Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2008 г. N 15АП-4804/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7005/2008-С5-37

24 октября 2008 г.

N 15АП-4804/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Большакова О.Н. представитель по доверенности от 01.11.2007г.

от заинтересованного лица: Дымковская Л.А., представитель по доверенности N 81

от 29.12.2008г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Таганрогский судоремонтный завод"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 июня 2008 г. по делу N А53-7005/2008-С5-37

по заявлению ОАО "Таганрогский судоремонтный завод"

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Таганрогский судоремонтный завод" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании незаконным решения от 19.12.2007г. N 29, в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в размере 116 732 руб.; за неполную уплату налога на имущество в виде взыскания штрафа в размере 17 778 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в размере 2 148 165 руб.; за неправомерное неперечисление ЕСН в виде взыскания штрафа в размере 1 605 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ в виде взыскания штрафа в размере 40 863 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговым агентом сведений о доходах физического лица в виде взыскания штрафа в размере 50 руб.;

- доначисления налога на прибыль в размере 300 331 руб. и начисления соответствующих пеней;

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 10 787 852,65 руб. и начисления соответствующих пеней;

- доначисления налога на доходы физических лиц в размере 165 687 руб. и доначисления соответствующих пеней.

Решением суда от 20 июня 2008 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 14.07.2008г.), решение налоговой инспекции от 19.12.2007г. N 29, признано незаконным, в части:

- доначисления НДС в сумме 3 364 817 руб., начисления соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 672 963руб. по данному виду налога;

- предложения удержать с работников 165 687 руб. налога на доходы физических лиц, начисления соответствующих пеней и штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 33 137 руб. по этому виду налога;

- применения ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, по ст. 123 НК РФ и по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 809 546,50 руб., как исчисленного без учета смягчающих ответственность общества обстоятельств. В остальной части требования общества оставлены без удовлетворения. Распределены расходы по уплате государственной пошлины.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 20.06.2008г. отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в указанной части.

По мнению подателя жалобы, вывод суда об отсутствии доказательств реальности выполнения для общества работ по монтажу, покраске и изоляции резервуаров РВС-5000 м3 противоречит правовой деятельности. Данный вывод сделан судом первой инстанции без установления наличия разумности и экономических причин в действиях общества. Суд не учел, что ООО "Омега-Строй" выполняло работы на основе договора подряда, заключенного с ОАО "Волгохимремонт". ОАО "Волгохимремонт" не проинформировало общество о привлечении субподрядчика. Нарушен принцип однократности налогообложения. Вывод суда о получении обществом неосновательной налоговой выгоды по сделке с ООО "Оптмежрегион" является ошибочным. Также ошибочным является вывод суда о нереальности хозяйственных операций по получению обществом оборудования от ООО "Оптмежрегион-С" по причине отсутствия товарно-транспортных накладных. Отсутствие товарно-транспортных накладных не является основанием для отказа в вычете НДС. Затраты по вывозу мусора относятся к затратам производственного характера и произведены с целью обеспечения нормальной производственной деятельности общества и могут быть при определении объекта налогообложения по налогу на прибыль отнесены в состав прочих расходов. Доначислении 39 931 руб. налога на прибыль также необоснованно. Решением штрафные санкции снижены лишь в 2 раза, а не до минимальных размеров.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества заявил ходатайство о привлечении ОАО "Волгохимремонт" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Представитель налоговой инспекции оставил рассмотрение ходатайства на усмотрение суда. Протокольным определением суда ходатайство отклонено.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 20 июня 2008 г. отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Представитель лиц, участвующих в деле, не возражали о применении ч.5 ст.268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по итогам которой составлен акт от 16.11.2007г. N 17-06/34. Рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось в присутствии представителя общества (т.2, л.д. 131-132).

Налоговой инспекцией принято решение от 19.12.2007г. N 29 о привлечении общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, по ст. 123 ПК РФ и по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафов в общей сумме 2 325 193руб., обществу предложено уплатить доначисленные налог на прибыль, НДС, НДФЛ и ЕСН в общей сумме 11 610 126 руб., а также соответствующие пени.

Общество, не согласившись с указанным решением, обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Ростовской области, которая была удовлетворена частично: сумма доначисленного НДС была уменьшена на 18 158 руб. с обязанием налоговой инспекции произвести перерасчет штрафных санкций и пеней по НДС; в остальной части жалоба общества была оставлена без удовлетворения.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения налоговой инспекции в части.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с п. 4.78 раздела IV "Составление сметной документации" приложения к Постановлению Госстроя России от 05.03.2004г. N 15/1 "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" (по заключению Минюста РФ данный документ в государственной регистрации не нуждается - письмо Минюста РФ от 10.03.2004г. N 07/2699-ЮД) к этапу "Подготовка территории строительства" включаются средства на работы и затраты, связанные с освобождением территории строительства от имеющихся на ней строений, лесонасаждений, промышленных отвалов и других мешающих предметов, переселение жильцов из сносимых домов, перенос и переустройство инженерных сетей, коммуникаций, сооружений, путей и дорог, снятие и хранение плодородного слоя почвы и т.п.

В силу п. 1 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость амортизируемого имущества определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с НК РФ.

Из указанных норм следует, что в первоначальной стоимости строящегося объекта учитываются расходы на подготовительные работы по строительству, в том числе подготовка строительной площадки в части затрат по освобождению территории строительства и вывозом строительного мусора.

Налоговой проверкой установлено, что обществом в 4 квартале 2005 г. в состав расходов, связанных с производством и реализацией, включены расходы в сумме 1 085 000 руб. по вывозу строительного мусора со строительной площадки терминала по перегрузке мазута. Указанные работы выполнены ООО "Р.С. Альянс" по договору N 58 от 10.10.2005г. Данный факт подтверждается актами выполненных работ по форме N 2, счетами - фактурами, выставленными обществу (т.3, л.д. 8-28).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования общества в этой части не подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 27.01.2005г. управляющим директором общества издан приказ N 15/1 "О подготовке строительной площадки перегрузочного терминала на территории ОАО "Таганрогский судоремонтный завод", согласно которому соответствующим службам было предписано организовать поэтапно снос зданий и сооружений для подготовки строительной площадки.

Обществом для выполнения сноса зданий и сооружений, а также для разборки фундаментов под этими зданиями в январе, феврале, марте, апреле, июне, августе и сентябре 2005 г. были заключены договора с ООО "Р.С. Альянс", стоимость работ по которым включена в локальные сметы на разборку соответствующих зданий и сооружений, следовательно, учтена в стоимости перегрузочного терминала. Стоимость работ по договору заключенному в октябре 2005 г., в указанные сметы не включена. Предметом договора являлись работы по вывозу строительного мусора. Данное обстоятельство указано в договоре, а также во всех актах выполненных работ, утвержденных обществом. В справках о стоимости произведенных на основании данного договора работ формы N КС-3 работы, произведенные подрядчиком, также обозначены как работы по вывозу строительного мусора. В платежных поручениях общества на оплату этих работ в поле "назначение платежа" указано "договор N 58, за вывоз грунта".

Учитывая вышеизложенное, суд первой и апелляционной инстанции считает обоснованным вывод инспекции о том, что ООО "Р.С. Альянс" по договору N 58 выполнило работы по вывозу строительного мусора, что расходы по оплате этих работ должны быть учтены в первоначальной стоимости строящегося объекта - терминала по перегрузке мазута.

Суд первой инстанции обоснованно не принял ссылку общества на наряды-задания, выданные его работникам, из которых следует, что машинисты портовых кранов производили уборку мусора производственного характера. Наряды-задания за декабрь 2004 г., за июль и август 2005 г. и за сентябрь 2005 г. не отвечают принципу относимости доказательств, так как договор N 58 с ООО "Р.С. Альянс" был заключен - 10 октября 2005 г. Кроме того, из калькуляции стоимости вывоза с территории общества, приложенной к договору N 58, следует, что погрузка мусора экскаватором на машины должна производиться самим подрядчиком - ООО "Р.С. Альянс", а не работниками общества с использованием портового крана.

При проведении налоговой проверки установлено, что обществом необоснованно отнесено в 2005 г. на уменьшение налогооблагаемой базы расходы в сумме 166 377 руб. по оплате аренды земельного участка, отведенного под строительство терминала по перегрузке мазута.

Налоговая инспекция расчетным путем, ссылаясь на проектно-сметную документацию и приказ руководителя предприятия от 27.01.2005 г. N 15/1, определила спорную сумму арендной платы, приходящейся на земельные участки под зданиями, снесенными в связи со строительством терминала по перегрузке мазута, указав, что расходы по арендной плате за земельный участок, осуществляемые до начала строительства объекта, а также во время его строительства, не являются расходами, направленными на получение доходов, так как связаны исключительно со строительством объекта основных средств.

Ст. 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из смысла приведенных норм вытекает, что экономическая оправданность затрат обусловлена направленностью соответствующих затрат на извлечение дохода.

В силу п. 10 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные платежи за арендуемое имущество.

В соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ под основными средствами в целях настоящей главы понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД) ОК 029-2001, утвержденным постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст, к понятию "строительство" следует относить все виды деятельности, поименованные в разделе "Строительство" (группировка 45), в частности, новое строительство, реконструкцию.

Названная Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденная постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (МДС 81-35.2004), предусматривает включение платы за аренду земельного участка, предоставляемого на период проектирования и строительства, в период этого строительства в первоначальную (восстановительную) стоимость объекта. В соответствии с пунктом 4.78. указанной Методики затраты, связанные с земельным участком под строительство, включаются в главу "Подготовка территории строительства" сводного сметного расчета.

Согласно п. 5 ст. 270 НК РФ к расходам, не учитываемые в целях налогообложения, относятся расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества.

В соответствии со ст. 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы начисленной амортизации (пункт 3).

Как видно из материалов дела, обществу на основании договора аренды от 01.04.2003г. N 03-404, дополнительных соглашений к нему, договора аренды от 02.03.2005г. N 05-112, дополнительных соглашений к нему предоставлены земельные участки в целях эксплуатации производственной базы.

В мае 2006 г. Администрацией г. Таганрога обществу выдано разрешение на строительство терминала по перегрузке мазута с годовым объемом перегрузки 500 тыс.тонн в порядке реконструкции производственной базы общества. 27.01.2005г. управляющим директором общества издан приказ N 15/1 "О подготовке строительной площадки перегрузочного терминала на территории ОАО "Таганрогский судоремонтный завод". Проектирование и строительство терминала по перегрузке мазута осуществляло ОАО "Лукойл-Ростовнефтехимпроект", которому общество 25.03.2005г. для оформления сметных расчетов по подготовке строительной площадки на его территории направило данные о демонтаже перечисленных выше зданий и сооружений.

На территории общества согласно проекту "Организация строительства терминала по погрузке мазута, выполненному ОАО "Лукойл-Ростовнефтехимпроект", на месте демонтированных зданий и сооружений, находившихся на производственной базе общества, подлежали возведению здания и сооружения. Актами о списании объектов основных средств подтверждается, что здания электроремонтного, кузнечного, деревообрабатывающего цехов; РМЦ со складом, промежуточного склада, склада ГСМ, центрального материального склада; зданий столовой, гаража; всех сопутствующих коммуникаций и железнодорожных путей N N 4 и 3, а также здания котельной с пристройкой - были снесены и списаны с учета в связи с реконструкцией предприятия. Данный факт подтверждается письмом МУП "Бюро технической инвентаризации".

Следовательно, в целях проведения реконструкции предприятия, изменения направленности его деятельности на земельном участке, производилось строительство терминала по перегрузке мазута. Таким образом, был вновь создан объект основных средств, ранее на балансе общества отсутствовавший.

Из всего вышеизложенного следует, что в период строительства объекта основных средств затраты, связанные с земельным участком, на котором возводится этот объект (земельный налог, арендная плата за землю, расходы по выкупу права аренды земли), следует учитывать на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", увеличивая первоначальную стоимость основного средства; указанные расходы во время строительства не являются расходами, направленными на получение доходов, так как связаны исключительно со строительством объекта основных средств.

Суд первой инстанции правильно указал, что расходы по аренде земельного участка, который использовался в целях строительства объекта недвижимости, в период строительства в налоговом учете следует относить на увеличение первоначальной стоимости основного средства. После окончания процесса строительства, данные расходы признаются в налоговом учете в качестве прочих расходов в соответствии со ст. 264 НК РФ в текущем периоде.

Размеры земельных участков, на которых находились снесенные здания, использованные налоговой инспекцией для расчета арендной платы, приходящейся на указанные площади, соответствуют данным об этих площадях, которые налоговой инспекции сообщило МУП "Бюро технической инвентаризации". Доказательства иного обществом не представлены.

Суд первой инстанции обоснованно не принял довод общества о том, что в данном случае производилась реконструкция терминала, а не его строительство. Так, установлено выше, что производилась реконструкция предприятия в целом, и в рамках этой реконструкции было осуществлено строительство нового объекта недвижимости, ранее у общества не имевшегося.

Суд первой и апелляционной инстанции не принимает довод общества, что ОАО "Лукойл-Ростовнефтехимпроект" в сводной объектных сметных расчетов стоимости строительства, реконструкции производственной базы не включило плату за аренду земельного участка, предоставляемого на период строительства, как не основанный на действующем законодательстве.

Налоговой инспекцией обществу доначислен НДС в сумме 6 092 342,40 руб., предъявленный к налоговому вычету на основании счетов-фактур, выставленных ООО "Оптмежрегион" от 20.09.2005г. N 000536 за поставку металлоконструкций РВС 5000 куб.м. подогревателя мазута и резервуарного оборудования; N 000538 - за разработку проекта; N 000539 - за термообработку; N 000540 -возмещение транспортных расходов.

Согласно ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ общая сумма налога, исчисленная по правилам статьи 166 НК РФ.

Как вытекает из содержания статей 171 и 172 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных своим контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), возникает при одновременном выполнении следующих условий: сумма НДС должна быть фактически уплачена поставщику товара (работ, услуг); товары (работы, услуги) должны быть приняты налогоплательщиком к учету; - приобретаемые товары (работы, услуги) предназначаются для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения, или для перепродажи; - счета-фактуры поставщика товаров (работ, услуг) соответствуют согласно требованиям статьи 169 НК РФ.

В п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из содержания названного постановления Пленума ВАС РФ следует также, что совокупность обстоятельств, указанных в пункте 6 этого постановления, во взаимосвязи их с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 этого постановления, также могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды.

Обществом представлены транспортные железнодорожные накладные, согласно которым ему в августе 2005 г. были поставлены металлоконструкции из черных металлов; грузоотправителем является ЗАО "АП Саратовский завод резервуарных конструкций", получателем - общество, плательщиком - ЗАО "Желдорэкспедиция-2000".

Судом первой инстанции установлено, что все указанные транспортные железнодорожные накладные подтверждают движение товара по одному счету-фактуре - N 000536 от 20.09.2005г.

При проведении мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Оптмежрегион" снято с налогового учета в ИФНС России N 11 по Волгоградской области с 13.10.2005г. в связи с изменением места нахождения и постановкой на учет в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда; с момента постановки на налоговый учет в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда (13.10.2005г.) не отчитывается; по юридическому адресу не находится; расчетный счет закрыт 07.10.2005г. сразу после осуществления финансово-хозяйственных операций; Худорожкова И.В., подписавшая счета-фактуры от имени руководителя и главного бухгалтера, на должность директора назначена по совместительству, её подпись на счетах-фактурах отличается от подписи, проставленной на банковской карточке.

Налоговая инспекция, проанализировав движение денежных средств по расчетным счетам организаций, участвующих в расчетах за поставку резервуаров РВС- 5000: ООО "Оптмежрегион" - ООО "Волга-Нефтересурс" - ООО "Межрегионнефть" - ЗАО "АП Саратовский завод" установила, что их расчетные счета были открыты в одном и том же банке: финансовые операции производились в течение того же дня или на следующий день; расчетные счета ООО "Оптмежрегион" и ООО "Волга-Нефтересурс" были закрыты в один и тот же день (07.10.2005г.) сразу после совершения финансовых операций; денежные средства, поступившие от общества на расчетный счет ООО "Оптмежрегион", в этот же день были перечислены на расчетный счет ООО "Волга-Нефтересурс" с иным назначением платежа - процентный финансовый заём (без НДС).

При проведении встречное проверки грузоотправителя - ЗАО "АП Саратовский завод резервуарных конструкций" установлено, что в связи с отгрузкой в адрес общества металлоконструкций РВС 5000куб.м. им выставлено шесть счетов-фактур в июне-августе 2005 г., согласно которым продавцом является ЗАО "АП Саратовский завод резервуарных конструкций", грузополучателем - общество, а покупателем - ООО "Межрегионнефть". Расчеты произведены авансом.

При проведении встречной проверки ЗАО "АП Саратовский завод резервуарных конструкций" взаимоотношения с ООО "Оптмежрегион" не подтверждены.

Суд первой инстанции обоснованно не принял доводы общества о том, что им выполнены все условия, установленные в НК РФ для налогового вычета. Утверждение инспекции о несоответствии подписей не подтверждено ни соответствующей экспертизой, ни свидетельскими показаниями. Обстоятельства расчетов поставщика с его контрагентами не имеют никакого отношения к праву налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС; согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 осуществление расчетов с использованием одного банка само по себе не свидетельствует о получении налогоплательщиком неосновательной налоговой выгоды.

Налоговой инспекцией было выявлено наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; осуществление расчетов с использованием одного банка: использование при осуществлении хозяйственных операций посредников, которые закрыли свои расчетные счета в один и тот же день, сразу после проведения операций, - то есть совокупность обстоятельств, перечисленных в пунктах 5 и 6 постановления Пленума ВАС РФ N 53.

В счетах-фактурах и в товарных накладных, которые изготовитель и грузоотправитель металлоконструкций - ЗАО "АП Саратовский завод резервуарных конструкций" выставил своему покупателю - ООО "Межрегионнефть", грузополучателем указано общество. Однако, общество доказательств наличия соответствующих отношений между ним и ООО "Межрегионнефть суду не представило.

В документах, представленных обществом в обоснование налогового вычета в спорной сумме, есть противоречия и несоответствия сведений со сведениями, полученными при встречной проверке грузоотправителя.

В счетах-фактурах и товарных накладных, транспортных железнодорожных накладных отгруженные обществу металлоконструкции измеряются в тоннах. При этом, в счете-фактуре ООО "Оптмежрегион" N 000536 на поставку металлоконструкций РВС 5000куб.м., подогревателя мазута и резервуарного оборудования и в товарной накладной к нему их количество измеряется в штуках и комплектах. Такой же способ измерения предусмотрен и в договоре N 77, заключенным между обществом и ООО "Оптмежрегион".

В соответствии с п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 наличие противоречий в документах, представленных в подтверждение налоговой выгоды, не позволяет считать её обоснованной.

Выявленное противоречие свидетельствует о том, что хозяйственной операции между обществом и ООО "Оптмежрегион", отраженной в счете-фактуре ООО "Оптмежрегион" N 000536 и товарной накладной к нему, в реальности не было, поскольку данную отгрузку в силу выявленных противоречий нельзя признать транзитом, который мог бы быть использован при последовательном совершении нескольких операций по продаже одного и того же товара без его разгрузки у промежуточных покупателей. Следовательно, нельзя считать реальными и хозяйственные операции, отраженные в остальных счетах-фактурах ООО "Оптмежрегион" от 29.06.05г, поскольку эти операции непосредственно связаны с поставкой металлоконструкций.

По смыслу пункта 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальных хозяйственных операций.

Кроме этого, наличие противоречий в представленных доказательствах влечет за собой недоказанность подтверждаемых ими обстоятельств и отсутствие у суда возможности использовать таковые при разрешении спора в силу статей 67 и 68 АПК РФ.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия налоговой инспекции, восстановившей обществу к уплате НДС в сумме 6 092 342,40 руб. предъявленный к вычету по счетам-фактурам ООО "Оптмежрегион" являются правомерными.

Суд первой и апелляционной инстанции обоснованно не принимает во внимание ссылку общества на то, что решение налоговой инспекции содержит явные противоречия: на стр. 31 указано, что доставка ТМЦ подтверждена железнодорожными накладными, а на стр. 35 указано об отсутствии документов, подтверждающих транспортировку товара от поставщика к покупателю. Так, металлоконструкции, отгруженные обществу их изготовителем - ЗАО "АП Саратовский завод резервуарных конструкций", действительно, были получены им по указанным железнодорожным накладным, однако доказательств того, что эти накладные имеют отношение к ООО "Оптмежрегион", при налоговой проверке не выявлено.

Налоговой инспекцией произведено доначисление обществу 653 300,64 руб. НДС. Так как, признано неправомерным предъявление обществом к вычету спорной суммы по счетам-фактурам, выставленным ООО "Оптмежрегион-С" за разработку проекта, изготовление и поставку резервуаров РВС-400мЗ, РВС-700мЗ, поскольку проверкой установлены признаки получения необоснованной налоговой выгоды, которые определены следующими обстоятельствами.

При проведении мероприятий налогового контроля поставщика ООО "Оптмежрегион-С" установлено, что предприятие снято с налогового учета в ИФНС России N 11 по Волгоградской области с 11.05.2006г. в связи с изменением места нахождения и постановкой на учет в ИФНС России по Центральному района г. Волгограда.; с момента постановки на налоговый учет в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда (11.05.2006г.) ООО "Оптмежрегион-С" не представляет отчетность; свой расчетный счет эта организация, также как и ООО "Оптмежрегион" закрыт сразу после осуществления финансово-хозяйственных операций - 17.05.2006г.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам организаций, участвующих в расчетах за поставку резервуаров РВС- 400мЗ, РВС-700мЗ: ООО "Оптмежрегион-С" - ООО "Строй-Сервис" - ООО "Межрегионнефть" - ОАО "Московский коксогазовый завод" показывает, что их расчетные счета были открыты в одном и том же банке - ОАО АКБ "Волгопромбанк"; финансовые операции производились в течение того же дня или на следующий день; денежные средства, поступившие от общества на расчетный счет ООО "Оптмежрегион-С", были перечислены на расчетный счет ООО "Строй-Сервис" с иным назначением платежа - процентный финансовый заём (без НДС). Такое же назначение платежа указывалось при каждом последующем движении этих денежных средств по указанной цепочке организаций процентный финансовый заём (без НДС), что свидетельствует об особой форме расчетов и о групповой согласованности операций, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

При проведении налоговой проверки налоговой инспекцией установлена следующая совокупность обстоятельств, подтверждающая наличие групповой согласованности операций, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды: - использование всеми участниками операций особой формы расчетов; - осуществление операций не по месту нахождения налогоплательщика; - совершение операций с контрагентом, не исполняющим свои налоговые обязанности; учет для целей налогообложения операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом; отсутствие документов, подтверждающих реальное движение товара.

Из материалов дела следует, что по договору N 80-3 от 17.08.2005г. ООО "Оптмежрегион-С" должно было изготовить и поставить обществу оборудование - один комплект резервуарных металлоконструкций РВС-400мЗ (расчетная масса 21 тн.) и два комплекта резервуарных металлоконструкций РВС-700мЗ (расчетная масса 60 тн.).

Общество не представлены доказательства, подтверждающие доставку ему оборудования, имеющего значительный вес (80 тн.). В товарных накладных ООО "Оптмежрегион-С" на передачу оборудования обществу также не указаны конкретные лица, отпустившие товар, имеются лишь подписи Тамаева A.M. и за руководителя организации, и за бухгалтера, и за лицо, которое разрешило отпуск товара.

Отсутствие товарно-транспортных накладных, подтверждающих доставку указанного оборудования, не является основанием для отказа в налоговом вычете в силу положений приведенных выше статей 169, 171, 172НКРФ.

Однако, в совокупности с изложенными выше обстоятельствами, установленными налоговой инспекцией и подтверждаемыми материалами дела, отсутствие документов в подтверждение реального движения оборудования не позволяют суду считать реальными хозяйственные операции по получению обществом оборудования от ООО "Оптмежрегион-С".

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что доначисление обществу 653 300,64 руб. НДС, предъявленного к вычету по счетам-фактурам ООО "Оптмежрегион-С", произведено налоговой инспекцией правомерно.

Налоговой инспекцией произведено доначисление обществу НДС в сумме 1 416 101,72 руб., по счету-фактуре, выставленному ОАО "Волгохимремонт" на выполнение работ по монтажу, покраске и изоляции резервуаров РВС-5000мЗ для хранения и перевалке мазута.

Из материалов дела следует, что между обществом и ОАО "Волгохимремонт" заключен договор N 29 от 15.06.2005г. на выполнение работ по монтажу, покраске и изоляции резервуаров РВС-5000мЗ для хранения и перевалке мазута.

Общество в июне 2006 г. предъявило к налоговому вычету спорную сумму НДС на основании счета-фактуры N 000130 от 31.08.2005г. на сумму 9 283 333,48 руб., в т.ч. НДС- 1 416 101,72 руб.

ОАО "Волгохимремонт" работы для общества производило не самостоятельно, а с привлечением субподрядчика - ООО "Омега-Строй", находящейся в г.Москва. ОАО "Волгохимремонт" представило справку о стоимости выполненных работ и затрат за август 2005 г. формы N КС-3 на сумму 9 283 333,48 руб., в т.ч. НДС - 1 416 101,72 руб., акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 за август 2005 г. на указанную сумму.

При проведении мероприятиями налогового контроля установлено, что ООО "Омега-Строй" состоит на налоговом учете с 08.07.2003г., последняя отчетность по НДС представлена по почте за 3 кв. 2004 г., финансово-хозяйственные операции проходили в августе 2005 года; численности и основных фондов не имело; банковские счета организации закрыты 22.07.04 г., 26.01.2005г. до проведения финансово-хозяйственных операций с ОАО "Волгохимремонт" (в августе 2005 года); имеет 4 признака фирмы-однодневки (адрес массовой регистрации, массовый учредитель, массовый руководитель, массовый заявитель); денежные расчеты с ОАО "Волгохимремонт" не производились, составлен договор N 82-У уступки прав требования от 31.10.2005г., согласно которому ООО "Омега-Строй" передает право требования к должнику ООО "Волгохимремонт" в сумме 4440684,90 руб. в т.ч. НДС- 677392,61 руб. новому кредитору; акт сверки расчетов при встречной проверке ООО "Волгохимремонт" не предъявило.

Суд первой инстанции обоснованно не принял ссылки общества, что договор подряда был заключен им с ОАО "Волгохимремонт", акт выполненных работ подписан также с этой организацией. Общество не располагало информацией о том, что на его территории работы выполняет не ОАО "Волгохимремонт", а ООО "Омега-Строй", поскольку ОАО "Волгохимремонт" не информировало общество о привлечении субподрядчика.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что обществом не соблюдены приведенные выше условия, установленные НК РФ для налогового вычета.

Суд первой и апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае отсутствуют доказательства реальности выполнения для общества работ по монтажу, покраске и изоляции резервуаров РВС-5000мЗ для хранения и перевалке мазута, перечисленных в счете-фактуре ОАО "Волгохимремонт". Самим подрядчиком при встречной проверке указано, что эти работы для общества им не выполнялись.

При проведении мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Омега-Строй" зарегистрировано в г.Москве, филиал или структурное подразделение, которые могли бы выполнить указанные работы, в налоговых органах Ростовской области не регистрировались.

В материалы дела доказательств, что работникам ООО "Омега-Строй" выписывались пропуска для входа на территорию общества и для ввоза необходимого для проведения работ оборудования и материалов, не представлено.

У ООО "Омега-Строй" отсутствует управленческий и технический персонала, оборудование, необходимого для осуществления работ.

В соответствии с п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговой инспекцией правомерно доначислен обществу НДС в сумме 677 393 руб., предъявленному им к вычету по счету-фактуре ОАО "Волгохимремонт".

Представленные обществом доказательства государственной регистрации права собственности общества на резервуарный парк мазута (6 металлических резервуаров) не опровергают вышеизложенные выводы суда первой инстанции.

Оспариваемым решением общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются налоговым органом и учитываются при применении налоговых санкций.

В оспоренном решении не отражено, что инспекцией принимались меры по выявлению смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств. Суду такие доказательства также не представлены.

Судом первой и апелляционной инстанции установлены следующие смягчающие ответственность обстоятельства. Задолженность по доначисленным налогам и пеням частично погашена. Общество находится в трудном финансовом положении. Так, согласно бухгалтерскому балансу по состоянию на 31.03.2008г. общество имеет убыток в размере 25 809 000 руб., дебиторская задолженность составляет 21 874 654руб., кредиторская -312 285 511руб., по состоянию на 30.06.2008г. общество имеет убыток в размере 9 978 000 руб., дебиторская задолженность составляет 210 020 000 руб., кредиторская - 90 767 000 руб. В течение 2007 г. общество к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль, налога на имущество, НДС и НДФЛ не привлекалось.

Данные обстоятельства налоговой инспекцией не оспариваются.

В соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения.

В связи с приведенными обстоятельствами суд первой инстанции обоснованно снизил сумму подлежащего взысканию штрафа в 2 раза. Следовательно, взысканию с общества на основании оспоренного решения подлежит штраф в размере 809 546,50 руб.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод общества о том, что решением суда первой инстанции штрафные санкции снижены лишь в 2 раза, а не до минимальных размеров, поскольку снижение размера штрафа больше чем в два раза является правом, а не обязанностью суда. Определяя размер штрафа, с учетом наличия смягчающих ответственность общества обстоятельств, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, представленные доказательства, доводы общества и налоговой инспекции, и пришел к обоснованному выводу о снижении размера налоговых санкций в 2 раза.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что решение налоговой инспекции в оспариваемой части является законным и обоснованным.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой и апелляционной инстанции.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 июня 2008 г. по делу N А53-7005/2008-С5-37 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Шимбарева