Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2008 г. N 15АП-4732/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-3408/2008-С5-46

05 ноября 2008 г.

N 15АП-4732/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гуденица Т.Г., Колесова Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В

при участии:

от заявителя:

1. Измалкина Я.П., представитель по доверенности от 14.07.2008г. N 64/08

2. Панасюк С.В., представитель по доверенности от 23.10.2008г. N 86/08

3. Цыганова О.Ф., представитель по доверенности от 23.10.2008г. N 87/08

от заинтересованного лица:

Галич А.В., представитель по доверенности от 17.03.2008г. N 08/48

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 88011)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ростовский колбасный завод-Тавр"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 июня 2008 г. по делу N А53-3408/2008-С5-46

по заявлению ООО "Ростовский колбасный завод-Тавр"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

при участии третьего лица Межрайонной ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ростовский колбасный завод-Тавр" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 04.12.2007г. N 71 в части доначисления НДС в размере 7 978 225 руб., штрафа в размере 1 595 644 руб. и пени в размере 1 193 190 руб. (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования (т.4, л.д.4).

Определением суда от 26.05.2008г. в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - третье лицо).

Решением суда от 16 июня 2008 г. решение от 04.12.2007г. N 71 признано недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 495 644 руб. В части требований о признании недействительным акта б/н б/д выездной налоговой проверки в части НДС производство по делу прекращено в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ. В удовлетворении остальной части требований отказано. Распределены расходы по государственной пошлине.

Судебный акт мотивирован следующим. Счета-фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ. Обществом не подтверждена реальность операций. Налоговая инспекция доказала необоснованное возникновение у общества налоговой выгоды. Суд применил п. 3 ст. 114 НК РФ и снизил размер налоговых санкций.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 16 июня 2008 г. отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новый судебный акт в этой части.

По мнению подателя жалобы, суд необоснованно ссылается на контрольные мероприятия, проведенные оперативно-розыскным бюро по экономическим налоговым правонарушениям Главного Управления по ЮФО, на материалы уголовного дела, на информацию предоставленную УНП ГУВД по Свердловской области, на данные экспертизы N 99. Общество является добросовестным налогоплательщиком.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалоб у- без удовлтеворения.

В судебное заседании представитель третьего лица не явился.

Судом получено ходатайство Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии ее представителя. Представители лиц, явившихся в судебное заседание, не возражают. Ходатайство удовлетворено протокольным определением суда.

Представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда от 16 июня 2008 г. отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новый судебный акт в этой части.

Представители общества подтвердили, что присутствовали 04.12.2007г. при рассмотрении материалов проверки (возражений общества) (приложение к протоколу судебного заседания).

Представители лиц, участвующих в деле, не возражают о применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией с участием ОДПиР ОРБ N 3 по ЭНП ГУ МВД России по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки. Материалы проверки (возражения налогоплательщика) рассмотрены в присутствии представителей общества. Налоговой инспекцией вынесено решение от 04.12.2007г. N 71 о доначислении обществу 7 978 225 руб. НДС, соответствующих пеней по НДС по состоянию на 13.02.2007г. в размере 1 193 190 руб. и привлечении к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2005 г. в виде взыскания штрафа в размере 1 595 644 руб.

Общество не согласившись с доначислением НДС за 2005 г. в сумме 7 978 225 руб., а также соответствующих ей сумм пени и штрафа, обжаловало данное решение в УФНС России по Ростовской области.

УФНС России по Ростовской области оставило решение налоговой инспекции без изменения, в связи с чем, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

В силу п. 1 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. П. 2 названной статьи и п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета в РФ (утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н) установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов. В указанный перечень, в частности, входят обозначения должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личные подписи с расшифровкой.

П. 3 ст. 169 НК РФ установлено, что налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению.

В силу п. 2 и 6 ст. 169 НК РФ, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Именно на налогоплательщике лежит обязанность принять к учету достоверные надлежаще оформленные счета-фактуры.

Таким образом, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

В соответствии с приложением N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, перечислен состав показателей счета-фактуры. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из материалов дела следует, что между обществом и ООО "Уральский Агрозавод" заключен договор от 11.10.2005г. N 78-М/05 на поставку мясосырья - свинины 2 и 3 категории в полутушах согласно ГОСТ 7724-77, говядины 1 и 2 категории в четвертинах согласно ГОСТ 779-55, продуктов мясопереработки, шкур КРС.

В спорных периодах обществом применены налоговые вычеты по НДС за 2005 г. по данной сделке на общую сумму 7 978 225 руб. НДС: за октябрь 2005 г. - 2 742 836 руб., за ноябрь 2005 г. - 5 183 131 руб., за декабрь 2005 г. - 52 257 руб.

Налоговая инспекция, отказала обществу в налоговом вычете по НДС по указанной сделке, на том основании, что счета-фактуры поставщика подписаны физическим лицом, не имеющим отношения к деятельности ООО "Уральский Агрозавод", следовательно, составлены с нарушением статьи 169 НК РФ, НДС поставщиком в бюджет не уплачен

Налоговая инспекция признала неправомерным применение обществом налоговых вычетов по следующим счетам-фактурам, выставленным ООО "Уральский Агрозавод" за октябрь 2005 г.; N N 1110 от 12.10.2005г., 1112 от 12.10.2005г., 1120 от 12.10.2005г., 1121 от 13.10.2005г., 1123 от 13.10.2005г., 1124 от 13.10.2005г., 1126 от 13.10.2005г., 1129 от 14.10.2005г., 1130 от 14.10.2005г., 1132 от 14.10.2005г., 1135 от 15.10.2005г., 1140 от 17.10.2005г., 1138 от 17.10.2005г., 1141 от 17.10.2005г., 1151 от 18.10.2005г., 1139/1 от 18.10.2005г., 1151/2 от 18.10.2005г., 1149 (1159) от 19.10.2005г., 1159/2 от 19.10.2005г., 1159/А от 20.10.2005г., 1161/3 от 20.10.2005г., 1162/2 от 20.10.2005г., 1160/3 от 20.10.2005г., 1160 от 20.10.2005г., 1161/2 от 20.10.2005г., 1156 от 21.10.2005г., 1170 от 21.10.2005г., 1164 от 21.10.2005г., 1163 от 21.10.2005г., 1176 от 22.10.2005г., 1175 от 22.10.2005г., 1171 от 22.10.2005г., 1181 от 24.10.2005г., 1182 от 24.10.2005г., 1189 от 25.10.2005г., 1188 от 25.10.2005г., 1187 от 25.10.2005г., 1185 от 25.10.2005г., 1185/2 от 25.10.2005г., 1187/2 от 25.10.2005г., 1186/2 от 25.10.2005г., 1191 от 26.10.2005г., 1206 от 12.10.2005г., 1193 от 27.10.2005г., 1203/2 от 31.10.2005г.; за ноябрь 2005 г.: NN 1201 от 28.10.2005г., 1200 от 28.10.2005г., 1198 от 28.10.2005г., 1197 от 28.10.2005г., 1202 от 29.10.2005г., 1205 от 31.10.2005г., 1203 от 31.10.2005г., 1204 от 31.10.2005г., 1199 от 28.10.2005г., 1210 от 01.11.2005г., 1213 от 01.11.2005г., 1212 от 01.11.2005г., 1212/2 от 11.11.2005г., 1216 от 02.11.2005г., 1217 от 02.11.2005г., 1220 от 03.11.2005г., 1221 от 03.11.2005г., 1227 от 04.11.2005г., 1230 от 04.11.2005г, 1226 от 04.11.2005г., 1225 от 04.11.2005г., 1232 от 07.11.2005г., 1234 от 07.11.2005г., 1235 от 07.11.2005г., 1233/1 от 07.11.2005г., 1233 от 07.11.2005г., 1236 от 08.11.2005г., 1235 от 08.11.2005г., 1238 от 08.11.2005г., 1239 от 08.11.2005г., 1242 от 09.11.2005г., 1241 от 09.11.2005г., 1243 от 09.11.2005г., 1254 от 10.11.2005г., 1253 от 10.11.2005г., 1251 от 10.11.2005г., 1250 от 10.11.2005г., 1260 от 11.11.2005г., 1259 от 11.11.2005г., 1267 от 11.11.2005г., 1271 от 12.11.2005г., 1267 от 12.11.2005г., 1270 от 12.11.2005г., 1272 от 12.11.2005г., 1262 от 12.11.2005г., 1274/2 от 13.11.2005г., 1274 от 13.11.2005г., 1281 от 14.11.2005г., 1280 от 14.11.2005г., 1287 от 15.11.2005г., 1288 от 15.11.2005г., 1285 от 15.11.2005г., 1282/3 от 15.11.2005г., 1282/2 (641) от 15.11.2005г., 1292 от 16.11.2005г., 1298 от 16.11.2005г., 1296 от 16.11.2005г., 1290 от 16.11.2006г., 1291 от 16.11.2005г., 1299 от 16.11.2005г., 1301 от 17.11.2005г., 1302 от 17.11.2005г., 1303 от 17.11.2005г., 1312 от 18.11.2005г., 1311 от 18.11.2005г., 1313 от 18.11.2005г., 1325 от 19.11.2005г., 1321 от 19.11.2005г., 1320 от 19.11.2005г., 1333 от 21.11.2005г., 1331 от 21.11.2005г, 1330 от 21.11.2005г., 1335 от 21.11.2005г., от 22.11.2005г., 1337 от 22.11.2005г., 1340 от 23.11.2005г., 1243 от 23.11.2005г., 1359 от 23.11.2005г., 1241 от 23.11.2005г., 1358 от 23.11.2005г., 1361 от 23.11.2005г., от 22.11.2005г., 1338/1 от 22.11.2005г., 1350/ТАВ от 23.11.2005г., 4264/1265 от 24.11.2005г., 1270 от 24.11.2005г., 1390 от 25.11.2005г. , 1388 от 25.11.2005г., 1380 от 25.11.2005г., 1386 от 25.11.2005г., 1385 от 25.11.2005г., 1400 от 26.11.2005г., 1401 от 26.11.2005г., 1415 от 27.11.2005г., 1418/1 от 29.11.2005г., 1422 от 29.11.2005г., 1420 от 29.11.2005г., 1421 от 29.11.2005г., 1255 от 11.11.2005г.; за декабрь 2005 г.: NN: 1187/2 от 25.10.2005г., 1418/1 от 29.11.2005г., 1422 от 29.11.2005г.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленные счета-фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 Кодекса.

Так, указанные счета-фактуры содержат сведения об их подписании от имени руководителя и главного бухгалтера организации Ахметхановым М.Ф. Ахметханов М.Ф. является согласно выписки из ЕГРЮЛ руководителем ООО "Уральский Агрозавод".

При проведении мероприятий налогового контроля и информацией, представленной УНП ГУВД по Свердловской области установлено следующее.

Согласно объяснениям от 10.01.2006г. Ахметханова М.Ф. Ахметханов М.Ф. никогда не являлся руководителем ООО "Уральский Агрозавод", не подписывал от его имени счета-фактуры и не имеет к данной организации никакого отношения, потерял свой паспорт в июле 2005 г.

Согласно заключению экспертизы N 99, подписи на заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании ООО "Уральский Агрозавод", сведениях об учредителях юридического лица, на решении учредителя о создании этого общества, Уставе, копиях отчета о прибылях и убытках за 9 месяцев 2005 г. и копии налоговой декларации по НДС за октябрь 2005 г. выполнены не Ахметхановым М.Ф., а другим лицом, равно как и записи в указанных документах.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что легитимность данного юридического лица является сомнительной.

Так как подпись на счетах-фактурах от имени руководителя ООО "Уральский Агрозавод" Ахметханова М.Ф. выполнена не данным, а другим лицом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что счета-фактуры, выставленные ООО "Уральский Агрозавод" не могут являться основанием для принятия предъявленных обществу продавцом сумм налога к вычету или возмещению, поскольку подписаны неустановленным лицом.

Кроме того, счета-фактуры составлены с нарушением требований пп. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ.

В соответствии с пп. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг в счетах-фактурах должен быть указан номер платежно-расчетного документа).

Счет-фактура N 1138 от 17.10.2005г. оплачен платежным поручением N 6573 от 14.10.2005г. , N 1141 от 17.10.2005г. - п/п N 6573 от 14.10.2005г., N 1139/1 от 18.10.2005г. - п/п 6587 от 17.10.2005, N 1151/2 от 18.10.2005 - п/п N 6587 от 17.10.2005г., N 1149 от 19.10.2005г. - п/п 6619 от 18.10.2005г., N 1159/2 от 19.10.2005г. - п/п 6587 от 17.10.2005г., N 1161/3 от 20.10.2005г. - п/п N 6639 от 18.10.2005г., N 1162/2 от 20.10.2005г. - п/п 6639 от 18.10.2005г., 6587 от 17.10.2005г., N 1160 от 20.10.2005г. - п/п 6759 от 24.10.2005г., N 1161/2 от 20.10.2005г. - п/п 6639 от 18.10.2005г., 6587 от 17.10.2005г., N 1182 от 24.10.2005г. - п/п 545 от 18.10.2055г., N 1185/2 от 25.10.2005г. - п/п 6662 от 19.10.2005г., N 1187/2 от 25.10.2005г. - п/п 6639 от 18.10.2005г., N 1186 /2 от 25.10.2005г. - п/п 6639 от 18.10.2005г., N 1203/2 от 31.10.2005г. - п/п 6780 от 24.10.2005г., N 1212/2 от 11.11.2005г. - п/п 6873 от 26.10.2005г., 6945 от 27.10.2005г., N 1235 от 7.11.2005г. - п/п 7169 от 7.11.2005г., N 1415 от 27.11.2005г. - п/п 7675 от 23.11.2005г., 7800 от 25.11.2005г., N 1418/1 от 29.11.2005г. - п/п 8113 от 7.12.2005г., 7806 от 25.11.2005г., N 1422 от 29.11.2005г. - п/п 7724 от 24.11.2005г., N 1420 от 29.11.2005г. - п/п 7724 от 24.11.2005г..

Судом первой и апелляционной установлено, что в указанных счетах-фактурах отсутствуют номера платежно-расчетных документов.

Счет-фактура N 1200 от 28.10.2005г. не подписан.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что применение обществом налоговых вычетов в размере 1 216 621 руб. по указанным счетам-фактурам является неправомерным.

Согласно ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе об операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

В соответствии со ст. 785 и 791 ГК РФ погрузка (выгрузка) осуществляется с составлением товарно-транспортных накладных.

Товарно-транспортная накладная (по форме N 1-Т), предусмотренная постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Товарно-транспортная накладная является перевозочным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Так, из представленных в материалы дела товарно-транспортных накладных следует, что поставщик общества, находящийся в г. Екатеринбурге, приобрел спорную продукцию у организаций в г. Ростове-на-Дону, воспользовавшись транспортными услугами Московской фирмы-перевозчика, при этом фактически мясопродукция перевозилась в пределах одного населенного пункта - из пункта погрузки в г. Ростове-на-Дону на склад общества в г. Ростове-на-Дону.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данные документы с учетом имеющихся в них недостатков не позволяют считать установленным факт доставки спорной продукции от поставщика заявителю, составлены формально с целью скрыть реальное происхождение товара.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств реальности взаимоотношений общества с указанным контрагентом.

Так, в большинстве товарно-транспортных накладных не имеется сведений о регионе регистрации транспортного средства, осуществлявшего перевозку спорной продукции, не заполнены сведения о погрузочно-разгрузочных операциях, которые должны быть заполнены организацией-владельцем транспорта для целей определения стоимости перевозки, отсутствуют и иные обязательные реквизиты, позволяющие достоверно установить движение товара. Отсутствие этих сведений в товарно-транспортных накладных не позволит контрагенту общества ссылаться на них в случае возникновения гражданско-правового спора между ним и обществом, а также между ним и лицом, у которого приобретена продукция, или между ним и перевозчиком.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылки общества на корешки приемных квитанций. Так, корешки приемных квитанций свидетельствуют о получении спорного мясосырья от иных внедоговорных самостоятельных юридических лиц - ООО "Уральский Агро-1", ООО "Уральский Агро-2", ООО "Уральский Агро-3", ООО "Уральский Агро-4".

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, учитывая, что обществом обществом не представлены доказательства наличия у поставщика договоров на закупку мясосырья в г. Ростове-на-Дону с третьими лицами, товарно-транспортные накладные не содержат обязательных реквизитов, позволяющих установить реальность перемещения продукции, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что обществом не подтверждена реальность заключенных с указанным контрагентом сделок и достоверность указанной в спорных счетах-фактурах информации.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что обстоятельства, определенные в пункте 6 этого Постановления, в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Кодекса.

Не соответствует положениям АПК РФ довод общества о том, что документ, относительно подлинности которого не проводилась экспертиза, является достоверным доказательством. Статья 71 АПК РФ обязывает суд оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Названная статья не предусматривает исключений для документов, в отношении которых не проведена экспертиза.

Суд первой инстанции при оценке доказательств, правомерно учел информацию, полученную налоговой инспекцией от следственных органов. Налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде. Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора.

Суд первой и апелляционной инстанции считает, что налоговая инспекция в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ доказала необоснованное возникновение у налогоплательщика налоговой выгоды.

Исходя из вышеизложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган правомерно доначислил обществу 7 978 225 руб. НДС за октябрь-декабрь 2005 г., соответствующие этой сумме пени, а также привлек налогоплательщика к налоговой ответственности за неуплату НДС в виде взыскания штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ.

Судом установлено отсутствие спора между сторонами относительно арифметического расчета суммы налоговых вычетов и пени по НДС, что принято судом в порядке статьи 70 АПК РФ в качестве факта, не требующего дальнейшего доказывания.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Ст. 114 НК РФ установлено, что налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.02.2006г. N 105 по смыслу статей 101 и 103.1 НК РФ решение о взыскании налоговой санкции выносится на основании решения о привлечении налогоплательщика (иного лица) к ответственности за совершение налогового правонарушения и фактически является частью решения о привлечении к ответственности. Основания привлечения к ответственности - обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают названные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, конкретные налоговые правонарушения со ссылкой на статьи Налогового кодекса, предусматривающие данные правонарушения и применяемые меры ответственности, - указываются в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд первой инстанции обоснованно снизил общий размер подлежащих взысканию с общества налоговых санкций в соответствии с п. 3 ст. 114 Кодекса, до суммы 100 000 руб.

Судом первой инстанции правильно установлены следующие смягчающие ответственность общества обстоятельства: факт совершения заявителем налогового правонарушения неумышленно, а в результате добросовестного заблуждения, а также факт привлечения его к ответственности впервые, что принято судом в порядке статьи 70 АПК РФ.

Так как, налоговой инспекцией не были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, суд обоснованно удовлетворил требования общества в части признания недействительным решения налоговой инспекции в части наложения налоговых санкций в размере 1 495 644 руб.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение налоговой инспекции в части привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 495 644 руб. подлежит признанию недействительным.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой и апелляционной инстанции.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 июня 2008 г. по делу N А53-3408/2008-С5-46 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

Т.Г. Гуденица Ю.И. Колесов