения лжепредпринимательской деятельности и участия в схемах легализации доходов, извлечение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения сумм НДС, принимаемых к вычету с использованием подложных документов. Однако хозяйственные операции между ООО "Ростчермет" и ООО "Мангуст" по поставке металлолома, по которым заявителю доначислен НДС, состоялись в феврале 2007 года. Между тем, доказательств того, что в указанном периоде ООО "Мангуст" приобретал металлолом у недобросовестных поставщиков, суду не представлено. Следовательно, суд апелляционной инстанции не может прийти к выводу о недобросовестности ООО "Мангуст" а также о недостаточной осмотрительности ООО "Ростчермет", допущенной при выборе контрагента.

В материалах дела имеются сведения, представленные налоговым органом об ООО "Мангуст", в том числе данные его налоговой и бухгалтерской отчетности, балансы и приложения к ним по состоянию на 01 января 2007 г., 31 марта 2007 г.

Согласно указанных документов, среднесписочная численность работников ООО "Мангуст" в 1 кв. 2007 г. составила 21 человек (т.д. 3, л.д. 33), по состоянию на 31.03.2007г. на балансе предприятия находился товар на сумму 14 402 000 руб., дебиторская задолженность (задолженность покупателей) составила 23 887 000 руб., сумма полученных кредитов составила 25 000 000 руб. (т.д.3, л.д. 6-16).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Мангуст" реально занимался хозяйственной и коммерческой деятельностью.

Кроме того, ссылки налогового органа на материалы встречной налоговой проверки в отношении поставщика общества не могут быть приняты во внимание, поскольку в силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что общество выполнило требования статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговая инспекция не представила суду доказательств неисполнения обществом данных требований, реализации схемы уклонения от исполнения обязанности по уплате налога в бюджет либо иных недобросовестных действий как налогоплательщика, фиктивности хозяйственных операций, а также совершения иных действий, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика.

Кроме того, судебной коллегией установлено самостоятельное основание для признания решения инспекции N 61 от 25.10.07г об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным, по следующим основаниям.

Заявителем в налоговый орган подана уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за февраль 2007 года, сумма налога на добавленную стоимость, заявленная к возмещению, составила: 1 495 764руб.

Между тем, непринятие налоговой инспекцией вычета не влечет за собой возникновение обязанности уплатить в бюджет НДС за февраль 2007 г. в сумме 476 152 руб. При уменьшении налогового вычета на сумму 476 152 руб. по итогам налогового периода не возникнет сумма НДС к уплате в бюджет. В то время как, решением N 61 от 25.10.07г. налогоплательщик обязывается уплатить по сроку 20.04.2007 НДС в сумме 476 152 руб. Оснований, по которым такая обязанность у него возникла, инспекцией не названо.

Превышение налоговых вычетов над общей суммой налогов, исчисленных по операциям, признаваемым объектом налогообложения, не может быть квалифицировано в качестве неуплаченного (не полностью уплаченного) в бюджет налога данная правовая позиция сформирована в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.06.2005 N 1321/05.

Таким образом, сам по себе неправомерно примененный налоговый вычет не образует не уплаченную в бюджет сумму налога.

Инспекция в решении N 61 от 25.10.07г. предложила обществу уплатить НДС в сумме 476 152 руб. Неисполнение предложения дает инспекции право выставить обществу требование на уплату НДС в сумме 476 152 руб., а в случае его неисполнения начать процедуру принудительного взыскания налога, тогда как обязанность уплатить НДС в бюджет у общества отсутствует.

При таких обстоятельствах п.2 решения N 124 от 25.10.07г. ИФНС России по Семикаракорскому району Ростовской области в части отказа в возмещении НДС в сумме 317 529 руб. по поставщику ООО "Мангуст" и решение N 61 от 25.10.07г. не соответствуют требованиям законодательства о налогах и сборах и являются незаконными.

В остальной части решение суда является законным и обоснованным.

Из материалов дела следует, что 09.01.2007г. ООО "Ростчермет" (Покупатель) заключило с ООО "Ставчермет" (Поставщик) договор N 10/МС на поставку лома черных металлов (т.д. 4 л.д. 4-5, 12-13). Согласно условий договора, поставка металлолома осуществляется автотранспортом Покупателя.

Перевозка металлолома от поставщика ООО "Ставчермет" для ООО "Ростчермет" осуществлялась по маршруту: пункт погрузки: г. Новопавловск, ул. Ставропольская, 53 - г. Семикаракорск, пр. Араканцева, 1.

Всего в феврале 2007 г. по указанному договору заявителю было поставлено товара на общую сумму 1 039 853,44 руб., в том числе НДС - 158 621,71 руб.

На указанную поставку ООО "Ставчермет" выставил заявителю следующие счета-фактуры: N 30/1 от 05.02.2007г. на сумму 483 613,12 руб., в том числе НДС - 73 771,49 руб. (т.д. 4, л.д. 7), N 35/1 от 10.02.2007г. на сумму 458 467,36 руб., в том числе НДС - 69 935,7 руб. (т.д. 4, л.д. 8) и N 37/1 от 12.02.2007г. на сумму 97 772,96 руб., в том числе НДС - 14 914,52 руб. (т.д. 4, л.д. 6). Суд первой инстанции исследовал указанные счета-фактуры и установил, что они соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ.

Оплата указанных счетов-фактур подтверждается платежными поручениями N 125 от 05.02.2007г. (т.д. 4, л.д. 38) и N 193 от 21.02.2007г. (т.д. 4, л.д. 35).

Пунктом погрузки указан адрес осуществления ООО "Ставчермет" деятельности по обращению с ломом черных металлов, который соответствует адресу в лицензии ООО "Ставчермет" (т.д. 4, л.д. 9-10).

Судебной коллегией исследован ответ Комитета Ставропольского края по лицензированию отдельных видов деятельности на запрос, из которого следует, что на основании заявления директора ООО "Ставчермет" вх. 822 от 26.04.07г. принято решение о прекращении действия лицензии с 28.04.07г. на основании приказа N 16 от 28.04.07г.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ООО "СтавЧермет" по адресу указанному в выставленных счетах-фактурах, товарно - транспортных документах, (г. Новопавловск, ул.Ставропольская, 53) не находилось и деятельность не осуществляло. Данные обстоятельства подтверждены протоколом осмотра территории от 11.03.2007, а также директором ООО "Парус", который пояснил, что по данному адресу зарегистрировано ООО "Парус". ООО "СтавЧермет" по указанному адресу не находится, деятельность не осуществляет.

Судебной коллегией исследован акта проверки N 1829 от 21.12.06г. представленный Комитетом Ставропольского края по лицензированию отдельных видов деятельности из которого следует, что в ходе проведения проверки деятельность по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов ООО "СтавЧермет" по адресу (г. Новопавловск, ул.Ставропольская, 53) не осуществляется, отсутствует вся материально техническая база).

При таких обстоятельствах решение ИФНС России по Семикаракорскому району Ростовской области N 124 от 25.10.07г. в части отказа в возмещении НДС в сумме 158 621 руб. по поставщику ООО "Ставчермет" является законным и обоснованным.

Расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 Кодекса подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2008 г. по делу N А53-1685/2008-С5-27 изменить:

Признать незаконными решение ИФНС России по Семикаракорскому району Ростовской области N 61 от 25.10.07г. и п. 2 решения N 124 от 25.10.07г. в части отказа в возмещении НДС в сумме 317 529 руб., как несоответствующее НК РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России по Семикаракорскому району Ростовской области в пользу ООО "Ростчермет" 4 320 руб. госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева