Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2008 г. N 15АП-5943/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А01-1071/2006-8

11 декабря 2008 г.

15АП-6869/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца:

- Апишев Азамат Абрекович, паспорт, доверенность от 27.10.2008 г.

- Ахагов Аскербий Борокович, удостоверение N 0287 от 27.10.2008 г.

от ответчика:

- директор Белов Александр Дмитриевич, удостоверение

- Лобода Александр Павлович, паспорт, доверенность N 56 от 01.03.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Судебного департамента в Республике Адыгея

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 01 сентября 2008 года принятое судьей Кочуры Ф.В. по объединенному делу N А01-1071/2006-8

по иску Управления Судебного департамента в Республике Адыгея

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью фирма "Стройкомплекс" о взыскании 1 526 028 руб., по иску ООО "Стройкомплекс" к Управлению Судебного департамента в Республике Адыгея о взыскании 503 669, 38 руб. и по иску ООО "Стройкомплекс" к Управлению Судебного департамента в Республике Адыгея о взыскании 258 633 руб.

УСТАНОВИЛ:

Управление Судебного департамента в Республике Адыгея (далее - департамент) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Стройкомплекс" (далее - ООО "Стройкомплекс", общество) о возмещении убытков в размере 1 526 028 руб.

Данное заявление принято судом к производству, возбуждено дело N А01-1071/2006-8 и назначено к рассмотрению в судебном разбирательстве.

Общество с ограниченной ответственностью "Стройкомплекс" обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с исковым заявлением к Управлению Судебного департамента в Республике Адыгея о взыскании задолженности по договору N 3 от 20.02.04 г. в размере 258 633 руб., иск принят к производству суда и возбуждено дело N А01-1285/06-3.

Общество с ограниченной ответственностью "Стройкомплекс" обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с исковым заявлением к Управлению Судебного департамента в Республике Адыгея о взыскании задолженности по договору N 2 от 14.03.05 г. в размере 503 669 руб.38 коп., иск принят к производству суда и возбуждено дело NА01 -1284/06-3.

Определением суда от 10.12.07 дела N А01-1071/2006-8, N А01-1284/2006-3 и N А01-1285/2006-3 объединены в одно производство и объединенному делу присвоен N А01-1071/2006-8.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, департамент в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство об увеличении исковых требований и просил суд взыскать с ООО фирма "Стройкомплекс" причиненные убытки в размере 4 102 486,50руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 356 086 руб. и суммы судебных издержек в размере 382 074 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 01 сентября 2008 г. в удовлетворении исковых требований сторон отказано в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление Судебного департамента в Республике Адыгея обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с ответчика в пользу истца убытки в размере 4 102 486 руб. 50 коп., судебные издержки в сумме 382 074 руб., государственную пошлину в размере 32 012 руб.

В обоснование апелляционной жалобы департамент приводит следующие доводы:

- суд первой инстанции дал неправильную оценку акту N 2 от 03.05.2006 г. составленному и подписанному комиссией состоящей и работников департамента и независимых специалистов в области строительства;

- суд первой инстанции дал ошибочную оценку заключению повторной строительно-технической экспертизы от 04.06.2008 г., поскольку в экспертном заключении допущены арифметические ошибки, но никак технические;

- суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание и не оценил представленные в материалы дела доказательства;

- суд первой инстанции не истребовал у подрядчика и не изучил исполнительную документацию по спорным договорам.

- взыскание с департамента государственной пошлины по иску является необоснованным, поскольку государственные органы по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ освобождены от уплаты государственной пошлины по делу, рассматриваемому судом.

В судебном заседании представители департамента доводы апелляционной жалобы поддержали, дополнительно пояснив, что ООО "Стройкомплекс" не передана департаменту исполнительная документация; суд первой инстанции дал неправильную оценку заключению повторной строительно-технической экспертизы, поскольку в данном случае произошла простая ошибка при подсчете сумм сметной стоимости работ, а именно арифметическая ошибка, но никак не техническая как указал суд первой инстанции; стоимость фактически выполненных обществом работ была неправильно изначально рассчитана.

Представители ООО "Стройкомплекс" изложили отзыв на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Дополнительно пояснив, что заключить мировое соглашение сторонам настоящего спора не удалось, поскольку департамент вместо 700 тыс. руб. предварительно оговоренных руководителями сторон в предыдущем судебном заседании затребовал 2,5 млн. руб.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между департаментом и ООО "Стройкомплекс" были заключены: договор N 3 от 20.02.2004 г. по объекту "Капитальный ремонт здания Майкопского гарнизонного военного суда по ул. Михайлова, 6а в г.Майкопе" (далее -договор N 3), договор N 4 от 20.02.2004 г. по объекту "Текущий ремонт здания Майкопского гарнизонного военного суда по ул. Михайлова, 6а в г.Майкопе" (далее - договор N 4), договор на проектные работы N 2004-02-01 от 24.02.2004 г. по объекту "Капитальный ремонт здания Майкопского гарнизонного военного суда по ул. Михайлова, 6а в г.Майкопе", договор N 2 от 14.03.2005 г. по объекту "Капитальный ремонт здания Майкопского гарнизонного военного суда по ул. Михайлова, 6а в г.Майкопе" (далее -договор N 2).

Согласно пункту 1.1. договоров N 2 и N 3 департамент (Заказчик) поручает, а ООО "Стройкомплекс (Подрядчик) обязуется выполнить работы по капитальному ремонту Майкопского гарнизонного военного суда по ул. Михайлова, 6А в городе Майкопе. Подрядчик обязуется выполнить на свой риск, собственными и привлеченными силами и средствами, работы в соответствии с условиями договора, заданием Заказчика и сметой, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для нормальной эксплуатации объекта.

Согласно пункту 3.1. Подрядчик обязуется выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные договором и приложениях к нему, и сдать работы Заказчику в состоянии, позволяющем нормальную эксплуатацию объекта. По пункту 3.2. договоров Заказчик обязуется производить работы в полном соответствии с дефектной ведомостью и сметой и строительными нормами и правилами.

Согласно пункту 1.1. договора N 4 департамент (Заказчик) поручает, а ООО "Стройкомплекс (Подрядчик) обязуется выполнить работы по текущему ремонту Майкопского гарнизонного военного суда по ул. Михайлова, 6А в городе Майкопе. Подрядчик обязуется выполнить на свой риск, собственными и привлеченными силами и средствами, работы в соответствии с условиями договора, заданием Заказчика и сметой, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для нормальной эксплуатации объекта. По пункту 3.2. договора Заказчик обязуется производить работы в полном соответствии с дефектным актом и сметой и строительными нормами и правилами.

Таким образом, заключенные между сторонами настоящего спора договоры регулируются следующими нормами материального права:

1) договоры, предметом которых является капитальный ремонт здания, регулируются нормами ГК РФ о договоре строительного подряда (параграфом 3 главы 37 ГК РФ), а также общими положениями о подряде (параграфом 1 главы 37 ГК РФ);

2) договоры, предметом которых является текущий ремонт здания, регулируются общими положениями о подряде (параграфом 1 главы 37 ГК РФ);

3) договор на проектные работы регулируется нормами параграфа 4 и общими положениями о подряде главы 37 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из анализа указанных норм материального права, договор строительного подряда юридически опосредует строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта производственного и непроизводственного назначения, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Необходимый для строительных работ признаком является то, что они должны быть неразрывно связаны со строящимся объектом. Понятие строительства означает создание новых объектов (зданий, строений, сооружений и проч.). Реконструкция означает изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения (пп. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

Из правил названных пунктов следует, что предметом договора строительного подряда является выполнение строительных работ и их особый результат в виде построенного или реконструированного предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта недвижимости, а также в виде законченного комплекса монтажных, пусконаладочных и иных работ, связанных со строящимся объектом. Если же монтажные, пусконаладочные и т.п. работы не связаны со строительством, то они составляют предмет обычного договора подряда.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Из материалов дела следует, что департамент произвел оплату за выполненные работы по договорам согласно платежным поручениям N 605 от 31.03.2004 г., N 1769 от 18.08.2004 г., N 1771 от 18.08.2004 г., N 1920 от 01.09.2004 г., N 2168 от 30.09.2004 г., N 2280 от 14.10.2004 г., N 2367 от 21.10.2004 г., 2988 от 12.12.2004 г., N 424 от 17.03.2005 г., N 752 от 15.04.2005 г., N 933 от 03.05.2005 г., N 1274 от 03.06.2005 г., N 1337 от 16.06.2005 г., N 1567 от 08.07.2005 г., N 1820 от 29.07.2005 г., N 2170 от 01.09.2005 г., N 1770 от 18.08.2004 г., N 1919 от 01.09.2004 г., N 2167 от 30.09.2004 г., N 2639 от 24.11.2004 г., N 3045 от 22.12.2004 г. и актом сверки взаимных расчетов от 20.07.2006 г.

В целях проверки соответствия актов выполненных работ по формам КС-2 проектно-сметной документации, приказом департамента от 10.04.2006 г. N 19 была образована комиссия. Данная комиссия при проверке выполненных ООО "Стройкомплекс" строительных работ по капитальному и текущему ремонту здания Майкопского гарнизонного военного суда за 2004-2005г.г. выявила нарушений на сумму 1 526 028 руб., что было отражено в акте N 2 от 03.05.2006 г. В состав комиссии были включены работники департамента, инженеры по договору возмездного оказания услуг и представители Подрядчика.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив по правилам указанных выше норм процессуального права представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции указал, что акт N 2 от 03.05.2006 г. не может являться надлежащим доказательством, поскольку он составлен и подписан работниками департамента и приглашенными по договорам инженерами-строителями Хамерзоковым Х.К. и Дахужевым Э.А., подписи работников ООО "Стройкомплекс" в данном акте отсутствуют. Таким образом, акт N 2 составлен и подписан со стороны департамента и приглашенных им на возмездной основе лиц. Вместе с тем суд не может считать приглашенных работников независимыми и объективными, поскольку с ними были заключены договоры возмездного оказания услуг, а значит, указанные лица получили вознаграждение за свою работу. Никаких доказательств согласования либо подписания данного акта со стороны ООО "Стройкомплекс" либо иных независимых лиц представлено не было. С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что представленный акт N 2 не может являться доказательством, подтверждающим ненадлежащее выполнение ООО "Стройкомплекс" своих обязательств по выполнению ремонтно-строительных работ на объекте. Апелляционный суд соглашается с указанными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Как следует из материалов дела, департамент подписал акты выполненных обществом работ без возражений.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. При этом заказчик должен предоставить доказательства наличия брака в работах, завышение в актах объемов либо стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Таким образом, поскольку обществом отрицается факт нарушения с его стороны условий спорных договоров, акт N 2 от 03.05.2006 г. обществом не подписан, то суд первой инстанции обосновано не принял указанный документ в качестве надлежащего доказательства по делу, ввиду чего обосновано назначил проведение по делу судебной экспертизы.

Проведенная государственным учреждением - Краснодарской лабораторией судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации экспертиза не дала однозначные и исчерпывающие ответы на поставленные вопросы. Так, из шести поставленных перед экспертами вопросов однозначный вывод сделан только по первому вопросу о том, что выполненный объем строительных работ определяется как реконструкция объекта и произведенные работы относятся к реконструкции. По остальным вопросам однозначных и исчерпывающих ответов данная экспертиза не дала. Таким образом, экспертное заключение от 15.12.2006 г. не является достаточным доказательством по делу, однако в части указания на характер выполненных работ, а именно на то, что выполненные работы надлежит квалифицировать как реконструкцию объекта - данное заключение может быть рассмотрено судом как одно из доказательств по делу, поскольку неясностей и противоречий при ответе на указанный вопрос в заключении апелляционным судом не установлено. Кроме того, данный вывод экспертов подтверждается и представленным в материалы дела сводным экспертным заключением N 110/106 от 13.07.2004 г. (т. 4 л.д. 50 - 53).

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 АПК РФ).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением, причем несогласие это способно сложиться при анализе данного заключения и сопоставлении его с остальной доказательственной информацией.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Республики Адыгея определением от 16.05.2008 г. обосновано назначил повторную строительно-техническую экспертизу по первичным вопросам, указанным в определении Арбитражного суда Республики Адыгея от 24.08.2006 г., с уточнениями по данным вопросам. Проведение экспертизы было поручено экспертам Межрегионального института независимых судебных экспертиз в г. Москве.

Согласно заключению повторной строительно-технической экспертизы некоммерческого партнерства "Межрегионального институт независимых судебных экспертиз" в результате неправильного оформления и составления смет, актов по форме КС-2 в части формирования стоимости работ, транспортных расходов и заработной платы, применения поправочных коэффициентов на накладные расходы и плановые накопления цена ремонтно-строительных работ завышена на 3 730 767,50 руб.

Судом первой инстанции установлено, что в данном заключении имеются технические ошибки. Так, на стр. 8 экспертного заключения, где приведен реестр затрат и завышения стоимости работ по капитальному ремонту по договору N 3 от 20.02.2004 г., в графе 3 при сложении сумм строк с 1 по 4 в строке итого должна получиться сумма 901 941 руб., однако, в заключении в строке итого указана сумма 303 165 руб., что свидетельствует по мнению суда первой инстанции о грубой технической ошибке при подсчете. Также в графе 4 реестра при сложении сумм строк с 1 по 4 в строке итого должна получиться сумма 636 962 руб., в заключении экспертизы в строке итого указана сумма 636 959 руб., что говорит о допущении технических ошибок при проведении подсчетов.

Оценив указанное заключение по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции указал, что при наличии грубых технических ошибок и несоответствий не представляется возможным определить размер завышения сметной стоимости при проведении ремонтно-строительных работ по объекту "Капитальный и текущий ремонт здания Майкопский гарнизонный военный суд по ул. Михайлова 6а в г. Майкопе".

Департамент не соглашается с указанными выводами, указывает в апелляционной жалобе на то, что суд дал ошибочную оценку заключению повторной строительно-технической экспертизы от 04.06.2008 г., поскольку в экспертном заключении допущены арифметические ошибки, но никак технические.

В обоснование своих доводов заявитель указывает, что арифметической ошибкой является ошибка, допущенная при подсчете, но никак не в результате применения методики подсчета. Однако с данным утверждением заявителя апелляционной жалобы, возможно было бы согласиться при условии, если бы эти ошибки действительно были бы допущены при подсчете, а никак не в результате применения не верной методики подсчета (на что указывает сам заявитель в апелляционной жалобе) или же в результате неверно взятых исходных данных. Не считается арифметической ошибкой, если расчет по существу произведен неверно, т.е. когда избран совершенно другой принцип расчета (методика расчета) или когда неверно взяты исходные данные.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

С целью установления являются допущенные экспертом ошибки в данном им заключении арифметическими, или же они допущены вследствие применения неправильной методики расчета или неверно взятых исходных данных определением апелляционного суда от 29.10.2008 г. эксперт Межрегионального института независимых судебных экспертиз Дашко Виктор Игнатович был вызван в судебное заседание для дачи пояснений относительно составленного им в рамках проводимой по делу судебной экспертизы.

Кроме этого, эксперту было предложено дать письменные пояснения по выполненному экспертному заключению с учетом указаний суда первой инстанции о выявленных в заключении технических ошибок и несоответствий.

Эксперт Дашко Виктор Игнатович в судебное заседание не явился, письменных пояснений по выполненному экспертному заключению в суд не представил.

10.12.2008 г. в апелляционный суд по средствам факса поступил нечитаемый листок нетрудоспособности, содержащий дописку сделанную неустановленным лицом о том, что этот документ свидетельствует о том, что Дашко Виктор Игнатович нетрудоспособен с 10.12.2008 г.

После оглашения апелляционным судом резолютивной части постановления по настоящему делу (11.12.2008 г. в 16 час. 53 мин.) в апелляционный суд поступили пояснения по вопросу наличия технических ошибок и несоответствий в заключении эксперта, выполненных экспертом МИНСЭ по материалам уголовного дела N А01-1071/2006-8, подписанные директором Межрегионального института независимых судебных экспертиз В.В. Ястребовым. Хотя указанные пояснения были представлены в суд после оглашения резолютивной части настоящего постановления и никаким образом на результаты рассмотрения апелляционной жалобы не повлияли, апелляционный суд считает необходимым дать им оценку, поскольку содержание указанных пояснений косвенно подтверждает сомнения ООО "Стройкомплекс" в объективности заключения повторной экспертизы, в силу следующего.

Эксперт - особый субъект, уполномоченный законом и судом на проведение экспертизы. Согласно закону к эксперту предъявляются строгие профессиональные и этические требования.

Основное требование, предъявляемое к судебному эксперту (экспертному учреждению), - это наличие специальных знаний. Кроме того, эксперт (экспертное учреждение) не может выступать в деле в качестве такового, если он лично прямо или косвенно заинтересован в его исходе. Это положение закреплено в ст. 23 АПК РФ.

Принцип состязательности в арбитражном судопроизводстве предполагает наличие возможности применения независимых экспертных исследований в целях установления истины. При этом независимость это не только - правовая, но и нравственная категория. Она всегда предполагает возможность и допустимость определенного выбора определенных желаемых форм поведения. Эксперт - сведущее лицо, высококвалифицированный профессионал в определенной области человеческой деятельности, дорожащий своим добрым именем и деловой репутацией. Своей деловой репутацией должно дорожить и экспертное учреждение - в котором работает эксперт.

Судебное разбирательство в итоге своем должно гарантировать объективную, но не субъективную (воспринятую) справедливость вердикта, ввиду чего заключение эксперта (экспертного учреждения), а также все письменные пояснения, даваемые экспертом или учреждением в котором он осуществляет свою трудовую деятельность, должны быть лаконичны, отвечать этическим и нравственным требованиям и не вступать в конфликт сторон настоящего спора.

Представленные в апелляционный суд пояснения подписанные директором Межрегионального института независимых судебных экспертиз В.В. Ястребовым не отвечают указанным выше требованиям.

Так, в представленных пояснениях указано: " _ ООО фирма "Стройкомплекс" планировала конфликтную ситуацию; _ ответчику полезно будет знать одно из требований законодательства к заключению эксперта_".

Употребление указанных формулировок в официальных пояснениях экспертного учреждения является не допустимым, поскольку может быть расценено участниками процесса как отсутствие независимости эксперта (экспертного учреждения) или же как то, что эксперт (экспертное учреждение) является одной из сторон конфликта.

Представленные пояснения экспертного учреждения не могут быть оценены апелляционным судом как доказательство по делу, поскольку поступили в суд после оглашения резолютивной части постановления и подписаны лицом, не проводившим экспертного исследования, а именно руководителем экспертного учреждения.

Апелляционным судом также были выявлены следующие недостатки экспертного исследования проведенного экспертом Межрегионального института независимых судебных экспертиз в связи с которым его нельзя принять в качестве надлежащего доказательства по делу.

Так в экспертном заключении указывается, что определить фактически выполненные подрядчиком работы по спорным договорам не представляется возможным, поскольку отсутствует исполнительная документация, далее эксперт указывает, что имеющиеся в материалах дела документы позволяют определить величину затрат и превышения сметной стоимости подрядной организации. Какие именно документы позволяют определить величину затрат и превышения сметной работ эксперт не указывает, однако из приведенных в заключении реестров усматривается, что такими документами являются локальные сметы и акты о приемке выполненных работ. При этом остается не ясным, что мешало эксперту при наличии согласованных сторонами локальных смет и актов о приемке выполненных работ произвести фактическое измерение и исследование спорного объема подрядных работ и ответить на поставленные судом вопросы об объеме и стоимости расхождений фактически выполненных работ локальным сметам и актам формы КС-2. Практика проводимых в рамках иных арбитражных дел строительно-технических экспертиз подтверждает возможность определения объема фактически выполненных работ при наличии согласованной сторонами сметы, подписанных актов выполненных работ и при отсутствии исполнительной документации. Из экспертного заключения не следует, что экспертом проводился фактический осмотр спорного объекта подрядных работ с целью установления фактически выполненного подрядчиком объема работ.

Указание в заключении повторной судебной экспертизы на то, что судить, выполнены ли фактически подрядчиком работы по спорным договорам не представляется возможным, поскольку отсутствует исполнительная документация, а также указание заявителя жалобы на то, что данный факт свидетельствует о завышении физических объемов выполненных работ и завышении стоимости работ в актах КС-2, не может быть положено в основу судебного решения также в силу следующего.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно этой статье обязанность подрядчика передать заказчику информацию об объекте подряда не носит общего характера и возникает в двух случаях: а) когда это предусмотрено договором; б) когда без такой информации невозможно использование работы для ее целей. Объем информации в первом случае должен согласовываться в договоре, во втором - определяться технической сложностью и новизной объекта подряда, а также условиями договора.

Как следует из материалов дела спорными договорами не определено обязательное наличие исполнительной документации и обязанность ее передачи заказчику, в экспертном заключении не указывается, что ее отсутствие привело к невозможности использования работ для их целей, департамент в своих пояснениях суду на данные обстоятельства не ссылается.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что передача подрядчиком заказчику исполнительной документации не входит в содержание обязанности по выполнению работ и передаче их результата. Передача информации, выраженной в исполнительной документации, опосредуется отдельной обязанностью по договору, неисполнение которой может повлечь присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Таким образом, надлежащим доказательством выполнения работ по договору подряда является акт приемки, оформленный в порядке, предусмотренном ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В материалах дела имеются акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат. Акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ оформлены в порядке, предусмотренном ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, подписаны обеими сторонами и заверены печатями организаций. Данные акты и справки в установленном законом порядке не оспорены и не признаны недействительными. Замечаний при приемке выполненных работ по объему, качеству либо отсутствия какой-либо исполнительной документации заявлено не было. Следовательно, отсутствие исполнительной документации при наличии актов выполненных работ не может безусловно свидетельствовать о том, что фактически подрядчиком работы по спорным договорам не выполнялись или о том, что им было допущено завышение стоимости работ, поскольку действия по передаче исполнительной документации, суд апелляционной инстанции считает самостоятельными, не входящими в состав обязательства по сдаче результата работ.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обосновано поставил под сомнение полноту, объективность и достоверность проведенного экспертного заключения о завышении сметной стоимости ремонтно-строительных работ. Ввиду изложенного, заключение повторной строительно-технической экспертизы нельзя считать достоверным и надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, на момент рассмотрения дела истец по первоначальному иску - Управление Судебного департамента в Республике Адыгея не доказало достоверными и надлежащими (относимыми, допустимыми) доказательствами невыполнение ООО "Стройкомплекс" объемов работ и завышение сметной стоимости на объекте "Майкопский гарнизонный военный суд".

Исследовав доказательства, представленные истцом в обоснование своих требований, дав им оценку по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необоснованности заявленных требований.

Суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что не подлежат удовлетворению и встречные исковые требования ООО "Стройкомплекс" о взыскании с департамента задолженности за выполненные работы в размере 503 669 руб. 38 коп. по договору N 2 от 14.03.2005 г. и в размере 258 633 руб. по договору N 3 от 20.02.2004 г.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В подпункте 2.1. договоров N 2 от 14.03.2005 г. и N 3 от 20.02.2004 г. установлена стоимость работ, производимых Подрядчиком по договорам, которая определяется договорной ценой и составляет 4 500 000 руб. и 646 662 руб. соответственно. В случае, когда в соответствии с действующим порядком стоимость отдельных видов работ по согласованию сторон уточняется в процессе капитального ремонта, договорная цена по договору определяется с учетом указанных уточнений. Подпунктом 2.2. предусмотрено, что все изменения первоначальной договорной цены и сроков выполнения капитального ремонта, или одного из этих параметров, оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме. Согласно подпункту 2.3. договоров превышения Подрядчиком объемов и стоимости работ, учтенных дефектной ведомостью и сметой, согласованной сторонами и не подтвержденных дополнительным соглашением сторон к настоящему договору, оплачиваются Подрядчиком за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением Заказчиком своих обязательств.

Таким образом, указанными договорами предусмотрена твердая цена и превышение стоимости работ по капитальному ремонту должно быть согласовано сторонами и оформлено дополнительными соглашениями сторон в письменной форме.

Поскольку никаких документов, подтверждающих подписание дополнительного соглашения об увеличении стоимости работ по капитальному ремонту, ООО "Стройкомплекс" представлено не было, как не представлено надлежащих (относимых, допустимых) доказательств, подтверждающих необходимость увеличения стоимости работ по спорным договорам, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, о том, что в удовлетворении требований ООО "Стройкомплекс" о взыскании с департамента задолженности по оплате за выполненные работы по капитальному ремонту здания Майкопского гарнизонного военного суда по ул. Михайлова, 6А в г. Майкопе по договору N 2 от 14.03.2005 г. в размере 503 669руб. 38 коп. и по договору N 3 от 20.02.04 в размере 258 633 руб. необходимо отказать.

Довод апелляционной жалобы о том, что взыскание с департамента государственной пошлины по иску является необоснованным, поскольку государственные органы по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ освобождены от уплаты государственной пошлины по делу, рассматриваемому судом, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

Согласно пункту 2 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к исковому заявлению должен быть приложен документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере или право на получение льготы по уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки, об уменьшении размера государственной пошлины.

Материалы дела подтверждают, что департамент не уплатил государственную пошлину за подачу искового заявления.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются прокуроры, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов.

Частями 1 и 2 статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы вправе обратиться с исками или заявлениями в арбитражный суд в защиту публичных интересов только в случаях, предусмотренных федеральным законом. В обращении такого органа должно быть указано, в чем заключается нарушение публичных интересов, послужившее основанием для обращения в арбитражный суд.

Таким образом, необходимым условием для освобождения государственного органа от уплаты государственной пошлины является предъявление иска в защиту публичных интересов.

В пункте 3 информационного письма от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил следующее. При применении подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Кодекса, предусматривающего освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, обращающихся в арбитражные суды в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, следует учитывать, что данная льгота предоставляется по делам, по которым соответствующие иски (заявления) были предъявлены указанными органами на основании статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях защиты публичных интересов (например, при обращении в суд органов, осуществляющих контрольные функции, с требованиями, заявленными в связи с совершением правонарушения в целях принудительного исполнения нарушенной публичной обязанности, устранения последствий данного нарушения и привлечения правонарушителя к ответственности).

В отношениях, регулируемых гражданским законодательством, публично-правовые образования участвуют на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (пункт 1 статьи 1, пункт 1 статьи 124 Гражданского кодекса Российской Федерации). По спорам, вытекающим из гражданских правоотношений в связи с участием публично-правовых образований в гражданском обороте, органы обращаются в суд в соответствии со своей компетенцией в защиту нарушенных имущественных прав от имени указанных образований на основании статьи 44 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На данные требования льгота, предусмотренная подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Кодекса, ввиду отсутствия защищаемого публичного интереса не распространяется.

В данном случае департамент обратился с требованием о взыскании с общества (контрагента) убытков выразившихся в завышении стоимости выполненных подрядных работ. Предъявление иска о взыскании с ответчика излишне уплаченных денежных средств по гражданско-правовому договору не является обращением в арбитражный суд в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных (публичных) интересов. Поскольку спор вытекает из гражданских правоотношений, на заявленное истцом требование льгота, установленная подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не распространяется.

Поэтому суд первой инстанции правомерно взыскал с судебного департамента государственную пошлину по иску.

Доводы заявителя жалобы о том, что он выступает в защиту государственных интересов и освобожден от уплаты государственной пошлины, основаны на ошибочном толковании норм материального права, в том числе статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены судебных актов по доводам, приведенным в жалобе. Нарушения норм процессуального права, предусмотренные частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора не установлены.

Определение апелляционного суда от 10 октября 2008 г. заявителю апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу, ввиду чего с Управления Судебного департамента в Республике Адыгея надлежит взыскать в доход федерального бюджета 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Республики Адыгея от 01 сентября 2008 г. по делу N А01-1071/2006-8 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Управления Судебного департамента в Республике Адыгея в доход федерального бюджета Российской Федерации 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко