Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 15АП-4383/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-9161/2008-С4-10

24 ноября 2008 г.

15АП-6546/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от таможни: государственного таможенного инспектора Кораблева Р.Г. (доверенность от 29.12.07г. N 01-18/16811, сроком до 29.12.08г.); главного государственного таможенного инспектора Дмитриева А.Я. (доверенность от 20.10.08г.); Начальника криминалистического отделения Ясковец А.А. (доверенность от 16.07.08г., до 31.12.08г.), заместителя начальника правового отдела Батюка С.К. (доверенность от 29.12.07г. N 01-18/16816 сроком действия до 29.12.08г.)

от общества: заместителя директора Милевского А.И. (доверенность от 28.08.08г. N 001/08/27 сроком действия 1 год), начальника подразделения Цукановой Н.В. (доверенность от 19.08.08г. N 004/08/15 сроком действия до 31.12.08г.)

от ЦЭКТУ: советника 3 класса Фроловой В.Г. (доверенность от 11.07.08г. N 01-98/07, сроком до 31.12.08г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Таганрогской таможни

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 августа 2008 г. по делу N А53-9161/2008-С4-10

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Таможенные технологии"

к заинтересованному лицу Таганрогской таможне

при участии третьего лица экспертно-криминалистической службы - регионального филиала центрального экспертно-криминалистического таможенного управления ЭКС - ЦКТУ

о признании незаконными решений и требований об уплате таможенных платежей и пени,

принятое в составе судьи Кондратенко Т.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Таможенные технологии" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Таганрогской таможне (далее - таможня) со следующими уточнёнными в соответствии со ст. 49 АПК РФ требованиями: о признании недействительными решений таможни от 15.05.08г. N 10319000/11-03-12/0542, от 15.05.08г. N 10319000/11-03-12/0543 о классификации товара, вывозимого обществом за пределы Российской Федерации по ГТД NN10319040/040308/0001340, 10319040/070308/0001400, по коду ТН ВЭД 2709 00 900 0 (нефть сырая, не подвергшаяся переработке), а не по заявленному обществом коду ТН ВЭД 2710 19 510 0 (топливо нефтяное жидкое); о признании незаконными требований таможни об уплате таможенных платежей от 23.05.08г. N 108 и от 23.05.08г. N 109; о признании незаконными действий таможни при отборе проб по Актам взятия проб и образцов товаров от 05.03.08г. N 6 и от 07.03.08г. N 12 в отношении товара, вывозимого за пределы Российской Федерации и задекларированного ООО "Таможенные технологии" по ГТД NN10319040/040308/0001340,10319040/070308/0001400.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Экспертно-криминалистическая служба - региональный филиал центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (далее - ЦЭКТУ).

Решением суда от 12.08.08г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что таможня не доказала соответствия принятых ею оспариваемых актов закону или иному нормативному акту, законности принятия решений о классификации спорного товара как "нефть сырая, нефтепродукты сырые, прочие", и вынесения 23.05.08г. требований N 108 и N 109 об уплате обществом таможенных платежей. Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что заключением эксперта ЦЭКТУ не подтверждается классификация вывозимого обществом товара по коду ТН ВЭД ТН ВЭД 2709 00 900 0. Суд пришёл к выводу о том, что товарная позиция 2710 содержит более конкретное вывозимого обществом товара, в связи с чем обществом правомерно отдано предпочтение именно этой позиции и классифицировало товар по коду 2710 19 510 0.

Суд первой инстанции также установил, что отбор проб для исследования, оформленный актами отбора проб от 05.03.2008 N 6 и от 07.03.2008 N 12, производился таможней без применения стандартных методов взятия проб, в том числе методов, описанных как в межгосударственном стандарте ГОСТ 2517-85 "Нефть и нефтепродукты, Методы отбора проб", так и в национальном стандарте ГОСТ Р 52659-2006 "Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб". В частности, в нарушение п. 1.1, 1.2, 1.4 ГОСТ 2517-85, должностным лицом таможни отбор проб из железнодорожных цистерн осуществлялся кустарным подручным средством, не являющимся пробоотборником, представляющим собой небольшую металлическую емкость без крышки или пробки, не обеспечивающую герметичность.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что несоблюдение указанных обязательных требований к пробоотборнику не могло обеспечить забор пробы со строго определенного ГОСТом уровня, как того требует пункт 2.11, несоблюдение требований пункта 1.4 ГОСТ не исключило попадание в пробосборник остатков других товаров, нежели фактически вывозимый из РФ нефтепродукт. Кроме этого, согласно Актам отбора проб, заключениям экспертов, в нарушение положений п.4.1 ГОСТ, пробы были разлиты в пластиковые, а не стеклянные бутылки, упаковка и опечатывание проб произведено не в полном соответствии с требованиями п. 4.3, 4.4. В Актах отбора проб также отсутствует описание порядка взятия проб.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что экспертные заключения ЦЭКТУ, на которые ссылается таможня как на доказательство неверной классификации вывозимого обществом товара, не соответствуют требованиям ст. 379 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) и в силу ст. 65 АПК РФ не могут быть приняты судом в качестве доказательств по делу, поскольку отбор проб (образцов) - это не только процессуальное действие в рамках таможенного контроля, но и технологическая процедура. Эта процедура при отборе проб была нарушена. В свою очередь, нарушение способов и методов отбора пробы влечет необъективность результатов исследования и, как следствие, невозможность принятия их в качестве доказательств по делу на основании ч.3 ст. 64 АПК РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, таможня подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению таможни, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, т.к. в обоснование принадлежности спорного товара к классификационному коду 2710 19510 0 ТН ВЭД России, суд первой инстанции ссылается на исследования и заключения экспертов ЦЭКТУ. Вместе с тем, в противоречие выводам, изложенным в первой половине мотивировочной части решения, суд приходит к выводу, что заключения ЦЭКТУ порочны и, следовательно, проведённые исследования, не могут выступать доказательством по данному судебному делу. Кроме того, данное противоречие свидетельствует о том, что судом первой инстанции не полно выяснены обстоятельства, имеющие ключевое значение для данного судебного дела. В дополнении к апелляционной жалобе таможня также оспаривает выводы суда первой инстанции о нарушениях при отборе проб, ссылаясь на то, что использование кустарного пробоотборника не могло существенным образом повлиять на выводы экспертов о физико-химических характеристиках вывозимого обществом товара и суд первой инстанции пришёл к неверному выводу о приоритете ГОСТ 2517-87т над ГОСТ Р 52659-2006. Таможня указывает, что суд незаконно отклонил заключения экспертов ЦЭКТУ на основании ч.3 ст. 64 АПК РФ, так как при этом суд не указал, с нарушением какого федерального закона получены эти заключения.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

ЦЭКТУ в отзыве на апелляционную жалобу поддержало апелляционную жалобу таможни, указав, что пробы товара под наименованием "Топливо жидкое нефтяное (мазут)", исследованные в заключениях эксперта от 17.04.08г. N N 02-01-2008/0550, 02-01-2008/0551, не могут быть отнесены в соответствии с ТН ВЭД к жидким топливам по показателю кинематической вязкости при 50°С, помимо показателя температуры вспышки в закрытом тигле.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда на основании распоряжения председателя административной коллегии произведена замена: судья Ю.И. Колесов заменён на судью С.И. Золотухину.

Представители таможни настаивали на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе.

Представитель ЦЭКТУ поддержала возражения таможни против решения суда первой инстанции, указала, что исследованные в ходе экспертизы пробы товара не могут быть жидким топливом и указанные судом первой инстанции нарушения при отборе проб не могли существенным образом повлиять на физико-химические параметры отобранных таможней проб.

Представители общества возражали против отмены решения суда, сославшись на выводы, изложенные в мотивировочной части решения и отзыве на апелляционную жалобу. Дополнительно пояснили, что заключения экспертов ЦЭКТУ ими в судебном порядке в рамках другого дела не оспаривались. Также указали, что правильность классификации вывозимого обществом товара как топлива жидкого подтверждена экспертными заключениями этого товара, которые были сделаны после его вывоза с таможенной территории Российской Федерации, а также сертификатом соответствия товара.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.02.08г. ООО "Беритекс" заключило с обществом (таможенным брокером) договор N ТБ\Юг-102 на оказание услуг по таможенному оформлению товаров и транспортных средств, вывозимых ООО "Беритекс" за пределы Российской Федерации.

04.03.08г. и 07.03.08г. во исполнение указанного договора, общество с целью оформления в таможенном отношении вывозимого ООО "Беритекс" товара подало в таможню, соответственно, ГТД N 10319040/040308/0001340, и ГТД N 10319040/070308/0001400. В графах N N 31, 33 указанных ГТД обществом был заявлен код товара 2710 19 510 0 ТН ВЭД и его описание - "топливо жидкое нефтяное (мазут) для специфических процессов переработки"; плотность при 20С - 0,8402г/мл; массовая доля серы - 0,776%; содержание воды - 0,40%; температура текучести - +9С; ТУ 0252-001-73279429-2007, изготовитель ООО "ЮГПРОМСНАБ", весом брутто 182487 и 427003 кг.

05.03.08г. и 07.03.08г. заместителем начальника ОТД таможенного поста ЖДПП "Успенская" Таганрогской таможни в присутствии представителя общества из железнодорожных цистерн N N 70608146 74885823,74834854, 73355208, 75035246; 74123035, 73988214, 74118647,т70514674, 74157702 произведен отбор проб и образцов предъявленного обществом таможне к таможенному контролю по ГТД N 10319040/040308/0001340, N 10319040/070308/0001400 товара, после чего товар вывезен за пределы Российской Федерации. Отбор проб был оформлен Актом взятия проб от 05.03.08г. N 6 и Актом взятия проб от 07.03.08г. N 12. Пробы товаров были отправлены на экспертное исследование в ЦЭКТУ.

17.04.08г. экспертами ЦЭКТУ были даны заключения N 02-01-2008\0550 и N 02-01-2008\0551, в которых спорный товар был определён как "нефть, не подвергшаяся переработке, смешанная с тяжелыми углеводородными фракциями".

15.05.08г. на основании указанных экспертных заключений таможней были вынесены решения N 10319000\11-03-12\0542, N 10319000М1-03-12X0543 о классификации товара в товарной подсубпозиции 2709 00 900 0 "нефть сырая, нефтепродукты сырые, прочие".

23.05.08г. на основании указанных решений таможней обществу выставлены требования N 108, N 109 об уплате таможенных платежей и пеней в размере 3 088 666,15 (три миллиона восемьдесят восемь тысяч шестьсот шестьдесят шесть) рублей 15 коп., так как изменение кода товара, вывезенного по спорным ГТД, повлекло увеличение подлежащих оплате таможенных платежей.

Не согласившись с указанными классификационными решениями, требованиями о доплате таможенных платежей и полагая незаконной процедуру отбора проб, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявленные обществом требования, суд апелляционной инстанции не нашёл установленных нормами АПК РФ оснований для отмены решения суда первой инстанции, которым эти требования удовлетворены в полном объёме.

В частности, в соответствии со ст. 40 ТК РФ таможенные органы уполномочены классифицировать товары по ТН ВЭД. В случае установления нарушения правил классификации товаров при их декларировании таможенный орган вправе самостоятельно осуществлять классификацию товаров. Решения таможенных органов о классификации товаров являются обязательными.

Однако с учетом положений названной статьи, не исключается вероятность принятия таможенными органами необоснованных решений о классификации товаров, нарушающих права участников таможенных правоотношений, и, как следствие, не исключается право заинтересованных лиц на судебную проверку обоснованности таких решений по праву и их соответствия определенным фактическим обстоятельствам применительно к ст.ст. 4, 29 и 198 АПК РФ.

При этом, исходя из требований ч.5 ст. 200 АПК РФ, в рамках дела об оспаривании такого решения таможенного органа в судебном порядке, обязанность доказывания в соответствия этого решения закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на соответствующий таможенный орган, принявший оспариваемое в судебном порядке решение о классификации товаров.

Выполнение этой обязанности по доказыванию должно осуществляться таможенным органом путём предоставления арбитражному суду доказательств, соответствующих требованиям, приводимым в ст.ст. 64, 67, 68 АПК РФ.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, относимость, допустимость, достоверность каждого такого предоставляемого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности оценивается арбитражным судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия таможней оспариваемых в рамках настоящего дела решений о классификации спорного товара по другому коду ТН ВЭД послужили заключения экспертов ЦЭКТУ от 17.04.08г. N 02-01-2008\0550 и N 02-01-2008\0551, в которых было указано, что товар по своих свойствам является нефтью, не подвергшейся переработке (т.е., сырой нефтью).

Выводы, содержащиеся в этих заключениях, в установленном законом порядке обществом не были обжалованы, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется законных оснований для признания этих выводов не соответствующими действительности. Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции также не поддерживает изложенные в мотивировочной части решения указания суда первой инстанции о неверности выводов экспертов ЦЭКТУ относительно физико-химических характеристики исследовавшихся ими проб. Выводы экспертов сформулированы в заключениях однозначно - исследовавшиеся ими образцы по своим характеристиками являются не жидким топливом, а сырой нефтью.

Вместе с тем, указанное обстоятельство не является основанием для признания законными оспариваемых обществом классификационных решений таможни, принятых на основании названных заключений экспертов ЦЭКТУ от 17.04.08г. N 02-01-2008\0550 и N 02-01-2008\0551.

Это обусловлено тем, что, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, данные заключения были сделаны экспертами ЦЭКТУ на основе исследования проб товара, полученных с нарушением установленных ГОСТ 2517-85 "Нефть и нефтепродукты, Методы отбора проб" правил отбора этих проб. При этом, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы таможни о том, что правильность действий таможни по отбору проб необходимо проверять по ГОСТ Р 52659-2006. В частности, в актах отбора проб отсутствует указание на то, что пробы отбирались в соответствии с этим ГОСТ. Кроме того, ГОСТ Р 52659-2006 является национальным стандартом не содержит указания на применение при экспорте, применяется на добровольной основе. Обязанность применения наступает при прямом указании на это в действующем законодательстве, договорах, контрактах, правомерно принятых нормативных документах федеральных органов исполнительной власти или предприятий любой формы собственности (п.4.2 ГОСТ Р 1.0-2004). Пунктом 5.1. и приложением "А" "Перечень нормативно-технической документации" ТУ предусмотрен отбор проб спорного товара по ГОСТ 2517-85. Согласно заключений экспертов ЭКС - филиала ЦЭКТУ, объединенная проба экспертом составлялась в соответствии с ГОСТ 2517-85; имеются ссылки на этот ГОСТ в примечаниях, исследование объединенной пробы производилось методом анализа, предусмотренным ГОСТ 10585-99, которым п.7.1 предусмотрен отбор проб по ГОСТ 2517-85, т.е. исследование проб производилось по данному ГОСТу, а не ГОСТ Р 52659-2006.

В частности, как установлено судом первой инстанции и не отрицается таможней, отбор проб товара из железнодорожных цистерн 05.03.08г. и 07.03.08г. производился сотрудником таможни кустарным подручным средством, не являющимся пробоотборником, представляющим собой небольшую металлическую емкость без крышки или пробки, не обеспечивающую герметичность, то есть, с нарушением требований п. 1.1, 1.2, 1.4 ГОСТ 2517-85.

Кроме того, в нарушение в актах отбора проб от 05.03.08г. N 6 и от 07.03.08г. N 12 не указаны способ и порядок отбора проб, между тем, эти вопросы также имеют значение для вывода о соблюдении порядка отбора проб. Так, в соответствии с п. 2.12.2. ГОСТ 2517-85, из железнодорожных цистерн пробу нефти или нефтепродукта отбирают переносным пробоотборником следующим образом:

- измеряют уровень нефти или нефтепродукта;

- рассчитывают уровни отбора точечных проб;

- опускают закрытый пробоотборник до заданного уровня так, чтобы отверстие, через которое происходит его заполнение, находилось на этом уровне;

- открывают крышку или пробку, заполняют пробоотборник и поднимают его.

Пробы с нескольких уровней отбирают последовательно сверху вниз.

Согласно п. 2.12.7. ГОСТ 2517-87, при составлении объединенной пробы каждую точечную пробу перемешивают, берут необходимый объем и сливают в один сосуд. Объединенную пробу составляют сразу после отбора проб.

Доказательств того, что указанная технология отбора проб и составления объединённых проб была соблюдена при их отборе, таможней не представлено.

Материалами дела также подтверждается, что, в нарушение п. 4.1 ГОСТ 2517-85, пробы были разлиты не в стеклянные бутылки, а в пластиковые бутылки.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о том, что указанные нарушения установленных ГОСТ 2517-85 способов и методов отбора проб спорного товара влекут за собою необъективность результатов исследования, проведённого ЦЭКТУ.

В этой связи суд первой инстанции правомерно сослался на то, что отбор проб (образцов) это не только процессуальное действие в рамках таможенного контроля, но и технологическая процедура.

Из смысла п. 11 ст. 7 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" следует, что применение технических регламентов связано с применением необходимых правил (методов) исследования и отбора образцов для проведения исследований.

Приказ Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 23.12.2003 N 1519 "Об утверждении Порядка взятия проб, образцов, а также порядка их исследования при проведении таможенного контроля", устанавливающий процессуальные правила взятия проб, содержит четкое указание, что методы отбора проб или образцов определяются международными и национальными стандартами, иными нормативными документами, а также методическими рекомендациями, разработанными на их основе (пункт 2 данного Порядка).

Соответственно, установление специальных методик и разработка оборудования для отбора проб направлено на получение объективных результатов исследования, поэтому нарушение способов и методов отбора пробы влечет необъективность результатов исследования и, как следствие, невозможность принятия их в качестве доказательств по делу (сходная позиция высказана ФАС СКО в постановлениях от 03.07.07г. N Ф08-3943/2007-1563А, от 12.12.07г. N Ф08-7492/2007-3046А).

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришёл к основанному на обстоятельствах дела выводу о том, что экспертные заключения ЦЭКТУ от 17.04.08г. не соответствует требованиям статьи 379 ТК РФ, так как предметом их исследования были пробы, полученные с нарушением установленной ГОСТ 2517-85 технологии отбора проб.

Таким образом, указанные экспертные заключения ЦЭКТУ от 17.04.08г. N 02-01-2008\0550 и N 02-01-2008\0551по результатам исследования проб, взятых с нарушением установленного порядка отбора проб, обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве допустимых доказательств на основании ч.3 ст. 64 АПК РФ.

Других доказательств того, что общество неправильно классифицировало вывозимый по ГТД 10319040/040308/0001340, 10319040/070308/0001400 товар, таможня в материалы дела не представила.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделаны основанные на законе и обстоятельствах дела выводы о том, что отбор проб товара произведён таможней с нарушением требований действующего законодательства и подзаконных актов, а также о том, что таможня не доказала наличие правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых классификационных решений и, как следствие, для направления оспариваемых требований об уплате таможенных платежей. Эти действия, решения и требования таможни не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы общества.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции не подлежит отмене. Апелляционная жалоба таможни отклоняется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, расходы по госпошлине по заявлению и по апелляционной жалобе относятся на таможню.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.08.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Взыскать с Таганрогской таможни в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Т.Г. Гуденица С.И. Золотухина